Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen - meervoudige handelskamer
zaaknummer / rolnummer: C/18/207332 / HA ZA 21-142
Vonnis van 18 januari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E-OS OLDAMBT B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
hierna te noemen:
EOS,
EOS,
advocaten: mrs. M.A.M. Dieperink en M. de Wit te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDAMBT,
zetelend te Winschoten,
gedaagde,
hierna te noemen:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,
met als gevoegde partijen aan de zijde van de gemeente:
1.[belanghebbende]
wonende te [woonplaats 1],
2.
[belanghebbende 2],
[belanghebbende 2],
wonende te [woonplaats 2],
3.
[belanghebbende 3],
[belanghebbende 3],
wonende te [woonplaats 3],
hierna te noemen:
[belanghebbenden],
[belanghebbenden],
advocaat: mr. J.T. Fuller te Zwolle.
De zaak in het kort
De gemeente is eigenaar van een zwembad in Winschoten en een sporthal/zwembad in Finsterwolde. EOS en de gemeente hebben een overeenkomst gesloten voor de levering van warmte ten behoeve van deze sportvoorzieningen door middel van biomassa-installaties. EOS heeft hiertoe op de betreffende locaties biomassa-installaties gerealiseerd. [belanghebbenden] wonen in de nabijheid van de biomassa-installatie bij het zwembad in Winschoten. Zij hebben bij de gemeente klachten over overlast afkomstig van deze biomassa-installatie geuit. Bij een in opdracht van de gemeente door het bedrijf CSC uitgevoerd emissieonderzoek zijn hierna emissiegrens overschrijdende concentraties schadelijke stoffen aangetroffen in de rookgassen van de betreffende biomassa-installatie. De gemeente heeft EOS daarom gelast om beide biomassa-installaties stil te leggen totdat een nieuwe meting aantoont dat wordt voldaan aan de toepasselijke emissie-eisen. EOS heeft hiermee ingestemd. Partijen hebben vervolgens in een ‘plan van aanpak’ afspraken gemaakt over de wijze waarop die nieuwe meting zou worden uitgevoerd, op verzoek van EOS uitgevoerd door het bedrijf ELM. Volgens de gemeente blijkt ook uit die nieuwe metingen dat de biomassa-installaties meer schadelijke stoffen uitstoten dan is toegestaan. Volgens EOS blijkt uit de nieuwe metingen van ELM dat de installaties wel degelijk aan de toepasselijke normen voldoen, althans eenvoudig kunnen voldoen. EOS bestrijdt daarom dat de overeenkomst rechtsgeldig door de gemeente is ontbonden en EOS vordert in onderhavige procedure dat de installaties weer in gebruik mogen worden genomen Eerder in deze procedure, bij vonnis van 4 mei 2022, heeft de rechtbank de incidentele vordering van EOS om bij wege van voorlopige voorziening de gemeente te gelasten de biomassa-installatie in Finsterwolde voor de duur van de procedure weer in gebruik te nemen afgewezen. De rechtbank doet vandaag uitspraak in de hoofdzaak.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het voegingsincident en in de hoofdzaak van 27 juli 2022;
- de conclusie in de hoofdzaak van [belanghebbenden];
- de akte overlegging nadere producties 27 t/m 34 van EOS;
- de akte overlegging nadere producties 23 en 24 van de gemeente;
- de mondelinge behandeling van 24 oktober 2022. Partijen en hun advocaten hebben ter zitting een nadere toelichting gegeven, waarbij de raadslieden van EOS en de gemeente gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken. Deze aantekeningen zijn aan het griffiedossier toegevoegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de warmtelevering ten behoeve van zwembad "De Watertoren" te Winschoten (hierna te noemen: De Watertoren) en zwembad en sporthal "De Hardenberg" (hierna te noemen: De Hardenberg) te Finsterwolde door middel van biomassa-installaties. De aanbesteding is op 26 januari 2018 gepubliceerd.
2.2.
EOS heeft een inschrijving ingediend en is uiteindelijk als winnende partij uit de aanbestedingsprocedure gekomen.
2.3.
Bij haar inschrijving heeft EOS een bijlage E 'Prestatieonderbouwing' ingediend, waarin onder meer is vermeld:
De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevraag van het perceel leent zich uitstekend om een centrale warmteopwekking geheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Dit maakt dat er veilig en redundant, volledig zonder aanvullende gas of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien.
(…)
De woodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio aangekocht ten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit de regio en staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan.
(…)
(…)
2.4.
Op 28 juni 2018 is voor de biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten een melding in het kader van het Activiteitenbesluit gedaan ten behoeve van de inmiddels door EOS aangevraagde omgevingsvergunning. De gemeente heeft EOS hierna op 30 juli 2018 een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie (type B-inrichting) op het perceel [perceel]. Voor het bouwen van een biomassa-installatie ten behoeve van De Hardenberg te Finsterwolde heeft de gemeente eveneens een omgevingsvergunning aan EOS verleend. Deze omgevingsvergunningen zijn onherroepelijk geworden. In de omgevingsvergunningen is bepaald dat alle wettelijke (veiligheids)voorschriften in acht moeten worden genomen.
2.5.
Het in werking hebben van de biomassa-installaties valt onder afdeling 3.2. 'Installaties' van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna te noemen: het Activiteitenbesluit), in het bijzonder paragraaf 3.2.1. In de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel staan emissie-eisen vermeld.
Artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit bepaalt dat het rookgas van een ketelinstallatie met een nominaal thermisch ingangsvermogen kleiner dan 1MWth dient te voldoen aan de emissiegrenswaarden, genoemd in tabel 3.10b.
Tabel 3.10b vermeldt onder meer de volgende emissiegrenswaarden:
Tabel 3.10b
Brandstof/vermogen Stikstofoxiden Zwaveldioxide Totaal stof(mg per normaal
(NOx) (mg per (SO²) (mg per kubieke meter)
normaal kubieke normaal kubieke
meter) meter)
Biomassa of houtpellets 300 200 40
(…)
2.6.
EOS en de gemeente hebben op of omstreeks 2 augustus 2018 een overeenkomst voor warmtelevering met behulp van biomassa (hierna te noemen: de overeenkomst) voor De Watertoren en De Hardenberg gesloten. De overeenkomst is voor een periode van 15 jaar aangegaan, met als ingangsdatum 1 augustus 2018 en kent een verlengingsmogelijkheid van maximaal 15 jaar (3 x 5 jaar). Voor de levering van warmte ten behoeve van beide locaties worden door EOS jaarlijks vaste kosten bij de gemeente in rekening gebracht ten bedrage van (aanvankelijk) € 142.750,- exclusief btw, te voldoen in twaalf maandelijkse termijnen en te vermeerderen met een jaarlijkse indexering.
- In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald:
Artikel 5 Wijzigingen
5.1.
Wijzigingen in de wensen, eisen en doelstellingen van Opdrachtgever ten aanzien van de Installatie die afwijken van de offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding "Warmtelevering met biomassa aan zwembad de Watertoren en zwembad en sporthal de Hardenberg" van de gemeente Oldambt, referentienummer aanbestede dienst: 1472-2018, kunnen door Opdrachtgever schriftelijk aan Energy-OS worden doorgegeven. Energy-OS zal zo spoedig mogelijk na ontvangst van de schriftelijke kennisgeving Opdrachtgever schriftelijk informeren over de (plannings-) technische en financiële gevolgen van die wijziging. Opdrachtgever kan na deze kennisgeving besluiten om de wijziging op te dragen aan Energy-OS. Energy-OS zal deze wijziging aanvaarden, tenzij dit in redelijkheid niet van haar kan worden verwacht. Opdrachtgever is gehouden de meerkosten verbonden aan deze wijzigingen voor haar rekening te nemen.
5.2.
Voorstellen van wijzigingen van de zijde van Energy-OS zullen met Opdrachtgever worden besproken en kunnen enkel doorgang vinden indien Opdrachtgever hier uitdrukkelijk schriftelijk akkoord voor heeft gegeven. Een voorstel van wijzigingen doet niets af aan de verplichtingen van Energy-OS die zij op basis van deze overeenkomst heeft.
- In artikel 6 van de overeenkomst is onder meer bepaald:
Artikel 6 Duur van de overeenkomst
6.1.
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 15 jaren (hierna te noemen: "de Periode").
6.2.
De looptijd vangt aan op 1 augustus 2018
6.3.
Na afloop van de Periode, heeft de opdrachtgever een optie tot eenzijdige verlenging van maximaal driemaal een periode van 5 jaar, uiterlijk drie maanden voor het einde van de dan geldende looptijd wordt schriftelijk mededeling gedaan aan Energy-OS of de overeenkomst wordt verlengd dan wel beëindigd.
(…)
- In artikel 8, aanhef en onder f van de overeenkomst is bepaald:
Artikel 8 Tussentijdse beëindiging en ontbinding
8.1.
Partijen zijn gerechtigd door middel van een daartoe gericht aangetekend schrijven aan Opdrachtgever of E-OS, de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden c.q. als ontbonden te beschouwen dan wel haar werkzaamheden op te schorten indien:
(…)
(f) Opdrachtgever en/of E-OS enige andere op haar rustende verplichting uit de Overeenkomst c.q. algemene voorwaarden niet nakomt.
(...)
- In artikel 9.8. van de overeenkomst is bepaald:
9.8.
E-OS Oldambt draagt op haar kosten zorg en voor haar risico zorg voor alle in verband met de Overeenkomst benodigde vergunningen, goedkeuringen, ontheffingen of wijzigingen daarvan. E-OS Oldambt is verantwoordelijk voor de nakoming van de in de vergunningen neergelegde voorschriften.
2.7.
De overeenkomst is voorzien van de bijlagen 1 t/m 9c, die ingevolge artikel 1.4. van de overeenkomst integraal deel uitmaken van de overeenkomst. Bijlage 3 betreft de prestatie indicatoren:
prestatie indicatoren:
a. de beide locaties worden gasloos m.b.t. de energie voorzieningen voor verwarming en warmwater
b. De CO2 reductie is minimaal 80% ten opzichte van het stoken met gas
c. De stooklijn op basis van 65-90 graden
d. Bio-massa komt uit de omgeving van Oldambt (50km)
e. Installatie voldoet aan alle eisen en normen.
2.8.
EOS heeft ten behoeve van de realisatie van de beide biomassa-installaties van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland subsidies toegekend gekregen, waarbij de hoogte van de subsidies afhankelijk is van de door de installaties geproduceerde energie. De subsidies zijn toegekend voor de duur van maximaal twaalf jaar na de datum van ingebruikname en zijn locatie-gebonden.
2.9.
[belanghebbenden] zijn omwonenden van De Watertoren te Winschoten. [belanghebbende] woont aan de [adres 1], [belanghebbende 2] aan de [adres 2] en [belanghebbende 3] aan de [adres 3]. Hun woningen zijn op enkele tientallen meters van de biomassa-installatie bij De Watertoren gelegen.
2.10.
Op of omstreeks 28 maart 2019 heeft de oplevering en feitelijke ingebruikname van de beide biomassa-installaties plaatsgevonden. In Winschoten staan twee ketels en in Finsterwolde één. Vanaf de ingebruikname van de installaties is biomassa - in de vorm van houtsnippers - gebruikt om warmte op te wekken.
2.11.
De gemeente heeft na de ingebruikname herhaaldelijk klachten van omwonenden van de biomassa-installatie bij De Watertoren in Winschoten ontvangen.
2.12.
De (toenmalige) gemachtigde van [belanghebbende] heeft bij brief aan de gemeente van 10 juli 2019 een handhavingsverzoek ingediend wegens door [belanghebbende] ervaren overlast, waartoe hij schrijft:
"(…) Nabij de woning van cliënt heeft het zwembad een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie geplaatst.
Cliënt ondervindt overlast van de stookinstallatie. De overlast betreft geur- en rookhinder. Ook is er geluidsoverlast. Ook in de nacht.
Dat cliënt hinder ondervindt is niet verwonderlijk nu de installatie aanzienlijk dichter bij zijn woning staat dan aangegeven in de VNG gids bedrijven en milieuzonering.
Cliënt heeft een aantal keren zonder resultaat bij uw gemeente geklaagd over de ondervonden overlast.
Ik verzoek u dan ook handhavend op te treden. (…)"
2.13.
De gemeente heeft het handhavingsverzoek van [belanghebbende] in behandeling genomen, waarna de gemeente het bedrijf CSC Consultancy (hierna te noemen: CSC) heeft benaderd voor het uitvoeren van een emissieonderzoek naar de uitstoot van de biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten.
2.14.
KK Brandertechniek heeft (pas) op 12 september 2019 een EBI keuring bij de biomassa-installatie te Winschoten uitgevoerd en daarvan een rapportage opgesteld.
Op pagina 5 van deze rapportage wordt de installatie en de werking daarvan als volgt omschreven:
Omschrijving
Het te keuren toestel is een volautomatische pallet gestookte CV ketel die is opgesteld in een stookruimte. De ketel is afdoende beschermd tegen mechanische beschadiging.
De stookinstallatie bestaat uit:
- Een bunker achter tegen de stookruimte gebouwd voor de opslag van houtpallets
- Doseer inrichting tussen cellenradsluis en de bunker
- Cellenradsluis waar de dosering plaats vind
- Brandervijzel met temperatuur bewaking als backfire beveiliging
- Pallet gestookte CV ketel
- Toevoer lucht rooster in de wand van de stookruimte
- Afvoer lucht in het dak van de stookruimte
- Primaire toevoerluchtopeningen
- Warmtewisselaar met daarna twee rookgasventilatoren
- As afvoerschroef naar buiten, waar in de grond een afvalbunker is geplaatst
Werking van de installatie
De palletketel wordt vanuit de cilo gevuld via transportschroeven en de doseerschroef.
De pallets worden bij de opstart ontstoken via een fohn.
De secundaire ventilatoren en rookgasventilatoren zorgen voor voldoende verbrandingslucht
De Rookgasventilator zorgt voor voldoende onderdruk.
Op pagina 6 van deze rapportage staat de installatie (schetsmatig) afgebeeld.
2.15.
CSC heeft op 30 oktober 2019 de door de gemeente gevraagde emissie-metingen bij de biomassa-installatie in Winschoten uitgevoerd. Hierbij is gemeten aan de hand van artikel 2.23 Activiteitenregeling. Voorafgaand aan deze metingen heeft EOS de installatie gereinigd en houtsnippers geleverd. Bij deze gelegenheid constateerde de gemeente dat EOS de houtsnippers uit Lienden (op ca. 220 km van de beide installaties) haalde.
2.16.
CSC heeft naar aanleiding van de metingen een rapport d.d. 18 november 2019 opgesteld, geheten "Rapport betreffende de emissiemetingen aan met schoon resthout gestookte biomassacentrale". CSC concludeert in dit rapport dat er bij de metingen gevaarlijke concentraties schadelijke stoffen zijn aangetroffen in de rookgassen van beide ketels van de biomassa-installatie te Winschoten. Volgens de rapportage van CSC zijn de grenswaarden voor koolmonoxide, stof, benzeen en aldehyde overschreden. De laatste twee betreffen zogeheten Zeer Zorgwekkende Stoffen (ZZP's). In haar rapport schrijft CSC hierover onder meer:
"(…)
1.2.
Eindconclusie
De concentratie schadelijke stoffen aangetroffen in de rookgassen van beide ketels zijn hoger dan toegestaan.
De schadelijke stoffen zijn in gevaarlijke concentraties aanwezig.
Zie hoofdstuk 4 en 5 van dit rapport.
(…)
3.0.
Doel van de metingen
Het installeren van de twee biomassa ketels op de locatie zoals aangegeven in 2.4. vooroorzaakt klachten bij omwonenden. De klachten bestaan uit zichtbare verbrandingsresten, geur en gezondheidsklachten.
De metingen zoals vermeld in dit rapport zijn in overleg met en in opdracht van de gemeente Oldambt uitgevoerd teneinde vast te stellen of er een causaal verband is met de bedrijfsvoering van de biomassacentrale en genoemde klachten.
3.1.
Uitvoering van het onderzoek
Ter voorbereiding op het onderzoek zijn de ketels op 29 oktober gereinigd door de eigenaar en is de bunker gevuld met droge houtsnippers. (Zie bijlage 1 en 4).
Op 30 oktober is voor aanvang van de metingen de brandstoftoevoer en verbrandingsregeling door de leverancier van de biomassaketels ingesteld.
3.2.
Uitvoering metingen
De metingen zijn uitgevoerd met:
MRU Vario Luxx rookgasanalyser
FRU FSM Fijstofmeter
Impinger meetset bepaling HCL en Aldeheyden
Welch vacuumpomp t.b.v. vulle tadlerbags
Met de MRU Vario Luxx zijn de emissies van Koolstofmonoxide, Stikstofoxiden en Zwaveldioxide
met electro-chemische meetcellen vastgesteld.
De MRU FSM is gebruikt voor de vaststelling van de fijnstof uitstoot op basis van de gravimetrische meetmethode.
De impingemethode staat beschreven in bijlage.
De tadlerbags zijn gebruikt om rookgasmonsters te verzamelen. Deze rookgasmonsters zijn in een geaccrediteerd lab door middel van gaschromatografie onderzocht.
(…)
5.0.
Opmerkingen, bevindingen en adviezen
De 5.1, 5.2. en 5.3. genoemde punten hebben alleen betrekking op de metingen in de instellingen van de ketel.
5.1.
Opmerkingen
1. De inrichting van het ketelhuis ruimschoots voldoet aan de te stellen vakmanschapseisen.
2. De installatie verkeert in een uitstekende staat van onderhoud.
3. De inregeling van de ketels vanuit koude toestand nam ca. 2 ½ uur in beslag.
4. Het vochtpercentage van de gebruikte biomassa bedroeg ca. 34%.
5. De biomassa bevatte relatief veel kleine delen, schors en takjes. Zie Bijlage 4.
6. De meetpunten zijn correct aangebracht voor het uitvoeren van de metingen.
7. Er was tijdens de metingen voldoende warmtevraag voor het ongehinderd bedrijven van de ketel op 100% thermisch ingangsvermogen.
5.2.
Bevindingen
1. De koolmonoxide uitstoot was tijdens de metingen gevaarlijk hoog. Koolmonoxide is in elke concentratie gevaarlijk.
2. De stofconcentratie was 4-5 maal hoger dan toegestaan volgens het activiteitenbesluit.
3. Het geëmitteerde stof uit de biomassaketel bevat 30 %- 35 % roet. Roet bevat polycyclische aromatische koolwaterstoffen. (PAK's)
4. PAK's is ook in gasvormige toestand in de rookgassen aangetroffen.
5. De vuurhaardtemperatuur is lager dan 900 °C.
(…)
2.17.
Op 26 november 2019 heeft overleg tussen de gemeente en EOS plaatsgevonden. Hierbij is afgesproken dat EOS een Plan van Aanpak zal opstellen en dat zij dit plan vervolgens ter goedkeuring aan de gemeente zal voorleggen. In aansluiting hierop heeft de gemeente EOS bij brief van 29 november 2019 verzocht om maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken totdat aan de in het Activiteitenbesluit gestelde normen wordt voldaan. Hiertoe schrijft de gemeente onder meer:
"Op 18 november 2019 zijn de resultaten van de emissiemeting van de biomassa-installatie bij het zwembad de Watertoren, [perceel] bekend gemaakt. Het deskundigenrapport is opgesteld door CSC. Een door u aangedragen onafhankelijke deskundige. Bij het onderzoek bent u ook intensief betrokken geweest. U heeft op 18 november 2019 via de e-mail een exemplaar van het deskundigenrapport ontvangen.
De resultaten van dit onderzoek zijn voor ons aanleiding om u te verzoeken maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken voor dat duidelijk is dat wordt voldaan aan de in het Activiteitenbesluit Milieubeheer (Activiteitenbesluit) gestelde normen.
(…)
De emissie-eisen zijn vermeld in de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel.
De resultaten van de emissie-meting zijn voor ons aanleiding om handhavend op te treden.
Waarom moeten wij handhavend optreden?
(…)
Wij zijn van mening dat de maatschappelijke belangen, de ontoelaatbare hinder door het in werking hebben van de installatie en de impact die de biomassa-installatie heeft op het woon- en leefklimaat van de directe omgeving en de ervaren overlast op dit moment zodanig zwaarwegend zijn dat wij niet afzien van handhavend optreden. Verder is door omwonenden uitdrukkelijk verzocht om handhavend op te treden.
(…)
Hoe nu verder?
Wij verzoeken u, naar aanleiding van de uitkomsten van de emissiemeting van CSC, zodanige maatregelen te treffen dat wordt voldaan aan de in artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit gestelde eisen.
Op 26 november 2019 heeft een gesprek met u plaatsgevonden. Daarbij is afgesproken dat er een plan van aanpak ter goedkeuring wordt voorgelegd. In het plan van aanpak moet, naast de te nemen maatregelen, de wijze meten van de uitstoot (door een geaccrediteerd bedrijf) en monitoring van de emissie over een langere periode worden opgenomen.
Uitgangspunt daarbij is dat de biomassa-installatie moet voldoen aan de in artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit gestelde eisen voor het in werking hebben van een biomassa-installatie.
De biomassa-installatie mag niet in gebruik worden genomen tot dat door een nieuwe emissiemeting wordt aangetoond dat wordt voldaan aan artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit. Deze emissiemeting moet voldoen aan artikel 3.10j lid 1 en 3 van het Activiteitenbesluit artikel 3.6 lid 1 van de Activiteitenregeling. (…)"
2.18.
EOS heeft vervolgens ingestemd met het tijdelijk stilleggen van de beide biomassa-installaties te Winschoten en Finsterwolde.
2.19.
De gemeente heeft EOS bij brief van 4 december 2019 aansprakelijk gesteld voor alle schade die de gemeente lijdt en heeft geleden als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst met EOS en zij heeft EOS - voor zover nodig - in gebreke gesteld. Daartoe schrijft (de raadsman van) de gemeente onder meer:
"(…)
De gemeente heeft met EOS een (duur)overeenkomst gesloten waarbij EOS zich heeft verplicht on warmte te leveren. Op 30 oktober 2019 respectievelijk 18 november 2019 is komen vast te staan dat de installatie die daarvoor zou worden gebruikt niet voldoet en EOS dus niet aan haar verplichting kon voldoen.
(…)
Verzuim
Voor het geval dat EOS geen akkoord geeft, merkt de gemeente primair op dat EOS op grond van artikel 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW sinds 30 oktober 2018 respectievelijk 18 november 2019 in verzuim is nu zij niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen. Immers voldeed de installatie niet en kan dus middels de installatie geen warmte worden geleverd en dus ook niet meer worden nagekomen. Nu primair EOS in verzuim is, stel ik EOS aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en zal lijden voor de niet nakoming van de overeenkomst.
Subsidiair stelt de gemeente in dat geval - voor zover nodig - EOS in gebreke en geef ik EOS een termijn van 14 dagen na dagtekening van deze brief om de overeenkomst alsnog na te komen en dus warmte te leveren middels de installatie. Voor de goede orde merk ik op dat EOS op grond van artikel 9.8. van de overeenkomst gehouden is de installatie te bedrijven conform de in de vergunning neergelegde voorwaarden en dus alvorens EOS de installatie weer in werking zal zetten en warmte pas weer door de gemeente zal worden afgenomen de installatie aantoonbaar moet voldoen aan alle eisen. De gemeente zal ook pas meewerken aan het opnieuw (tijdelijk) opstarten van de installatie indien een plan van aanpak voorligt waaruit volgt dat het de verwachting is dat de installatie wel zal voldoen en voldoende vaststaat dat de eventuele emissie niet schadelijk is voor omwonenden.
Mocht EOS binnen deze termijn daarin niet slagen, zal ik overgaan tot ontbinding van de overeenkomst. Bovendien stel ik EOS ook in dat geval nu alvast aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en nog zal lijden. (…)"
2.20.
EOS heeft overeenkomstig de daartoe met de gemeente gemaakte afspraak een Plan van Aanpak d.d. 4 februari 2020 opgesteld. In dit Plan van Aanpak schrijft EOS onder meer:
(…)
1. Inleiding
(…)
Bij metingen uitgevoerd op 30 oktober 2019 door de firma CSC zijn een viertal afwijkende waarden geconstateerd, waarbij slechts een van de afwijkende waarden onder het Activiteiten Besluit valt, te weten de overschrijding van het stofgehalte. Er is besloten om de installaties vanaf de dag van de metingen buiten bedrijf te stellen, totdat er meer duidelijkheid is over de uitkomsten van de meting.
EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen en wenst middels voorliggend Plan van Aanpak de oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren, waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpen en te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen. De uitkomsten van de komende onderzoeken en mogelijk te nemen maatregelen geldend voor de installatie 'de Watertoren' zullen ook toegepast worden bij de installatie 'de Hardenberg' te Finsterwolde.
Als er in de toekomst overwogen wordt te gaan werken met een ander soort biomassa, moet vooraf worden aangetoond middels metingen dat de emissie valt binnen de dan geldende normen. Wijziging van brandstof zal altijd in overleg met de gemeente Oldambt plaatsvinden.
(…)
1.1
Besluit tot handhaving
(…)
Volgens het activiteitenbesluit moet de installatie voldoen aan (tabel 3.10b)
2. Stappenplan
Om zaken voor alle stakeholders transparant en gedegen aan te pakken, wordt de komende maanden toegewerkt naar het analyseren en oplossen van de huidige situatie, in een viertal fasen.
Stap 1: Factfinding en informatiedeling
Stap 2: Uitvoeren onafhankelijke metingen
Stap 3a: Uitwerken adviezen
Stap 3b: Keuze omtrent in bedrijfstelling
Stap 4: Monitoring
2.1.
Factfinding en data analyse
Analyse meetdata CSC
Bij de emissiemeting door CSC zijn op 4 elementen overschrijdingen van de grenswaarden gemeten, te weten het stofgehalte, koolmonoxide (CO), Benzeen (C6H6) en Aldehyde. Voor het
stofgehaltewordt de grenswaarde overschreden zoals deze is gesteld in het activiteiten besluit tabel 3.10b. Voor de overige overschreden grenswaarden is geen norm in het activiteitenbesluit. Daar er door EOS Oldambt vraagtekens gezet worden bij enkele extreem hoge metingen door CSC, is de eerste stap een gedetailleerde en gedegen analyse van de meetmethoden, meetdata en de daaraan gerelateerde berekeningen. Op die wijze kan worden uitgesloten dat er mogelijke fouten zijn gemaakt bij de verrichte metingen en/of de uiteindelijke door CSC.
stofgehaltewordt de grenswaarde overschreden zoals deze is gesteld in het activiteiten besluit tabel 3.10b. Voor de overige overschreden grenswaarden is geen norm in het activiteitenbesluit. Daar er door EOS Oldambt vraagtekens gezet worden bij enkele extreem hoge metingen door CSC, is de eerste stap een gedetailleerde en gedegen analyse van de meetmethoden, meetdata en de daaraan gerelateerde berekeningen. Op die wijze kan worden uitgesloten dat er mogelijke fouten zijn gemaakt bij de verrichte metingen en/of de uiteindelijke door CSC.
(…)
2.2.
Uitvoeren onafhankelijke metingen door ELM
Ongeacht de uitkomsten van de analyse zal een nieuw zelfstandig onderzoek worden uitgevoerd door een geaccrediteerd onafhankelijk bureau. Doel is enerzijds overeenstemming te krijgen over de feiten (lees: meetresultaten en uitkomsten) en anderzijds kan tijdens de metingen door de betrokken partij eventueel worden vastgesteld, welke aanpassingen noodzakelijk zijn.
Afstemming aanwezigen bij ELM meting
EOS Oldambt stelt voor dat een vertegenwoordiger van de gemeente aanwezig is bij de metingen. Daarnaast zal door de gemeente ook CSC worden uitgenodigd. Verder zal de biomassaketel leverancier Lindner & Sommerauer samen met importeur/installateur Calor aanwezig zijn tijdens de metingen die door ELM luchtmeetdienst zullen worden uitgevoerd. Vertegenwoordiging van EOS Oldambt is vanzelfsprekend ook aanwezig. Hiertoe zal een definitieve aanwezigenlijst worden opgesteld.
(…)
Uitvoeren metingen door ELM
De nieuwe metingen zullen worden uitgevoerd door het geaccrediteerde meetbedrijf ELM luchtmeetdienst (zie http://www.elmnederland.nl). Voor het uitvoeren van de nieuwe metingen is het noodzakelijk dat de installatie weer wordt opgestart gedurende enkele dagen. Om die mogelijk te maken, is de medewerking van de Gemeente noodzakelijk. Naast de metingen die zullen worden verricht door ELM zullen gelijktijdig metingen plaatsvinden door Lindner & Sommerauer. Deze metingen dienen Lindner & Sommerauer in de bevestiging dat de installatie werkt conform de Europese goedkeuring en om zeker te stellen dat de gemeten waarden door ELM kunnen worden geverifieerd. De uitvoer van de nieuwe metingen wordt door ELM in overleg gepland.
(…)
2.3.
Analyseren, uitwerken adviezen en in bedrijfstelling
Na de uitgevoerde metingen door ELM en de ketelfabrikant zullen de metingen worden geanalyseerd en met elkaar worden vergeleken. Eventuele omissie zullen worden verholpen en eventuele adviezen zullen worden opgevolgd waarnaar kan worden overgegaan tot in bedrijfstelling.
Rapportage nieuwe metingen
Naar aanleiding van de nieuwe metingen en bijbehorende analyses zal door meetbedrijf ELM luchtmeetdienst een inhoudelijke rapportage worden verzorgd. De rapportage zal zonder voorbehoud aan de Gemeente en andere betrokkenen worden overlegd. ELM en CSC zullen het vooraf eens moeten zijn over de meetwijze en rekenmethodiek. ELM moet een transparant rapport op te stellen. Er kan dan volgens ons geen discussie zijn over de uitkomst van de metingen als CSC meekijkt bij de metingen en vooraf wordt geïnformeerd over de rekenmethodiek volgens de voorschriften.
(…)
Inbedrijfstelling
EOS Oldambt gaat de installatie in gebruik nemen als is aangetoond dat de installatie voldoet aan de wet en regelgeving. Uitstellen inbedrijfstelling, na conclusie dat installatie in orde is, tot na de discussie van de gemeente Oldambt, is voor ons niet acceptabel. (…) De te gebruiken brandstof wordt ten alle tijden geproduceerd volgens de NTA 8080.
2.21.
De gemeente heeft bij e-mail van 20 februari 2020 aan EOS medegedeeld dat zij akkoord is met het actuele - op verzoek van de gemeente door EOS op onderdelen nog aangepaste - Plan van Aanpak.
2.22.
De gemeente heeft EOS bij brief van 21 augustus 2020 onder meer medegedeeld:
"(…)
Houtsnippers
U geeft in de mail van 19 augustus aan dat u van plan bent de voorraad houtsnippers te gaan vervangen. Onder verwijzing naar het Plan van Aanpak waarin is opgenomen dat ELM en CSC het vooraf eens moeten zijn over de meetwijze en de rekenmethodiek hebben wij dit aspect voorgelegd aan CSC.
CSC geeft hierbij aan hier niet mee akkoord te zijn. Wij zijn derhalve hier ook niet mee akkoord.
(…) In de verklaring van de levering staat opgenomen dat op 18 oktober 2019 een vracht van 11 ton droge NTA 8080 houtchips van tak en tophout is gestort. De bewaartermijn van snippers met een vochtgehalte van 20% is langdurig en de bewaarperiode van snippers tot 35% een jaar. Er is dus geen enkele reden om de snippers te vervangen. Voor de meting zijn gelijkwaardige omstandigheden nodig.
Wanneer de meting wordt uitgevoerd met een voorraad nieuwe houtsnippers, waar vooraf geen analyse van is overgelegd en door ons akkoord is bevonden, leggen wij de analyseresultaten naast ons neer. De analyse van de nieuwe brandstof moet vergeleken kunnen worden met een analyse van de oude brandstof t.a.v. samenstelling, aspercentage, percentage schors, percentage zand en andere verontreinigen en verbrandingswarmte.
(…)"
2.23.
De advocaat van EOS heeft de gemeente bij e-mail van 24 augustus 2020 onder meer geschreven:
"(…)
In werking stellen van de installatie
De biomassaketel zal in normale bedrijfsvoering in gebruik worden genomen gedurende de komende dagen. Gelet op de technische waterzijdige installatie in het zwembad zal de gasketel worden afgekoppeld en kan er alleen met de biomassaketels worden verwarmd. Een combinatie van beide systemen is helaas niet mogelijk. Als er geen warmtevraag is gedurende de komende dagen zullen de ketels in principe in vuurbehoud worden ingeschakeld. Als het technisch mogelijk is, zal cliënte de ketels wel uitschakelen.
Houtsnippers
Cliënte zal in principe de houtsnippers die nu in de bunker aanwezig zijn gebruiken. Wel zal worden gecontroleerd of de kwaliteit vergelijkbaar is met de situatie op 30 oktober 2019. (…)"
2.24.
ELM heeft op 28 augustus 2020 onderzoek gedaan naar de emissies van NOx, SO2 en stof bij de biomassa-installatie te Winschoten. Hierbij is een drietal metingen uitgevoerd. Bij alle metingen was de trekonderbreker van de installatie door ELM afgeplakt. De trekonderbreker is een mechanisch scharnierbare klep die open en dicht kan naar gelang de onderdruk in het rookkanaal. Bij de derde meting is als brandstof gebruik gemaakt van een nieuw aangevoerde partij houtsnippers (door EOS aangeduid als ‘vers hout’) afkomstig van dezelfde leverancier uit Lienden en is deze brandstof handmatig in plaats van automatisch ingevoerd.
2.25.
Van de uitgevoerde metingen heeft ELM een meetrapport d.d. 29 september 2020 opgesteld, waarin zij onder meer schrijft:
"(…)
WERKZAAMHEDEN
Op 28 augustus 2020 zijn door de, volgens NEN-EN-ISO/IEC 17025, geaccrediteerde luchtmeetdienst
(L-433) van ELM metingen verricht aan de houtgestookte ketelinstallaties gelegen op de bedrijfslocatie van:
Zwembad "De Watertoren"
In tabel 2.1. is het gehanteerde meetprogramma weergegeven. De emissiemetingen zijn uitgevoerd conform de normeringen en methodes welke opgelegd zijn door het Activiteitenbesluit en/of de Activiteitenregeling (tabel 2.2.). Dit betekent minimaal dat metingen in drievoud zijn uitgevoerd, gedurende 30 minuten per meting. (…)
(…)
MEETLOCATIES EN BEDRIJFSOMSTANDIGHEDEN
(…)
Uit de meetvlakbeoordeling blijkt dat de meetvlaksituering voldoet aan de gestelde aanbevelingen. De condities in het meetvlak voldoen niet aan de vereisten uit de normeringen voor een ideaal meetvlak. Echter doordat er geen traverse afstanden zijn gedefinieerd voor diameters < 0,35m en discontinue bemonsteringen per definitie isokinetisch worden uitgevoerd, heeft het niet voldoen van de condities aan de vereisten geen nadelige invloed op de bemonsteringsonzekerheid voor deze componenten.
Op basis van bovenstaande bevindingen zal de totale meetonzekerheid niet groter zijn dan de meetonnauwkeurigheid zoals opgenomen in bijlage 1. [1] De basisgegevens van de uitgevoerde metingen (o.a. gehanteerde apparatuur) zijn weergegeven in bijlage 2.
(…)
6.TOETSING RESULTATEN
Op 28 augustus 2020 zijn door de geaccrediteerde luchtmeetdienst (onder RvA nummer L433) van ELM in opdracht van EOS emissiemetingen verricht aan de afgassen van een tweetal bronnen op de productielocatie.
Zwembad "De Watertoren", 2 biomassa gestookte ketelinstallaties.
In onderstaande tabel worden de gemiddelde meetwaarden getoetst aan de emissie-eisen zoals die zijn opgenomen in de vigerende milieuvergunning.
Een toetsing mag de toetsingswaarde volgens de Activiteitenregeling (AR) gecorrigeerd worden in het voordeel van de opdrachtgever voor de meetonzekerheid. Als meetonzekerheid worden de maximaal toegestane meetonzekerheden
ten opzichte van de emissie grenswaarde (EGW)gebruikt zoals die in tabel 2.23 van de AR staan weergegeven:
ten opzichte van de emissie grenswaarde (EGW)gebruikt zoals die in tabel 2.23 van de AR staan weergegeven:
Nox: 20% t.o.v. EGW
SO2: 20% t.o.v. EGW
CxHy, Stof 30% t.o.v. EGW
Bij de toetsing van resultaten van stookinstallaties vallende onder hoofdstuk drie van het Activiteitenbesluit moeten alle deelmetingen voldoen aan de emissiegrenswaarde, maw hierbij wordt de maximale deelmeting getoetst aan de EGW.
Uit tabel 6.1. blijkt dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met oud hout, niet voldoen aan de eisen gesteld in het AB, hoofdstuk 3.
Indien vers hout wordt gedoseerd wordt wel voldaan aan de geldende emissiegrenswaarden voor stookinstallaties vallende onder hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit.
(…)
Uit tabel 6.2. blijkt dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met oud hout, niet voldoen aan emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het AB, of aan de CO-eis volgend uit de EN-3030-5.
Indien vers hout wordt gedoseerd wordt wel voldaan aan de emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het AB, of aan de CO-eis volgend uit de EN 3030-5.”
2.26.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft op 6 oktober 2020 besloten om in te stemmen met het uitgangspunt dat houtige biomassa vooralsnog wordt uitgesloten als brandstof voor door de gemeente beheerde gebouwen.
2.27.
De Omgevingsdienst Groningen heeft in opdracht van de gemeente het rapport van ELM beoordeeld en hierover een advies d.d. 14 oktober 2020 aan de gemeente uitgebracht. In dit advies schrijft de Omgevingsdienst Groningen onder meer:
"(…)
Beoordeling
Oud hout
Uit het meetrapport blijkt dat de metingen aan ketel 1 en ketel 2 tijdens het stoken op oud hout niet voldoen aan alle normen die zijn vastgelegd in het Activiteitenbesluit. Derhalve is hier geen nadere beoordeling benodigd. De kachel werkt niet naar behoren tijdens het stoken op oud hout. Wat wel een verontrustend punt van aandacht is, is het feit dat de concentratie benzeen bij de metingen aan ketel 2 zeer hoog is. Namelijk 15,9 mg/Nm3 terwijl 1 mg/Nm3 is toegestaan. Benzeen is een MVP 2 stof (Zeer Zorgwekkende Stof). Indien dit de situatie is van de afgelopen jaren dat de kachels in bedrijf zijn is dat geen fijne gedachte. De vraag komt hierbij boven hoe het mogelijk is dat een dusdanige hoeveelheid benzeen wordt uitgestoten. Dezelfde vraag kan worden gesteld voor Formaldehyde, ook een MVP 2 stof. Dit doet vermoeden dat er hout gestookt is waarin afval uit sloophout zoals spaanplaat, triplex, multiplex en isolatieplaten is verwerkt.
Daarnaast geeft de hoge waarde van CO aan dat de verbranding niet optimaal is. Dit wordt waarschijnlijk veroorzaakt door het feit dat er hout wordt gestookt waar de ketel niet voor bedoeld is om te verbranden.
Vers hout
Tijdens de metingen aan ketel 2, gestookt met vers hout, blijken de meetwaarden van een totaal ander kaliber te zijn. Volgens de tabel 6.1. wordt er voldaan aan alle emissie-eisen voor de betreffende stoffen. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de resultaten en de meetonzekerheden die gelden voor de uitgevoerde metingen. Aangegeven wordt door ELM dat de maximale toegestane meetonzekerheden uit tabel 2.23 van de Activiteitenregeling (AR) worden toegepast om de gemeten waarden te toetsen aan de emissie-eisen uit het Activiteitenbesluit (AB).
Gekozen is om alle gemeten waarden te toetsen met aftrek van de meetonzekerheid. Dit heeft voor de emissies die op basis van de gemeten waarden al voldoen aan de emissie-eisen geen toegevoegde waarde. Er wordt immers al voldaan aan de emissie-eisen. Voor de emissie van stof gaat dit echter niet op. De gemeten waarde ligt boven de emissie-eis uit het Activiteitenbesluit. Deze eis bedraagt 40 mg/ Nm3 bij 6% zuurstof.
Uit de tabel 6.1. blijkt dat de maximale gemeten waarde voor stof 44,5 mg/Nm3 bij 6% zuurstof bedraagt. Dit is hoger dan de emissie-eis uit het Activiteitenbesluit.
Door ELM wordt vervolgens de maximaal toegestane meetonzekerheid van 30% uit de Activiteitenregeling (AR) gebruikt om aan te tonen dat er wordt voldaan aan de emissie-eisen uit het AB. Deze 30% is echter een maximaal te hanteren meetonzekerheid indien de meetomstandigheden dusdanig zijn dat er gemotiveerd kan worden afgeweken van de meetonzekerheid zoals genoemd in het normblad voor de betreffende te meten stof.
Door ELM wordt in paragraaf 3.2. de meetvlakbeoordeling gepresenteerd die is uitgevoerd aan de Ketel 1. Uit de resultaten van deze meetvlakbeoordeling wordt door ELM geconcludeerd dat de totale meetonzekerheid niet groter zal zijn dan de meetonnauwkeurigheid zoals is opgenomen in Bijlage 1. Verder wordt in hoofdstuk 5 door ELM aangegeven dat er zich geen afwijkingen van de normeringen hebben voorgedaan tijdens de concentratiemetingen. Hieruit kan tevens worden geconcludeerd dat er geen reden is om af te wijken van de meetonzekerheid zoals is vermeld in de gebruikte meetnorm.
In bijlage 1 is het normblad opgenomen die gebruikt moet worden voor de stofmetingen. Dit is de NEN EN13284-1. Het meetbereik voor deze norm bedraagt 0,3-50 mg/Nm3 droog. Hier wordt aan voldaan. De meetonzekerheid bedraagt 17,7%. Deze toe te passen meetonzekerheid is lager dan de nu gebruikte meetonzekerheid van 30%. De toetsing voor stof aan de EGW heeft derhalve niet met de juiste meetonzekerheid plaatsgevonden.
Daarnaast is er bij het toetsen van de emissie-eis voor stof niet voldaan aan artikel 2.23 lid 1 AR. Er is niet gecorrigeerd voor het aantal deelmetingen.
Door op de juiste wijze de meetonzekerheid en artikel 2.23 lid 1 AR toe te passen op de gemeten waarden komt de te toetsen waarde uit op
40,4mg/Nm3 bij 6% zuurstof. Met deze gecorrigeerde waarde wordt niet voldaan aan de emissie-eis van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof uit het AB.
40,4mg/Nm3 bij 6% zuurstof. Met deze gecorrigeerde waarde wordt niet voldaan aan de emissie-eis van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof uit het AB.
Conclusie
Tijdens de metingen aan de ketel met toepassing van houtchips als brandstof wordt er niet voldaan aan de emissie-eis voor stof van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof uit het Activiteitenbesluit. Met toepassing van de meetonzekerheid zoals genoemd in het normblad NEN EN 13284-1 voor stofmetingen en toepassing van artikel 2.23 lid 1 van de Activiteitenregeling wordt er alsnog niet voldaan aan de emissie-eis van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof voor stof uit het Activiteitenbesluit.
2.28.
CSC heeft op 15 oktober 2020 een zogenoemd
rapport betreffende de waarnemingen tijdens de voorbereiding van de emissiemetingen en de waarnemingen gedurende de emissiemetingen aan de biomassacentraleuitgebracht. In dit rapport schrijft CSC onder meer:
rapport betreffende de waarnemingen tijdens de voorbereiding van de emissiemetingen en de waarnemingen gedurende de emissiemetingen aan de biomassacentraleuitgebracht. In dit rapport schrijft CSC onder meer:
"(…)
3.3.
Metingen door ELM
(…)
17:29-19:24
ELM start de metingen aan ketel 2.
De ketel wordt gestookt met de houtsnippers uit de bunker
Tijdens de metingen blijkt dat de koolmonoxide concentratie in het rookgas hoger is dan het bereik van de koolmonoxide meter.
ELM vraagt mij de meetwagen te verlaten omdat dit door EOS is verboden.
(…)
19:30-20:00
De ketel wordt zodanig aangepast dat de onbekende houtsnippers via het overvulluik kunnen worden toegevoerd. De bedrukte stemming van de medewerkers van EOS en Calor slaat om naar een euforische stemming alsof men weet wat er staat te gebeuren. Vanaf deze tijd is de meetwagen van ELM een echte no-go area voor mij geworden.
(…)
4.0.
Beoordeling meetresultaten
Vrijdag 02-10-2020 is het rapport door de gemeente Oldambt aan CSC ter beschikking gesteld voor beoordeling.
(…)
4.2.
Rapportage ELM
(…)
6. De benaming "oud hout" en "vers hout" geeft aan dat er kwaliteitsverschil is in de houtsoorten. Vers hout heeft een vochtpercentage > 50%. het onderzocht hout geeft lagere percentages. De verbrandingswaarde van het zgn "Verse" hout is hoger dan de verbrandingswaarde van de houtsnippers in de bunker.
(…)
4.4.
Conclusies
1. De metingen vermeld in het ELM rapport 220007.R/02/GoV werpen geen ander licht op de metingen die in oktober 2019 zijn uitgevoerd.
2. De betrouwbaarheid van de uitgevoerde metingen met de analysers voor continumetingen (O2, NOx, CO, CO2 en CxHy) zijn op 28-08-2020 na 15:15 uur niet aantoonbaar.
3. De koolmonoxide analyser is niet geschikt voor de concentratiemetingen > 5000 ppm.
4. De koolmonoxide analyser is gedurende meting 1 en meting 2 > 100% overbelast.
5. De in de rapportage vermelde meningen en opinies zijn niet voorzien van een adequate bronvermelding.
6. De term "vers" hout is foutief toegepast.
7. Alle metingen uitgevoerd door ELM zijn uitgevoerd met een afgeplakte trekregelaar. Een trekregelaar heeft invloed op het verbrandingsproces. Deze omschrijving van de meetconditie staat niet in het rapport van ELM.
8. De door ELM op 28 augustus 2020 aangevoerde brandstof is toegevoerd door het overvullingsluik van de ketel. Door het openen van dit luik wijzigt de luchthuishouding in de ketel.
9. Toetsing van de meetresultaten aan de wet is een actie voor de toezichthouder niet voor het meetbedrijf.
10. Hoofdstuk 6 toetsing meetresultaten is misleidend. (Het resultaat van 1 ketel wordt geldig verklaart voor twee ketels.)
11. In de rapportage is het gemeten thermisch ingangsvermogen niet vermeld. (metingen moeten worden uitgevoerd met een thermische ingangsvermogen > 60%.)
12. Meting 1, 2 en 3 zijn niet onder normale bedrijfscondities uitgevoerd. (de trekregelaars zijn afgeplakt tijdens de metingen. TS verklaarde dit te doen om geen verschil in verdunning van de rookgassen te veroorzaken met de metingen van ELM. TS verklaarde dat dit niet de normale bedrijfswijze is).
13. De installatievoorschriften van de ketel schrijven een trekregelaar voor, als de trek in de schoorsteen > 20 pa bedraagt.
2.29.
De gemeente heeft EOS bij brief van 21 oktober 2020, onder meer onder verwijzing naar het rapport van ELM, medegedeeld dat zij de overeenkomst ontbindt. Daartoe schrijft de gemeente het volgende:
Rapport ELM en conclusies CSC en Omgevingsdienst Groningen
Uit het rapport van ELM zijn enerzijds de conclusies ten aanzien van de meetonzekerheid van belang en anderzijds de gemeten waarden en hoe de gemeten waarden tot stand zijn gekomen (meetonzekerheid en gebruik gemiddelden). Wij zullen enkele aspecten bespreken en voor het overige verwijzen wij naar bijlage 1 en 2 welke integraal deel uitmaken van deze ontbinding.
Wijze van stoken
Uitgangspunt was dat de ketels zouden worden getest onder normale bedrijfscondities. Uit het rapport van CSC volgt dat E-OS de metingen heeft trachten te beïnvloeden door zaken aan te passen (rapport CSC pagina 14):
"7. Alle metingen uitgevoerd door ELM zijn uitgevoerd met een afgeplakte trekregelaar. Een trekregelaar heeft invloed op het verbrandingsproces. Deze omschrijving van de meetconditie staat niet in het meetrapport van ELM.
En:
"12. Meting 1, 2 en 3 zijn niet onder normale bedrijfscondities uitgevoerd (de trekregelaars zijn afgeplakt tijdens de metingen. TS verklaarde dit te doen om geen verschil in verdunning van de rookgassen te veroorzaken met de metingen van ELM. TS verklaard dat dit niet de normale bedrijfswijze is)."
Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat getracht is de resultaten positief te beïnvloeden. Voor test 2 die door E-OS als zeer belangrijk wordt aangemerkt is de wijze van brandstoftoevoer ook nog eens gewijzigd (rapport CSC, pagina 14):
"8. De door EOS op 28 augustus 2020 aangevoerde brandstof is toegevoerd door het overvullingsluik van de ketel. Door het openen van dit luik wijzigt de luchthuishouding in de ketel."
Uitgangspunt van de tweede kans die E-OS is geboden, was niet dat zo aan de ketels gesleuteld werd dat de testen positief zouden uitvallen, maar dat de ketels in normale bedrijfscondities zouden voldoen. Ook hier heeft E-OS wederom zelf de spelregels gewijzigd en zelfs met de gewijzigde spelregels voldeden de ketels niet.
(…)
Test 1
In tabel 6.1. en 6.2. van het rapport van ELM zijn de uitkomsten van de tests opgesomd. Uit tabel 1 volgt dat ketel 1 en 2 meer stof uitstoten dan is toegestaan. Uit tabel 2 volgt dat de uitstoot bij ketel 1 van Formaldehyde, Benzeen en Co te hoog is en bij ketel 2 het gehalte aan Formaldehyde en CO.
Wat opvalt is dat waar bij tabel 6.1. als uitgangspunt is genomen de hoogst gemeten waarden en bij tabel 6.2. de gemiddelde waarden. Nu er geen reden is om dit onderscheid aan te brengen menen wij dat bij tabel 6.2. uitgegaan moet worden van de hoogst gemeten waarde.
Eerder bespraken wij al dat E-OS heeft getracht de meting te beïnvloeden door de bedrijfscondities af te laten wijken van de standaard bedrijfscondities. Gevreesd moet worden dat zonder die aanpassingen de resultaten nog slechter zijn. De conclusie is dus dat ketel 1 en 2 niet voldoen.
Test 2
Test 2 is uitgevoerd met "vers hout". Hiervoor is al toegelicht dat daar geen toestemming voor is gegeven en dat uit het plan van aanpak ook niet volgt dat voor de referentiemeting van de leverancier andere biomassa mocht worden gebruikt. De term "vers hout" is misleidend stelt CSC (rapport CSC, pagina 13):
"6. De benaming "oud hout" en "vers hout" is een onjuiste voorstelling van de actuele situatie. De analyse van het hout geeft aan dat er kwaliteitsverschil is in de houtsoorten. Vers hout heeft een vochtpercentage > 50% het onderzocht hout geeft lagere percentages. De verbrandingswaarde van het zgn. "Verse" hout is lager dan de verbrandingswaarde van de houtsnippers in de bunker."
De biomassa is niet te vergelijken met de biomassa die bij test 1 is gebruikt en onder het kopje "brandstof" zullen wij nog uitleggen dat deze brandstof niet mocht worden gebruikt en wij daarvoor ook geen toestemming zullen verlenen. De test is ook irrelevant nu geen sprake is van normale bedrijfscondities.
(…)
Als gezegd, gaat ELM ten onrechte ervan uit dat de maximale meetonzekerheid mag worden toegepast. Wij hebben u dat eerder uitgelegd. Voorts is geen toepassing gegeven aan artikel 2.23 lid 1 Activiteitenregeling. Dat had wel gemoeten. De conclusie is dan ook dat bij de tweede test ketel 2 niet voldoet.
Wij zullen derhalve de uitkomsten van test 2 terzijde schuiven, maar moeten eveneens constateren dat ketel 2 ook aan deze test niet heeft voldaan.
(…)
Brandstof
Hoewel wij van mening zijn dat de discussie omtrent de brandstof niet noodzakelijk is om tot beëindiging en ontbinding van de overeenkomst te komen wensen wij daar enkele opmerkingen over te maken.
Allereerst roepen wij nogmaals in herinnering hetgeen E-OS heeft aangeboden:
"De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevragen van het perceel lenen zich uitstekend om een centrale warmteopwekkinggeheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Het maakt dat er veilig en redundant, zonder aanvullende gassen of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien".
Ook wordt er iets aangegeven over de te gebruiken houtsnippers:
"Dewoodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio ingekochtten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit deze regio en Staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan."
Tot slot wordt nog aangegeven dat:
"Voor deze installatie wordteen laagwaardige biobrandstof op basis van rest natuurhoutgebruikt. Deze brandstof wordt vaker afgevoerd als afval maar wordt nu gebruikt als brandstof."
Uit uw rapport volgt niet dat de biomassa daaraan voldoet of in de regio is ingekocht.
Uit het rapport van CSC volgt in ieder geval dat de biomassa voor de tweede test in ieder geval niet afkomstig is van E-OS zo volgt uit de rapportage van CSC (rapport CSC, pagina 8):
"Er worden een aantal big bags gelost met door Sommerauer/Calor geleverde brandstof, gemeente informeert om te laten bevestigen dat hier niet mee gestookt mag worden.
(…)
Wij zijn niet voornemens om wijzigingen ten aanzien van de biomassa te accepteren en hebben op grond van artikel 8.1. sub f van de overeenkomst de mogelijkheid ook om die reden te ontbinden en zullen daartoe - voor zover nodig - overgaan. Mocht E-OS de ontbinding respectievelijk beëindiging niet accepteren ontvangen wij graag de biomassa boekhouding en de daarbij behorend onderliggende bewijsstukken zodat wij vanaf het begin van de ingebruikname kunnen nagaan of E-OS zich houdt aan hetgeen is overeengekomen.
Ontbinding
Eerder hebben wij EOS in gebreke gesteld. Nadien is op verzoek van EOS een laatste kans geboden aan te tonen dat de ketels voldoen. Wij moeten constateren dat de ketels niet voldoen en dat u ten aanzien daarvan ook niet de benodigde transparantie heeft betracht die wij wel hadden mogen verwachten. De volksgezondheid van de omwonenden had moeten prevaleren boven het economische belang van E-OS.
Het plan van aanpak is niet gevolgd en E-OS heeft zelfstandig zaken aangepast zonder enig overleg. Vertrouwen is daardoor weg en maakt een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk. De uitstoot is vervuilend en de consequentie daarvoor voor onder andere de omwonenden is onzeker.
Met dit schrijven ontbinden wij de overeenkomst op grond van artikel 8 van de overeenkomst en eindigt dus de overeenkomst. Wij doen dit onder andere omdat E-OS de op haar rustende verplichting uit de overeenkomst niet nakomt. Wij zullen op korte termijn laten weten wanneer de installaties in Winschoten en ook in Finsterwolde uiterlijk dient te hebben verwijderd en welke schade wij op E-OS gaan verhalen. (…)"
2.30.
EOS heeft bij brief van 29 oktober 2020 de ontbinding van de overeenkomst door de gemeente betwist. In reactie hierop heeft de gemeente bij brief aan EOS van 10 november 2020 in de ontbinding volhard, waartoe de gemeente onder meer schrijft:
"(…)
Gebruik brandstof
U gaat in uw brief in op de bij beide bio-installaties gebruikte brandstof. Wij hebben in de brief van 21 oktober 2020 aangegeven dat wij niet voornemens zijn om wijzigingen ten aanzien van de biomassa te accepteren en dat wij op grond van artikel 8.1. sub f van de overeenkomst de mogelijkheid hebben ook om die reden te ontbinden. U hebt ons een deel van de boekhouding gestuurd waaronder een registratie van de leverancier van de brandstof en type brandstof. In de meegestuurde bijlage staat dat er in de beginperiode houtpellets zijn gebruikt en daarna houtsnippers, die voldoen aan de norm NTA 8080, geleverd door de leverancier uit Lienden.
Uit deze biomassa boekhouding en de daarbij behorend onderliggende stukken blijkt ons niet dat EOS brandstof heeft gebruikt uit de regio, zoals in de overeenkomst is opgenomen.
Gesprek
U geeft aan op korte termijn met de gemeente in gesprek te willen gaan om tot een voortzetting van de samenwerking te komen die voor alle partijen acceptabel is. Een voortzetting van de samenwerking is wat ons betreft niet aan de orde. Wij zijn bereid om met u in gesprek te gaan over de wijze waarop wij de verdere ontbinding gezamenlijk vorm gaan geven. (…)"
2.31.
De advocaat van EOS heeft de gemeente bij brief van 4 december 2020 medegedeeld dat EOS de door de gemeente ingeroepen ontbinding niet aanvaardt, dat EOS de gemeente aansprakelijk stelt voor de schade die zij door het handelen van de gemeente lijdt. Voorts wordt de gemeente gesommeerd om de overeenkomst met EOS na te komen.
2.32.
De advocaat van de gemeente heeft bij brief van 23 december 2020 op deze brief gereageerd, waarbij is medegedeeld dat de gemeente bij haar eerdere standpunt inzake (de redenen voor) de beëindiging van de overeenkomst met EOS blijft. Hierna hebben de advocaten van partijen verder gecorrespondeerd. De advocaat van EOS heeft de advocaat van de gemeente bij brief van 21 januari 2021 - voor zover van belang - geschreven:
Normoverschrijding veroorzaakt door brandstof en kan worden verholpen door vervanging brandstof
Kernpunt van hetgeen de gemeente en mijn cliënte verdeeld lijkt te houden, is of de installatie kan (of beter: de installaties kunnen) voldoen aan de publiekrechtelijke normen en hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarbij benadrukt E-OS dat het doel van de testmetingen d.d. 27 en 28 augustus 2020 was om te achterhalen hoe de initieel door CSC gemeten overschrijdingen zich konden voordoen, en deze vervolgens te verhelpen. Volgens E-OS bestaat daarover ook geen misverstand tussen partijen; dit wordt veroorzaakt door de brandstof in de bunker. In dat kader zij benadrukt dat het doel van de testmetingen ook duidelijk vastligt in het Plan van Aanpak:
'EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen [van CSC resp.] en wenst middels voorliggend Plan van Aanpakde oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren, waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpen en te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen.'
'[…] doel is enerzijds overeenstemming te krijgen over de feiten (lees meetresultaten en uitkomsten) en anderzijds kan tijdens de metingen door de betrokken partij eventueelworden vastgesteld, welke aanpassingen noodzakelijk zijn.'
'Voldoet de installatie aan alle voorschriften dan kan direct worden overgegaan tot inbedrijfsstelling (zie actie 10).Zo niet, dan zal middels vervolgmetingen worden aangetoond dat de installatie met doorvoering van de adviezen alsnog voldoet aan de wet- en regelgeving.'
In gelijke zin de gemeente in haar brief aan de bewoners d.d. 29 juli 2020, daags voorafgaand aan de metingen in augustus 2020:
'De installatie moet aan staan,zodat de eigenaar goed kan bepalen welke maatregelen genomen moeten worden.[…] Op woensdag 26 en donderdag 27 augustus wordt de installatie opnieuw ingeregelden worden er, indien nodig, aanpassingen gedaan.'
Gelet hierop mocht EOS ervan uitgaan, en is het alleszins redelijk, dat naast het meten met - in de bewoordingen van de Omgevingsdienst - het 'oude hout', ook gemeten moest kunnen worden met - eveneens NTA 8080 gecertificeerde - nieuw hout. Daarmee heeft zij nota bene: aangetoond dat de installaties wel degelijk kunnen voldoen aan de normen van het Activiteitenbesluit, en daarmee is de oorzaak van de initiële overschrijding achterhaald. Uw opmerking dat 'nu E-OS geen enkele verklaring heeft waarom de installatie bij test 1 en 2 niet voldeden kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de installaties niet voldoen' is daarmee ook weerlegd c.q. de onjuistheid daarvan is aangetoond.
Op grond van de wet, de overeenkomst, als de afspraken die partijen in het Plan van Aanpak hebben gemaakt, had de gemeente EOS hiermee in de gelegenheid moeten stellen het geconstateerde gebrek (dat zijn oorsprong vond in de brandstof) te herstellen en de installaties conform wet- en regelgeving weer in gebruik te nemen. (…)"
Onrechtmatige ontbinding
Dat de gemeente de stekker vroegtijdig uit het contract het getrokken, zonder daadwerkelijk de bedoelde mogelijkheid tot herstel te bieden, terwijl de installaties pas net in bedrijf waren (en er een langjarig contract was afgesloten), is dan ook onrechtmatig. Nota bene: de betrokken installatie was pas één maand regulier in bedrijf (op basis van houtsnippers) na eerst vier maanden te zijn ingeregeld op basis van een ander type brandstof (houtpellets). Om deze reden komt aan de ontbindingsverklaring van de gemeente geen werking toe (…)
Voorts zij benadrukt dat ten aanzien van de installatie in Finsterwolde geen enkele overschrijding is geconstateerd, zodat een algehele ontbinding van de overeenkomst - die ook betrekking heeft op die installatie - ook om die reden niet is gerechtvaardigd. (…)"
2.33.
Op verzoek van EOS heeft Royal HaskoningDHV (hierna te noemen: RHDHV) een notitie d.d. 21 mei 2021 uitgebracht over (de werking van) de biomassa-installatie. De advocaat van EOS heeft dit document bij brief van 28 mei 2021 aan de advocaat van de gemeente toegezonden. In deze brief schrijft de advocaat van EOS dat met deze notitie - in combinatie met de derde meting van ELM - wordt aangetoond dat de geconstateerde overschrijdingen zijn terug te voeren op de in de bunker aanwezige brandstof en dat de biomassa-installatie in overeenstemming met de overeenkomst en het Activiteitenbesluit in bedrijf kan zijn. RHDHV schrijft in voornoemde notitie onder meer:
"(…)
De meting en meetresultaten
De meting van ELM die ter discussie staat bestaat uit drie deelmetingen van de stofconcentratie. Deze geven voor stof de volgende resultaten:
Resultaat deelmeting 1: 44,5 mg/Nm³
Resultaat deelmeting 2: 44,3 mg/Nm³
Resultaat deelmeting 3: 44,5 mg/Nm³
Op het meetcertificaat staat dat het 95% betrouwbaarheidsinterval bij EGW 17,7% is.
Toe te passen correctie op meetresultaten
In artikel 3.7d lid 1 staat specifiek genoemd dat bij een afzonderlijke meting (bestaande uit 3 deelmetingen) mag een deelmeting gecorrigeerd worden door een aangetoond 95% procent betrouwbaarheidsinterval. Van een deelmeting (in dit geval zijn het er 3, 3 deelmetingen maken één afzonderlijke meting) mag dus het 95% betrouwbaarheidsinterval worden afgetrokken.
Toets gecorrigeerde meetresultaten aan emissiegrenswaarde
De ongecorrigeerde resultaten van alle drie de deelmetingen voldoen niet aan de emissiegrenswaarde. Op basis van paragraaf 3.2.1. art 3 lid 1 mag van een deelmeting het 95% betrouwbaarheidsinterval worden afgetrokken ten behoeve van de toetsing aan de emissiegrenswaarde.
Gecorrigeerde resultaat deelmeting 1: (44,5 - 17,7%=) 36,6 mg/Nm³
Gecorrigeerde resultaat deelmeting 2: (44,3 - 17,7%=) 36,5 mg/Nm³
Gecorrigeerde resultaat deelmeting 3: (44,2 - 17,7%=) 36,4 mg/Nm³
Al de deelmetingen voldoen daarmee aan de emissiegrenswaarde van 40 mg/Nm³.
Opmerkingen over notitie bevoegd gezag over o.a. correctie meetresultaten
Het bevoegd gezag heeft op 14 oktober een notitie gestuurd met daarin haar zienswijze op het toepassen van het 95% procent betrouwbaarheidsinterval. Het bevoegd gezag corrigeert 95% betrouwbaarheidsinterval voor het aantal deelmetingen op basis van het gestelde in Activiteitenregeling Artikel 2.23. Dit is echter niet van toepassing op dit type installatie. Het relevante artikel is artikel 3.7d van de activiteitenregeling, lid 1.
(…)
4. Antwoord vraag 3 heeft de afplakking van de trekonderbreker invloed op de meetresultaten?
Op de meetdag heeft de leverancier bij de metingen met vers aangeleverde NTA8080 brandstofsnippers de trekonderbreker afgeplakt. ELM heeft vervolgens ook met afgeplakte trekonderbreker gemeten.
RHDHV heeft op basis van de ontwerptekeningen van de installatie en weersomstandigheden een inschatting gemaakt van de invloed van het afplakken op de resultaten van de meting. RHDHV verwacht dat onder normale bedrijfscondities zoals bij de meting het geval was, de trekonderbreker ook dicht is. Het afplakken van de trekonderbreker beïnvloed de resultaten van de meting dus niet of nauwelijks.
Een toelichting:
De trekonderbreker gaat naar onze mening normaliter open indien de keteluitlaat in een te lage druk komt. De trekonderbreker voorkomt daarmee dat buitenlucht via de schoorsteen naar de verbrandingskamer gaan en de verbranding beïnvloed. Omdat gedurende de meting de ketel op vollast werd gestookt, is er geen sprake van onderdruk in de keteluitlaat waardoor buitenlucht wordt aangezogen. Ook waren er geen extreme weersomstandigheden die dit konden veroorzaken. Het afplakken van de trekonderbreker heeft daarmee geen relevant effect gehad op de bedrijfscondities en daarmee hoogstwaarschijnlijk ook op de meting.
2.34.
De Omgevingsdienst Groningen is op verzoek van de gemeente in een notitie d.d. 2 juli 2021 ingegaan op de notitie van RHDHV. Hierin schrijft de Omgevingsdienst Groningen onder meer het volgende:
"(…)
Uit de beoordeling van RHDHV komt naar voren dat niet kan worden uitgesloten dat het afplakken van de trekonderbreker geen invloed heeft. Dit blijkt uit de volgende zinsneden uit de tekst hierboven:
RHDHV
verwacht dat ondernormale bedrijfscondities zoals bij de meting het geval was, de trekonderbreker ook dicht is.
verwacht dat ondernormale bedrijfscondities zoals bij de meting het geval was, de trekonderbreker ook dicht is.
Het afplakken van de trekonderbreker beïnvloed de resultaten van de meting
niet of nauwelijks.
niet of nauwelijks.
Het afplakken van de trekonderbreker heeft daarmee
geen relevant effectgehad op de bedrijfscondities en daarmee
hoogstwaarschijnlijkook niet op de meting.
geen relevant effectgehad op de bedrijfscondities en daarmee
hoogstwaarschijnlijkook niet op de meting.
Daarmee wordt bevestigd dat het wel degelijk een effect kan hebben want het wordt niet uitgesloten. Er wordt met geen enkele zekerheid bevestigd, noch onderbouwd door feiten, dat het bewust afplakken van een trekregelaar, die onderdeel uitmaakt van de installatie en dus ook van het ontwerp, geen invloed zou hebben op de emissies. Ook wordt door RHDHV niet aangegeven uit welk deel van de ontwerptekeningen blijkt dat het afplakken niet relevant zou zijn. Tevens wordt ook niet uitgelegd door RHDHV waarom de weersomstandigheden op de bewuste meetdag bepalend zijn voor de relevantie of het afplakken van de trekregelaar effect heeft op de samenstelling van de emissies.
Door ELM is ook niet in de meetrapportage vermeld dat de trekregelaar was afgeplakt tijdens de metingen. Terwijl dit toch afwijkingen zijn van de normale bedrijfsvoering. Dit is een forse omissie die gerapporteerd had moeten worden. RHDHV geeft aan dat er normale bedrijfscondities waren, dit terwijl zij niet terplekke aanwezig zijn geweest tijdens de metingen, en dat de trekregelaar ook dicht zou hebben gezeten als deze niet zou zijn afgeplakt. Als dat zo is waarom wordt dan de trekregelaar afgeplakt.
RHDHV geeft aan dat er sprake was van normale bedrijfscondities. Dat is een vreemde aanname want onder normale condities zou een trekregelaar niet zijn afgeplakt. (…)"
2.35.
Op verzoek van EOS heeft RHDHV een nadere notitie d.d. 4 maart 2022 opgesteld, waarin RHDHV onder meer schrijft:
"(…)
Vorig jaar heeft RHDHV een notitie opgesteld waarin drie specifieke vragen van E-OS Oldambt B.V. zijn beantwoord met betrekking tot de emissiemetingen. In het kort gaven we in de notitie aan:
1. het beleidskader voor de installatie en bijbehorende wetgeving met betrekking tot het toepassen foutmarge. Wij hebben beschreven hoe de foutmarge dient te worden toegepast. Dit is een andere zienswijze op de foutmarge die het bevoegd gezag in haar notitie hanteert. We toonden hiermee aan dat er geen overschrijding van de stofconcentratie is geweest bij de meting waarbij vers hout wordt gebruikt. Dit in tegenstelling tot de conclusie van het bevoegd gezag in haar notitie;
2. dat er emissiegrenswaarden van toepassing zijn voor andere componenten dan genoemd in artikel 3.7. van het Activiteitenbesluit milieubeheer;
3. de gemeten emissiewaarden hoogstwaarschijnlijk niet zijn beïnvloed door de geconstateerde afplakking van de trekregelaar, doordat onder deze omstandigheden hoogstwaarschijnlijk de trekregelaar toch gesloten zou zijn.
Op 22 juli 2021 heeft het bevoegd gezag (BG) commentaar gegeven op de notitie (zaaknummer Z2021-005268). Deze notitie is ons 21 februari 2022 toegestuurd met de vraag om het van commentaar te voorzien.
Reactie op commentaar BG
Het BG geeft het commentaar op de notitie van RHDHV per punt zoals hierboven is beschreven. Wij gaan hierop in.
(…)
ConclusieLos van de bovenstaande punten, ziet RHDHV een betoog van het BG dat een gekozen richting steunt. Het BG wil concluderen dat een overschrijding van de emissiewaarde is geconstateerd bij de meting aan het verse hout. Het BG haalt daarbij zaken aan die feitelijk onjuist zijn en negeert zaken om haar casus te kunnen maken.
Het BG geeft aan dat het verschil in metingen tussen oud- en vers hout verklaarbaar is door het afplakken van de trekregelaar. Navraag had kunnen opleveren dat dit bij beide metingen het geval was en dus niet het verschil tussen de metingen kan verklaren.
RHDHV geeft een alternatieve verklaring aan dat de afwijkende meetresultaten kan verklaren die aansluit bij de bewering van E-OS Oldambt B.V., namelijk dat het oude hout vervuild was.
Al met al missen wij de dialoog en een constructieve houding om gezamenlijk naar het probleem te kijken. Een constructieve houding is, in onze ogen, een nieuwe emissiemeting - dat neemt twijfels weg of de installatie of de brandstof nu de veroorzaker is van het probleem."
3.De vorderingen van EOS
3.1.
De rechtbank heeft de vorderingen van EOS tegen de gemeente reeds integraal weergegeven onder randnummer 3.1. in het vonnis in het incident van 4 mei 2022
3.2.
Samengevat komen de vorderingen van EOS op het volgende neer. EOS vordert een verklaring voor recht dat de gemeente de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden, alsook dat de gemeente in verzuim is geraakt door het onterechte beroep op ontbinding. Tevens vraagt EOS een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, allereerst door EOS te gelasten om de biomassa-installaties buiten bedrijf te houden ondanks de metingen van ELM die vaststelden dat de installaties in overeenstemming met de toepasselijke normen weer in gebruik konden worden genomen en door de overeenkomst te ontbinden zonder dat was voldaan aan de vereisten voor ontbinding. Ook vordert EOS dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente schadeplichtig is jegens EOS, met veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding en dat de gemeente wordt veroordeeld tot onverkorte nakoming van de overeenkomst door EOS in staat te stellen de biomassa-installaties weer in gebruik te nemen.
4.De standpunten van partijen in het kort
4.1.
EOS legt, samengevat weergegeven, het volgende aan haar vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag. Aan de ontbindingsverklaring van de gemeente komt geen werking toe. Volgens EOS had de gemeente haar de gelegenheid moeten geven om, nadat in eerste instantie te hoge emissiewaarden waren geconstateerd, de overeenkomst binnen een redelijke termijn alsnog behoorlijk na te komen. De gemeente heeft dat nagelaten door meteen na het verschijnen van het rapport van ELM de overeenkomst al te ontbinden. Hiermee is sprake van toerekenbaar tekortschieten van de gemeente jegens EOS. Ook heeft de gemeente onrechtmatig jegens EOS gehandeld door na de metingen van CSC en ELM geen redelijke mogelijkheid tot herstel aan EOS te bieden. De beide biomassa-installaties kunnen volgens EOS inmiddels met gebruikmaking van nieuwe brandstof ('vers hout') in overeenstemming met het Activiteitenbesluit weer in gebruik worden genomen. De derde meting van ELM en de analyse van RHDHV bevestigen dit. Zowel het oude als het verse hout voldoen aan de NTA8080 norm. De eerdere emissie-overschrijdingen waren terug te voeren op de gebruikte brandstof. EOS meent dat haar eerdere tekortschieten van onvoldoende gewicht was om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, mede gezien de door EOS gedane financiële investeringen en de lange looptijd van de overeenkomst, te weten 15 jaar met de mogelijkheid van verlenging voor (maximaal) een zelfde periode. Verder wijst EOS erop dat de gemeente de overeenkomst geheel in plaats van gedeeltelijk heeft ontbonden terwijl bij de biomassa-installatie bij De Hardenberg te Finsterwolde nooit overschrijdingen van de emissie-eisen zijn vastgesteld. De gemeente dient gezien het voorgaande te worden verplicht om EOS in staat te stellen de beide biomassa-installaties weer in gebruik te nemen. Verder dient de gemeente de door EOS ten gevolge van het tekortschietend althans onrechtmatig handelen van de gemeente geleden schade aan EOS te vergoeden. EOS heeft aanzienlijke financiële schade geleden door de langdurige stilstand van de biomassa-installaties.
4.2.
De gemeente betwist de vorderingen van EOS. Het verweer van de gemeente komt in hoofdlijnen op het volgende neer. Zij heeft de overeenkomst terecht ontbonden, omdat de geleverde biomassa-installaties niet aan de overeenkomst voldoen. De gemeente heeft, nadat gebleken was dat niet aan de emissie-eisen werd voldaan vanwege de te hoge uitstoot van gevaarlijke stoffen, EOS de mogelijkheid geboden om met gebruikmaking van dezelfde brandstof alsnog aan te tonen dat de installaties wél aan de emissie-eisen voldoen. Er zijn meerdere testen uitgevoerd, maar uit geen van deze testen blijkt dat de biomassa-installaties conform de door partijen gemaakte afspraken en in overeenstemming met de emissie-eisen kunnen worden gebruikt. Anders dan EOS suggereert, bevestigt de derde test van ELM dit niet. EOS heeft de installatie toen niet in normale bedrijfscondities gebruikt (onder meer door het afplakken van de trekregelaar en het handmatig invoeren van brandstof), zij heeft de gemeente belemmerd bij het houden van toezicht bij de test en in strijd met de afspraken is een alternatieve brandstof gebruikt. De analyse van RHDHV bevestigt volgens de gemeente evenmin dat de installatie voldoet. De gemeente is, anders dan EOS meent, niet gehouden om in te stemmen met het gebruik van een alternatieve brandstof. Partijen zijn immers een specifieke brandstof overeengekomen. Een eventuele wijziging van de te gebruiken brandstof zou volgens de gemeente ook in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht zijn. Overigens blijkt volgens de gemeente uit een onderzoek van de Duitse keuringsinstantie TÜV Süd dat de gerealiseerde installaties in het geheel niet aan de emissie-eisen kunnen voldoen. Ten slotte heeft EOS niet aangetoond dat zij financiële schade heeft geleden door toedoen van de gemeente.
4.3.
[belanghebbenden] scharen zich achter het standpunt van de gemeente. Kort samengevat wijzen zij erop dat zij ernstige en structurele overlast hebben ondervonden van de dichtbij hun woningen gelegen biomassa-installatie te Winschoten, met gezondheidsklachten tot gevolg. Die klachten zijn verdwenen, althans sterk verbeterd sinds het moment dat de installaties zijn uitgeschakeld. [belanghebbenden] menen dan ook dat de gemeente op goede gronden stillegging van de installaties heeft gelast en zij bepleiten dat deze installaties in de toekomst gesloten zullen blijven. Zij vrezen, indien de vorderingen van EOS toegewezen zouden worden, al snel weer met dezelfde ernstige overlast en bijbehorende gezondheidsklachten te maken te zullen krijgen.
4.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling van het geschil
Inleiding
5.1.
In essentie is in geschil of de gemeente de overeenkomst met EOS inzake de warmtelevering door middel van biomassa-installaties voor De Watertoren te Winschoten en De Hardenberg te Finsterwolde op goede gronden heeft ontbonden en/of de gemeente onrechtmatig jegens EOS heeft gehandeld.
Het juridische kader van deze zaak
5.2.
De rechtbank geeft hierna eerst het algemene - civielrechtelijke - kader weer aan de hand waarvan de hiervoor genoemde geschilpunten zullen worden beoordeeld.
Ontbinding van een overeenkomst, verzuim en ingebrekestelling - algemeen
5.3.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 6:265 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) iedere tekortkoming in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij geldt ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens artikel 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden van het geval af, waarbij van belang is wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. [2] Artikel 6:83 BW noemt een aantal situaties waarin het verzuim van rechtswege, zonder voorafgaande ingebrekestelling, intreedt.
5.4.
Voorts overweegt de rechtbank dat artikel 6:74 lid 1 BW iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Ingevolge het tweede lid van dit wetsartikel vindt lid 1, behoudens het geval dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, slechts toepassing met inachtneming van hetgeen in boek 6 BW inzake het verzuim van de schuldenaar is bepaald.
5.5.
Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Als onrechtmatige daad wordt onder andere aangemerkt een inbreuk op een recht van een ander, een handelen/nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (lid 2).
Is EOS tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst?
5.6.
De gemeente heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden omdat de door EOS voor de levering van warmte ten behoeve van De Watertoren en De Hardenberg gerealiseerde biomassa-installaties, kort samengevat, niet aan de overeenkomst voldoen vanwege het overschrijden van emissiegrenswaarden bij het in werking zijn van deze installaties. De rechtbank gaat hierna eerst in op de vraag of op dit punt sprake is van toerekenbaar tekortschieten van EOS in de nakoming van de overeenkomst.
Aan welke emissiegrenswaarden moeten de biomassa-installaties voldoen?
5.7.
De overeenkomst verplicht EOS ertoe om warmte te leveren ten behoeve van De Watertoren en De Hardenberg door middel van het in werking hebben van biomassa-installaties. Op grond van bijlage 3 bij de overeenkomst, betreffende de prestatie-indicatoren, dient de installatie aan alle eisen en normen te voldoen (sub e). Verder bepaalt artikel 9.8. van de overeenkomst dat EOS verantwoordelijk is voor de nakoming van de in de vergunningen neergelegde voorschriften. In de omgevingsvergunningen is bepaald dat alle wettelijke (veiligheids)voorschriften in acht moeten worden genomen.
5.8.
Afdeling 3.2. van het Activiteitenbesluit betreffende 'Installaties' bevat regels voor het in werking hebben van de biomassa-installaties. Meer in het bijzonder gaat het hier om
§ 3.2.1. van het Activiteitenbesluit, dat algemene regels bevat voor het in werking hebben van een middelgrote stookinstallatie, gestookt op een standaard brandstof. Gelet op het bepaalde in artikel 3.7. Activiteitenbesluit vallen de onderhavige biomassa-installaties, hetgeen partijen ook niet betwisten, onder deze paragraaf.
5.9.
Vast staat dat de beide biomassa-installaties elk een vastgesteld vermogen van maximaal 0,255 MW hebben. Bijgevolg gelden voor deze installaties ten aanzien van NOx (stikstofoxide), SO2 (zwaveldioxide) en stof de emissiegrenswaarden zoals genoemd in artikel 3.10b en de bijbehorende tabel 3.10b. van het Activiteitenbesluit [3] . Op basis van deze tabel gelden voor de onderhavige biomassa-installaties voor genoemde stoffen de volgende emissiegrenswaarden (categorie "biomassa en houtpellets"):
- NOx (stikstofoxide) 300 mg per normaal m³
- SO2 (zwaveldioxide) 200 mg per normaal m³
- Stof 40 mg per normaal m³
De uitstoot van schadelijke stoffen overschrijdt voornoemde emissiegrenswaarden
5.10.
De rechtbank stelt vast dat de gemeente, nadat zij klachten van omwonenden over overlast van de biomassa-installatie in Winschoten had ontvangen, CSC heeft opgedragen om een emissieonderzoek in te stellen naar de uitstoot van de biomassa-installatie op deze locatie, om te bezien of er een verband bestond tussen genoemde klachten en het functioneren van de biomassa-installatie. De resultaten van dit emissieonderzoek zijn vervat in het rapport van CSC d.d. 18 november 2019. Uit dit rapport volgt, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, dat CSC bij haar metingen ten aanzien van een viertal stoffen overschrijdingen van emissiegrenswaarden heeft vastgesteld, te weten stof, koolmonoxide, benzeen en aldehyde. Voor het stofgehalte is blijkens het emissieonderzoek de grenswaarde overschreden zoals gesteld in tabel 3.10b van het Activiteitenbesluit.
5.11.
Reeds met het overschrijden van de hiervoor genoemde emissiegrenswaarde voor stof voldeed de door EOS ten behoeve van de warmtelevering gebruikte biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van de metingen door CSC niet aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor de biomassa-installatie bij De Hardenberg te Finsterwolde, nu EOS niet heeft weersproken dat tussen de installaties geen relevante verschillen bestaan, en partijen in het door de gemeente geaccordeerde Plan van Aanpak (kennelijk om die reden) zijn overeengekomen dat de uitkomsten van het emissie-onderzoek bij de biomassa-installatie bij De Watertoren óók worden toegepast ten aanzien van de biomassa-installatie bij De Hardenberg. Daarmee is sprake van een tekortkoming van EOS in de nakoming van de overeenkomst. Op grond van de overeenkomst moeten de installaties immers steeds aan de wettelijke voorschriften, zoals emissie-eisen, voldoen.
Is EOS - voor zover nodig - in verzuim geraakt?
5.12.
De gemeente stelt dat zij, nadat zij kennisnam van de conclusies van CSC, direct gerechtigd was over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst. De gemeente heeft in haar brief van 4 december 2019 in dit verband gesteld dat EOS gelet op de geconstateerde normoverschrijdingen “sinds 30 oktober 2019 respectievelijk 18 november 2019 in verzuim is nu zij niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen.” De rechtbank begrijpt dit standpunt van de gemeente aldus, dat zij hiermee heeft bedoeld te zeggen dat er in haar visie sprake was van een blijvende onmogelijkheid de overeenkomst alsnog volledig na te komen, zodat voor ontbinding geen verzuim vereist was, althans voor het intreden van dat verzuim geen voorafgaande ingebrekestelling. Subsidiair heeft de gemeente EOS in dezelfde brief – voor zover nodig – desalniettemin in gebreke gesteld en een termijn van 14 dagen gegeven om de overeenkomst alsnog na te komen. De gemeente voert in deze procedure aan dat EOS vervolgens, via de in het nadien overeengekomen Plan van Aanpak route, alle gelegenheid heeft gehad om haar verplichtingen alsnog na te komen. Daarmee geldt, aldus nog steeds de gemeente, dat voor zover voor ontbinding van de overeenkomst al verzuim vereist zou zijn, dat verzuim aan de zijde van EOS hoe dan ook was ingetreden op het moment dat de gemeente op 21 oktober 2020 haar ontbindingsverklaring deed. EOS stelt hier tegenover dat voor ontbinding van de overeenkomst wel degelijk verzuim nodig was, welk verzuim pas in zou kunnen treden na verloop van een aan de eisen van de wet en overeenkomst aangepaste ingebrekestelling. De door de gemeente gegeven termijn van 14 dagen was in dit verband te kort, aldus EOS.
5.13.
Naar oordeel van de rechtbank kan in het kader van onderhavige procedure in het midden blijven in hoeverre voor ontbinding van de overeenkomst verzuim als voorwaarde moet worden gesteld, en in hoeverre dat verzuim pas kon intreden na ingebrekestelling. Immers, feitelijk heeft de gemeente EOS hoe dan ook expliciet in de gelegenheid gesteld om, volgens een in door EOS opgesteld Plan van Aanpak vastgelegde handelwijze, alsnóg aan te tonen dat de installaties wel degelijk conform de daaraan te stellen eisen zouden (kunnen) functioneren. Daarmee is EOS naar oordeel van de rechtbank op deugdelijke wijze in gebreke gesteld, of dat nu vereist was of niet. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat ook ten tijde van de daaropvolgende tests door ELM niet is gebleken dat de installaties conform de eisen van de overeenkomst functioneerden of zouden kunnen functioneren – zoals de gemeente stelt - betekent dit dat EOS (voor zover nodig) in ieder geval op dat moment in verzuim is geraakt.
5.14.
Ter mondelinge behandeling heeft de gemeente verwezen naar gegevens van TÜV Süd, waaruit volgens de gemeente volgt dat biomassa-installaties van het type dat door EOS is geïnstalleerd überhaupt niet aan de emissie-eisen kunnen voldoen, zodat ook om die reden correcte nakoming van de overeenkomst van meet af aan onmogelijk zou zijn geweest. EOS bestrijdt deze conclusie. Gelet op het voorgaande kan een oordeel op dit punt achterwege blijven, temeer daar de gemeente deze vermeende ondeugdelijkheid destijds ook niet ten grondslag heeft gelegd aan haar ontbinding van de overeenkomst.
De resultaten van de tests van ELM; voldoet de biomassa-installatie (alsnog) aan de emissie-eisen?
5.15.
EOS heeft vervolgens, zoals afgesproken met de gemeente, een Plan van Aanpak opgesteld. Dit Plan van Aanpak, dat door de gemeente (uiteindelijk) is geaccordeerd, strekt er onder meer toe dat er door ELM nieuwe emissie-metingen zullen worden uitgevoerd om te bezien of (alsnog) aan de emissie-eisen wordt voldaan en dat de biomassa-installaties weer in bedrijf zullen worden gesteld wanneer dat het geval is.
5.16.
Vast staat dat ELM in het kader van haar emissie-onderzoek een drietal metingen heeft uitgevoerd. Bij de eerste twee metingen is gebruik gemaakt van de reeds aanwezige brandstof en bij de derde meting van een nieuwe voorraad brandstof. Uit het rapport van ELM d.d. 29 september 2020 - tabel 6.1. - blijkt dat ELM bij de eerste twee metingen heeft geconcludeerd dat de emissie van beide ketels, indien gestookt met oud hout,
nietvoldoet aan de emissie-eisen gesteld in hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit. EOS erkent dit ook uitdrukkelijk in haar dagvaarding. [4]
nietvoldoet aan de emissie-eisen gesteld in hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit. EOS erkent dit ook uitdrukkelijk in haar dagvaarding. [4]
5.17.
Voorts heeft ELM bij de derde meting, waarbij gebruik gemaakt is van 'vers hout' geconcludeerd dat alsdan wel aan de geldende emissiegrenswaarden voor een biomassa-installatie als deze wordt voldaan. In geschil is of op grond van de resultaten van de derde meting van ELM kan worden geconcludeerd dat de biomassa-installatie (alsnog) aan de emissiegrenswaarden voldoet. De rechtbank is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend.
5.18.
De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat de derde meting door ELM in strijd met het Plan van Aanpak heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt bij deze metingen was, dat de installaties
onder normale bedrijfsconditieszouden worden getest. Dit wordt zijdens EOS uitdrukkelijk bevestigd in de brief van haar advocaat van 24 augustus 2020. Overigens gaat NEN-norm 15259 hier ook vanuit. [5] Die norm vermeldt ten aanzien van emissiemetingen:
onder normale bedrijfsconditieszouden worden getest. Dit wordt zijdens EOS uitdrukkelijk bevestigd in de brief van haar advocaat van 24 augustus 2020. Overigens gaat NEN-norm 15259 hier ook vanuit. [5] Die norm vermeldt ten aanzien van emissiemetingen:
Wanneer emissiemetingen worden uitgevoerd is de representativiteit van de meting een belangrijk aspect. Het gaat hierbij om de representativiteit van de analyse, de monstername en de bedrijfsvoering tijdens de meting. [6]
Aldus dienden de emissie-metingen naar het oordeel van de rechtbank te worden uitgevoerd onder condities die overeenkomen met het normaal in bedrijf zijn van de biomassa-installatie.
De derde meting kan naar het oordeel van de rechtbank om meerdere redenen de toets der kritiek niet doorstaan.
5.19.
Ten eersteomdat bij de derde meting van ELM de wijze van toevoer van brandstof is gewijzigd door handmatig (via het luik van de ketel) brandstof in te voeren in plaats van automatisch, zoals bij normaal functioneren van de ketel het geval is. In de door KK Brandertechniek opgestelde omschrijving van de werking van de installatie [7] staat beschreven dat het om een volautomatische installatie gaat, waarbij de pelletketel vanuit de silo wordt gevuld via transportschroeven en de doseerschroef. Onvoldoende weersproken door EOS is de conclusie van CSC dat met het openen van het luik van de ketel de luchthuishouding in de ketel wijzigt. [8]
5.20.
Ten tweedeomdat bij de derde meting als brandstof gebruik is gemaakt van een nieuwe voorraad brandstof ('vers hout' genoemd) in plaats van de aanwezige voorraad ('oud hout' genoemd). De gemeente stelt dat het hier om een ander, afwijkend type brandstof ging dat, anders dan de overeenkomst voorschrijft, niet bestaat uit laagwaardige biomassa met schorshout en takjes. In de aanbestedingsstukken wordt de te gebruiken brandstof, laagwaardige biomassa, reeds specifiek genoemd. In de door EOS in de inschrijving ingediende bijlage E prestatieonderbouwing verwijst zij zelf ook naar het gebruik van deze specifieke brandstof. Onder 'bewering 4' vermeldt zij dat voor deze installatie een laagwaardige biobrandstof op basis van rest natuurhout wordt gebruikt. In de overeenkomst wordt eveneens uitdrukkelijk verwezen naar biomassa als brandstof. In de considerans wordt immers genoemd dat de gemeente een voorziening voor levering van warmte, opgewekt door biomassa, wil laten realiseren, dat zij hiertoe een aanbestedingsprocedure is gestart en dat EOS bereid is om voormelde voorziening te realiseren en zorg te dragen voor levering van warmte. Er kan gezien het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank geen misverstand over bestaan dat partijen als brandstof voor de installaties uitdrukkelijk en specifiek biomassa zijn overeengekomen. Voor zover EOS – zoals de gemeente stelt – bij de derde meting inderdaad een afwijkende brandstof zou hebben gebruikt, is daarmee geen sprake geweest van een normaal – conform de overeengekomen voorwaarden – in bedrijf zijn van de biomassa-installatie.
5.21.
EOS heeft echter betwist dat zij bij de derde meting een afwijkende brandstof heeft gebruikt. Volgens EOS heeft zij enkel gebruik gemaakt van een nieuwe ‘schone lading’ van dezelfde, bij overeenkomst voorgeschreven biomassa zoals die ook bij de eerste tests werd gebruikt. Echter, ook wanneer de rechtbank uit zou gaan van de juistheid van dat standpunt, komt zij niet tot een andere conclusie. EOS stelt dat het vervangen van de brandstof tot een andere uitkomst heeft geleid, zodat de oorzaak van de normoverschrijdingen kennelijk in de samenstelling van de ‘oude’ brandstof moet worden gezocht. Daarmee heeft EOS echter op geen enkele manier verklaard hoe het kan dat de emissienormen bij de ene lading biomassa wel werden overschreden, maar bij een andere lading (naar haar zeggen van een identieke type) biomassa niet. Dat geldt te meer waar ter zitting is komen vast te staan dat de voorraad brandstof na ingebruikname van de installaties al diverse malen is vervangen, terwijl de door [belanghebbenden] ervaren klachten (waarvan de relatie met de normoverschrijdingen inmiddels voldoende aannemelijk is) zich van meet af aan en voortdurend hebben voorgedaan. Bovendien betekent het door EOS ingenomen standpunt feitelijk dat niet uitgesloten kan worden dat, zouden de installaties weer in gebruik worden genomen, een volgende lading biomassa (al dan niet na verloop van tijd) wél weer tot emissieoverschrijdingen zal leiden. Uit de meetresultaten van de derde test kan ook dan niet worden afgeleid dat de installaties aan de daaraan te stellen eisen (zullen blijven) voldoen.
5.22.
In de
derdeplaats acht de rechtbank van belang dat door EOS niet is betwist dat het de ten tijde van de derde meting aanwezige medewerker van CSC, aanwezig namens de gemeente, uitdrukkelijk door ELM is opgedragen “de meetwagen te verlaten omdat dit door EOS is verboden.” Deze meetwagen was tijdens de derde meting in de woorden van deze medewerker voor hem “een no-go area geworden”. Deze handelwijze is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het door EOS opgestelde Plan van Aanpak, waarin is bepaald dat een vertegenwoordiger van de gemeente bij de metingen van ELM aanwezig zal zijn en dat ook CSC hiervoor zal worden uitgenodigd. Hiermee is het toezicht op de meting bewust verhinderd.
derdeplaats acht de rechtbank van belang dat door EOS niet is betwist dat het de ten tijde van de derde meting aanwezige medewerker van CSC, aanwezig namens de gemeente, uitdrukkelijk door ELM is opgedragen “de meetwagen te verlaten omdat dit door EOS is verboden.” Deze meetwagen was tijdens de derde meting in de woorden van deze medewerker voor hem “een no-go area geworden”. Deze handelwijze is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het door EOS opgestelde Plan van Aanpak, waarin is bepaald dat een vertegenwoordiger van de gemeente bij de metingen van ELM aanwezig zal zijn en dat ook CSC hiervoor zal worden uitgenodigd. Hiermee is het toezicht op de meting bewust verhinderd.
5.23.
In zijn algemeenheid merkt de rechtbank tot slot nog op dat de zeggingskracht van de rapportage van ELM te lijden heeft onder de constatering dat ELM op al de door haar gemeten emissiewaarden een onzekerheidsmarge van 40% heeft toegepast. Daarop gewezen heeft ELM ter zitting erkend dat deze handelwijze in strijd is met de wettelijk voorgeschreven methodiek. Die gaat er immers vanuit dat de te hanteren onzekerheidsmarge is gerelateerd aan de specifiek gebruikte meetapparatuur, zij het dat deze marge nooit meer dan 40% mag bedragen. In het geval van ELM betekent dit dat gerekend had moeten worden met een marge van ca. 17%. Ook dit heeft ELM ter zitting erkend, waarbij zij als achtergrond heeft geschetst dat haar opdrachtgevers in de regel graag een zo hoog mogelijke marge toegepast zien, zodat ELM er (vanuit commercieel oogpunt bezien) belang bij heeft desalniettemin een marge van 40% toe te passen. Volgens ELM zou dit in haar branche gebruikelijk zijn. Wat hier ook van zij, deze handelwijze past niet bij de functie die haar rapportage zou moeten hebben, namelijk partijen en derden een objectief, betrouwbaar en conform wettelijke kaders vastgesteld beeld van emissiewaarden geven.
De gemeente heeft de overeenkomst met EOS op goede gronden ontbonden
5.24.
De eerste twee metingen hebben, zoals ook EOS heeft erkend, bevestigd dat de toepasselijke emissienormen werden overschreden. Omdat daarnaast de derde meting van ELM niet onder normale bedrijfscondities heeft plaatsgevonden, kan uit de rapportage van ELM naar het oordeel van de rechtbank niet afgeleid worden dat de biomassa-installatie (alsnog) aan de emissie-eisen voldoet of kan voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank was de gemeente, anders dan EOS betoogt, niet gehouden om EOS na de rapportage van ELM verdere herstelmogelijkheden te bieden. EOS diende biomassa-installaties te leveren die met gebruikmaking van biomassa als brandstof aan de emissie-eisen voldoen en uit twee afzonderlijke emissie-onderzoeken is gebleken dat zulks niet het geval is. In dat kader wijst de rechtbank erop dat het betoog van EOS dat de emissie-problematiek terug te voeren is op de gebruikte (vervuilde) brandstof, onvoldoende onderbouwd is. Er zijn geen analyses voorhanden die dat bevestigen en het betreft ook geen hypothese die in het Plan van Aanpak is genoemd. De juistheid daarvan vindt gelet op het voorgaande ook geen (bruikbare) bevestiging in de meetresultaten van ELM. CSC heeft dit betoog overigens ook tegengesproken met haar conclusie dat vervuiling van de brandstof is ontstaan door een onvolledig verbrandingsproces.
5.25.
Gelet op het vorenstaande is EOS er niet in geslaagd om binnen de haar door de gemeente gegeven (en in het Plan van aanpak overeengekomen) kaders aan te tonen dat zij aan haar verplichting voldoet of kan voldoen om biomassa-installaties te realiseren die aan de emissie-eisen voldoen. Daarmee is EOS – voor zover nodig – in verzuim geraakt en was de gemeente op basis van zowel de wet als de overeenkomst (artikel 8.1. sub f) in beginsel bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank kan wel constateren dat EOS naar aanleiding van de proefneming en het ELM-rapport zich op het standpunt heeft gesteld dat de installatie voldoet aan de eisen. Zij heeft geen herstel aangeboden maar aangedrongen op ingebruikname.
5.26.
Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 28 september 2018 [9] , brengen de in artikel 6:265 lid 1 BW neergelegde hoofdregel voor ontbinding en de tenzij-clausule samen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. In zodanig geval behoeft niet van een schuldeiser gevergd te worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartij verder moet.
5.27.
De onderhavige tekortkoming van EOS was naar het oordeel van de rechtbank van voldoende gewicht om integrale ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Het niet voldoen aan milieurechtelijke regelgeving aangaande emissie-eisen, die mede dient voor de bescherming van de gezondheid van burgers, betreft een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Van de gemeente kan niet worden verlangd dat zij biomassa-installaties laat functioneren die schadelijke stoffen uitstoten die de emissie-eisen overschrijden en waarvan niet is aangetoond dat deze wél aan de emissie-eisen kunnen voldoen. Onder deze omstandigheden kon van de gemeente niet worden gevergd om verder te gaan met EOS als tekortschietende wederpartij. Voor zover EOS heeft aangevoerd dat ten aanzien van De Hardenberg in Finsterwolde niet afzonderlijk is vastgesteld dat bij de uitstoot van de biomassa-installatie aldaar de emissie-eisen worden overschreden, kan dit argument haar naar het oordeel van de rechtbank niet baten, aangezien deze biomassa-installatie (voor zover in deze procedure relevant) gelijk is aan die in Winschoten en met behulp van dezelfde brandstof (laagwaardige biomassa) wordt gestookt. Bovendien hebben partijen afgesproken dat de uitkomsten van het emissie-onderzoek ten aanzien van De Watertoren ook voor De Hardenberg gelden. EOS heeft ook geen enkel concreet argument aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de emissie-resultaten die ten aanzien van de biomassa-installatie bij De Watertoren zijn gebleken niet ook zouden gelden voor de biomassa-installatie bij De Hardenberg. De lange (resterende) duur van de met EOS aangegane contractuele relatie en de financiële gevolgen van ontbinding voor EOS, hoefden de gemeente naar het oordeel van de rechtbank niet van integrale ontbinding van de overeenkomst te weerhouden.
5.28.
EOS heeft naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden voldoende gelegenheid van de gemeente gekregen om de in eerste instantie vastgestelde tekortkoming - het niet voldoen van de biomassa-installaties aan de emissie-eisen - ongedaan te kunnen maken. De rechtbank deelt verwerpt derhalve het standpunt van EOS dat de gemeente haar onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gegeven om de overeenkomst alsnog behoorlijk na te komen.
5.29.
Los van het voorgaande wijst de rechtbank er nog op dat de gemeente aan haar ontbinding mede ten grondslag heeft gelegd dat EOS de voor de installaties benodigde brandstof niet heeft betrokken bij een leverancier “uit de regio”. Dit terwijl (onder meer) in de tot de overeenkomst behorende “prestatie indicatoren” staat vereist dat de installaties worden gestookt met “Bio-massa (…) uit de omgeving van Oldambt (50 km). [10] Vaststaat dat dit voor de gemeente een belangrijk punt was, aangezien het doel was door middel van de installaties te komen tot een zo ‘klimaatneutraal’ mogelijke verwarming. EOS was hier ook van op de hoogte, en schreef in haar ‘prestatieonderbouwing:
“De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevraag van het perceel leent zich uitstekend om een centrale warmteopwekking geheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Dit maakt dat er veilig en redundant, volledig zonder aanvullende gas of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien.
(…)
De woodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio aangekocht ten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit de regio en staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan” [11]
5.30.
EOS heeft niet bestreden dat de door haar gebruikte brandstof in de praktijk afkomstig was uit Lienden, gelegen op circa 220 kilometer afstand. Volgens EOS bleek het niet mogelijk de benodigde brandstof te betrekken bij een dichter bij Oldambt gevestigde leverancier. Wat hier ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat hiermee is komen vast te staan dat EOS (ook) op dit punt tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst.
5.31.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de gemeente de overeenkomst met EOS op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. De door de gemeente ingeroepen ontbinding heeft daarmee doel getroffen.
De gevolgen van deze conclusie voor de vorderingen van EOS
5.32.
Omdat de gemeente de overeenkomst met EOS op goede gronden heeft ontbonden, zal de rechtbank de door EOS gevorderde verklaring voor recht die van het tegendeel uitgaat afwijzen. Dat geldt ook voor de door EOS gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente in verzuim zou zijn geraakt door zich ten onrechte op ontbinding te beroepen.
5.33.
In het verlengde hiervan strandt ook de door EOS gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de overeenkomst te ontbinden, zonder dat aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. Daarbij merkt de rechtbank terzijde op dat EOS ook niet heeft toegelicht waarom, zou dit anders zijn, het zonder goede grond ontbinden van de overeenkomst een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW zou opleveren, en niet (uitsluitend) een tekortschieten als bedoeld in artikel 6:74 BW.
5.34.
Omdat de ontbinding doel heeft getroffen, moet de gevorderde veroordeling van de gemeente om EOS in staat te stellen de biomassa-installaties weer in gebruik te nemen eveneens worden afgewezen.
5.35.
De rechtbank wijst verder af de door EOS gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door EOS te gelasten om de biomassa-installaties buiten bedrijf te laten ondanks de metingen van ELM die (aldus EOS) vaststelden dat de installaties in overeenstemming met de toepasselijke normen weer in gebruik konden worden genomen. Zoals hiervoor is vastgesteld, kunnen de metingen van ELM díe vaststelling niet dragen. De gemeente heeft, zoals hiervoor overwogen, EOS voldoende tijd en gelegenheid geboden om alsnog behoorlijk na te komen. Dusdoende heeft de gemeente, anders dan EOS betoogt, niet 'te snel de stekker uit de contractuele relatie getrokken' en daarmee onrechtmatig jegens EOS gehandeld.
5.36.
Nu de gemeente niet toerekenbaar tekortgeschoten is jegens EOS in de nakoming van de overeenkomst en zij evenmin onrechtmatig jegens EOS heeft gehandeld, is de gemeente niet schadeplichtig geworden jegens EOS. Dat betekent dat ook de door EOS gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen.
Proceskosten
5.37.
EOS zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten (in de hoofdzaak) worden veroordeeld, waarbij voor de vaststelling van het salaris advocaat in de verhouding tussen de gemeente en EOS - gelet op het (financiële) belang van de zaak - zal worden uitgegaan van het hoogste tarief, tarief VIII.
5.38.
De proceskosten aan de zijde van de gemeente worden aldus vastgesteld als volgt:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat € 11.997,00 (3,0 punten x € 3.999,00)
--------------
€ 12.664,00
5.39.
De proceskosten aan de zijde van [belanghebbenden] worden vastgesteld als volgt:
- griffierecht € 314,00
- salaris advocaat € 1.126,00 (2,0 punten x € 563,00, tarief II, onbepaalde waarde)
-------------
€ 1.440,00
5.40.
De door de gemeente gevorderde vergoeding van nakosten (en de wettelijke rente daarover) wordt geacht begrepen te zijn in de proceskostenveroordeling, zodat daarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist. [12]
6.BESLISSING
De rechtbank:
6.1.
wijst de vorderingen van EOS af;
6.2.
veroordeelt EOS in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op
€ 12.664,00, te voldoen binnen veertien dagen na aanschrijving door de gemeente en, voor zover de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het verstrijken van genoemde termijn tot aan de dag van algehele voldoening, en veroordeelt EOS in de aan de zijde van [belanghebbenden] gevallen proceskosten, vastgesteld op € 1.440,00;
6.3.
verklaart de kostenveroordeling van EOS jegens de gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, voorzitter, mr. C.S. Huizinga en mr. C.M.D.S. Pavillon, leden, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
614 (MP)