Uitspraak
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
- het beroepschrift, op de griffie binnengekomen op 16 januari 2023
- het verweerschrift
- de door beide partijen ingediende nadere producties
- het verslag (proces-verbaal) van de op 3 april 2024 gehouden mondelinge behandeling.
2.De kern van de zaak
3.Het oordeel van het hof
“
Client heeft zodanige beperkingen, waar het niet mogelijk is cliënt nu in werk in te zetten. Dit gaat met name om de duur van het verzuim te verkorten. Cliënt advies gegeven meerdere keren per dag rust in het donker te zoeken om herstel te bevorderen. Komende drie weken geen beeldschermen bekijken.”
verzoek toekenning billijke vergoedinghet toetsingskader
ernstig verwijtbaar handelen Mur
“
hey [appellant] , je bent niet ziekgemeld en niemand weet waar hij aan toe is,
“
Nou vooruit dan, hopen dat er niet veel gebeld zal worden, maar ziektewet technisch kan dit eigenlijk niet hè”, waarop [naam3] antwoordt:
“
hehehehehe gemeen hé, bedankt het is rustig en als het niet gaat laat je het gewoon weten”.
De antwoordservice lijkt voor een werknemer met de klachten van [appellant] die aangeeft te willen kijken hoe hij weer langzaam aan het werk kan geen logische keuze omdat de werknemer, als enige, gedurende 24 uur beschikbaar moet zijn (als achtervang) voor storingen, zo is tijdens de mondelinge behandeling naar aanleiding van vragen van het hof toegelicht door Mur. Dat strookt niet met het advies van de huisarts (rustig aan beginnen, halve dagen). De opmerking van Mur dat [appellant] ook de telefoontjes had kunnen laten lopen omdat die dan door een ander werd opgepakt maakt dit niet anders, omdat niet is gebleken dat Mur destijds aan [appellant] dit advies heeft gegeven in verband met zijn situatie. Evenmin is relevant dat [appellant] , zoals Mur stelt, maar enkele telefoontjes af te handelen had (wat [appellant] overigens gemotiveerd betwist), omdat het gaat om de belasting van de beschikbaarheid en het adequaat moeten handelen op het moment dat er een storing wordt gemeld. Belangrijker is dat Mur [appellant] met een verantwoordelijke taak belast zonder dat zij deskundig advies heeft ingewonnen of dit, gelet op de bij haar bekende klachten, medisch verantwoord was. De arbeidsongeschiktheid van [appellant] was door haar ook toen nog steeds niet aangemeld bij de arbodienst. Dat valt haar als werkgever zwaar aan te rekenen.
“
Eén ding ben echt niet blij mee en kan Arbo / ziektewet technisch niet door de beugel vind ik. (…) Deze week wederom ben ik weer op de 7 x 24 uurs dienst gezet dit terwijl ik herstellende ben van een hersenschudding. Wat voor plan heb je in gedachten zodat ik langzaam weer terug kan in mijn werk? Zullen we nu een arbo arts betrekken voor een gedegen plan?”
[appellant] vraagt dus expliciet om inschakeling van de arbodienst. Ook op dat moment gebeurt dat nog niet. Mur ( [naam4] ) belt met [appellant] . Blijkens het niet weersproken verslagje dat [appellant] daarvan maakt bespreekt hij dat hij van nature loyaal is en moet waken dat hij niet te hard van stapel loopt. Hij vraagt daarom om professionele toetsing van het plan van aanpak. Niettemin spreekt Mur tijdens het gesprek met [appellant] zelf af dat hij vanaf de volgende week halve dagen vanuit kantoor werkt. [appellant] gaat dus de maandag daarop naar het werk, maar dat gaat niet goed. [appellant] appt:
“
Ik heb je net geprobeerd te bellen, ben vanochtend een paar uur op kantoor geweest 09:00u tot 12:00u, dit is me tegen gevallen en heb de middag doorgebracht in mijn bed en ik ga zo weer liggen. Beetje werk achter het beeldscherm ging redelijk als ik op tijd mijn ogen even afwend. Rijden in de auto is en blijft een opgave, vanmorgen naar de zaak koste het me een half uur om bij te komen toen ik op de zaak arriveerde. Terugreis van de zaak naar huis resulteerde in misselijkheid. Marc dacht mij wel weer te kunnen plannen voor klusjes buiten de deur, ik heb hem uitgelegd dat ik dat niet kan handelen.”
Pas hierna schakelt Mur op 30 november 2020 de arbodienst in. [appellant] werkt dan nog halve dagen door vanuit huis. Mur organiseert (ook dan) echter niet dat [appellant] zich aan die halve dagen kan houden, althans dat heeft zij niet aangetoond. Op 14 december 2020 appt [appellant] dat er nog steeds geen mail is aan de collega’s over de ziekmelding en wanneer hij bereikbaar is. Daardoor wordt hij vaak in de middag en avond gebeld en dat vindt hij bezwaarlijk. Mur schrijft weliswaar in een brief aan het UWV van 1 september 2021 waarin zij chronologisch verslag doet van de gebeurtenissen dat op de collega’s op 4 december 2020 zijn geïnformeerd dat [appellant] tot 13.00 inzetbaar is, maar zij onderbouwt niet, ook niet desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling, hoe dat is gebeurd en een stuk daarvan is niet overgelegd. Daarom gaat het hof uit van de juistheid van de genoemde e-mail van [appellant] die tien dagen later schrijft dat collega’s de afgesproken werktijden niet respecteren.
gezien de staat waarin jij aangeeft te verkeren” niet bevorderlijk voor het genezingsproces is als [appellant] de zorg voor de kinderen op zich neemt. Uit de toonzetting van deze e-mail blijkt niet dat Mur de arbeidsongeschiktheid van [appellant] serieus neemt. Uiteindelijk wordt het gesprek op 21 december 2020 gepland. Als [appellant] op 16 december 2020 voor het eerst wordt gezien door de verpleegkundige van de arbodienst blijkt hij op dat moment niet inzetbaar voor werk, dat hij de komende drie weken geen beeldscherm mag bekijken en dat partijen met elkaar in contact blijven (zie 3.3). Mur stelt dat er in december sprake was van beperkte inzetbaarheid, maar dat blijkt niet uit het advies. Er staat uitdrukkelijk: “
Client heeft zodanige beperkingen, waar het niet mogelijk is cliënt nu in werk in te zetten. Dit gaat met name om de duur van het verzuim te verkorten.” Mur heeft het advies van de arbodienst dus niet goed gelezen en dit ten onrechte geïnterpreteerd als beperkte inzetbaarheid. Op 21 december 2020 vindt de bespreking tussen Mur en [appellant] plaats. De heer en mevrouw [naam2] zijn daarbij aanwezig. Volgens het eigen verslag van Mur (productie 8 bij verweerschrift eerste aanleg) wordt afgesproken dat [appellant] van alle telefoon waar mogelijk zoveel mogelijk wordt ontzien en dat slechts in nood/spoed situaties een beroep op hem zal worden gedaan. Mur handelt hiermee in strijd met het advies van de arbodienst dat immers inhoudt dat [appellant]
nietinzetbaar is.
nietinzetbaar was voor werk. Hieruit blijkt al dat Mur de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet voldoende serieus heeft genomen. Het wantrouwen dat Mur over de arbeidsongeschiktheid had (zie het deskundigenrapport) en haar handelwijze over de teruggave van de bedrijfsmiddelen heeft weer geleid tot wantrouwen aan de zijde van [appellant] , waardoor de arbeidsverhoudingen en het perspectief op re-integratie steeds verder zijn verslechterd en re-integratie, ook in het 2de spoor, niet van de grond is gekomen.
causaal verband
“
Betrokkene heeft weliswaar een – volgens medische maatstaven – “licht” traumatisch schedelhersenletsel doorgemaakt, maar dit betekent niet vanzelfsprekend dat er sprake is van milde of lichte restverschijnselen. Integendeel, betrokkene laat gedurende zijn gehele arbeidsongeschiktheidsperiode en bij de primair sociaal-medische beoordeling een consistent klachtencomplex zien met o.a. problemen in het concentreren, vermoeidheid en een verminderde prikkeltolerantie. Dit klachtencompex kan geschaard worden onder een ‘postcommotioneel syndroom’”.
Hieruit leidt het hof af dat de klachten die [appellant] na twee jaar arbeidsongeschiktheid had, verband hielden met het ongeval. Niet gebleken is dat [appellant] voorafgaand aan het ongeval in 2020 te maken had met gezondheidsproblemen die hebben geleid tot verhoogd ziekteverzuim. Het hof vindt dat er ook voldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de ernstig verwijtbare wijze waarop Mur zich na het ongeval heeft gedragen, een factor is geweest die zonder meer belemmerend is geweest voor het herstel van [appellant] . Het hof wijst op de onbestreden instructie die [appellant] op 17 november 2020 van de huisarts had gekregen om bedrust te houden, het serieus te nemen, dat herstel afhangt van zijn lichaam en de hoeveelheid rust die hij neemt. Dit is ook in lijn met de adviezen van de bedrijfsarts om rust te nemen. Het ligt in de rede dat die adviezen tot doel hadden het herstel te bevorderen. Het hof acht het dan ook voldoende aannemelijk dat het negeren van deze adviezen een negatief althans stagnerend effect heeft gehad op het herstel van [appellant] en daarmee ten minste een factor vormt in het voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid. Het hof acht daarmee ook voldoende aannemelijk dat het negeren van deze adviezen een rol heeft gespeeld bij het uitblijven van herstel en dat het de kans op herstel in ieder geval heeft verkleind. Datzelfde geldt voor de door het hof eveneens als ernstig verwijtbaar geoordeelde handelwijze van Mur nadien (gang van zaken rondom de inname van de bedrijfsmiddelen waardoor de verhoudingen onnodig op scherp zijn gezet). Uit de eindevaluatie van DBC blijkt immers dat het herstelproces werd belemmerd door het moeizame re-integratietraject: “
Naast zijn traject bij DBC was er veel onrust rondom zijn werk, dit heeft niet bijgedragen aan het herstel en daarmee de re-integratie. Er is tijdens de gesprekken aandacht geweest voor verwerking van nare ervaringen rondom de omgang met het ongeval door zijn werkgever. Hierdoor voelde client zich relatief veiliger in het naar buiten gaan. Dit is halverwege het traject weer minder geworden door enkele acties van werkgever.”
de hoogte van de billijke vergoeding
nevenverzoekenvooraf: de hoogte van het laatstverdiend salaris
aanvulling transitievergoeding
(a) is uitgegaan van een onjuist uurloon en niet alle toeslagen in het maandloon heeft meegenomen,
(b) Mur hem een lager bedrag heeft betaald dan op de salarisberekening staat
(c) een onjuist belastingtarief is toegepast.
ad (a) Het juiste maandloon na de loonsverhoging per maart 2023 is € 5.792,84. Ingevolge het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding moeten daarnaast, voor zover van belang, 1/12 deel van de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten meegenomen worden. Tot de vast overeengekomen looncomponenten behoren onder meer overwerkvergoedingen en toeslagen. In zijn berekening vermeerdert [appellant] het maandloon met overwerk, reisurentoeslag, overwerktoeslag op de spaaruren, dienstenvergoedingen en overwerktoeslag boven 38 uur. Het hof zal hierna oordelen dat de reisurentoeslag en overwerktoeslag boven 38 uur niet toewijsbaar zijn, maar de andere wel. Daarmee behoren zij tot de overeengekomen looncomponenten die meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Nu Mur de berekening van die posten inhoudelijk niet betwist gaat het hof uit van de berekening van [appellant] met uitzondering van de twee niet toegewezen toeslagen, dus € 7.333,12. Daarmee komt de transitievergoeding op € 11.744,71.
ad (b) Volgens Mur heeft zij € 9.702,23 bruto aan transitievergoeding betaald, de salarisberekening daarvan is gevoegd bij de eindafrekening (productie 22 verweerschrift in eerste aanleg). Die berekening komt uit op een netto-bedrag van € 5.527,65. [appellant] heeft door overlegging van een afschrift van zijn bankrekening aangetoond dat hij € 4.882,15 netto als transitievergoeding heeft ontvangen. Dat is het netto-bedrag dat correspondeert met een overgelegde proefberekening voor de transitievergoeding waarop een bruto-bedrag van € 8.569,68 staat. Mur heeft dit, daarnaar gevraagd op de mondelinge behandeling, niet kunnen verklaren. Dit betekent dat [appellant] voldoende heeft aangetoond dat hij laatstgenoemd bedrag aan transitievergoeding heeft ontvangen.
ad (c) Voor zover juist is dat Mur een onjuist loonheffingspercentage heeft toegepast geldt dat dit na de belastingaangifte gecorrigeerd zal worden, omdat het om een voorheffing gaat. [appellant] heeft daarom niet aangetoond dat hij hierdoor op Mur verhaalbare schade lijdt.
€ 3.175,03(€ 11.7441,71-/- € 8.569,68)
nabetaling niet opgenomen vakantie-uren en overuren
€ 36,09 moet Mur nog
€ 504,82nabetalen:
uren vakantie 118,6 x € 36,09 = € 4.280,27
uren overwerk 14 x € 36,09 =
€ 505,26totaal € 4.785,53
af: ontvangen van Mur
€ 4.280,71te betalen € 504,82
vergoeding vakantiedagen 18 juli 2022 – 5 augustus 2022
€ 4.051,01(120 uur x € 36,09 -/- al betaald bij eindafrekening € 279,79)
dienstenvergoeding
€ 6.290toewijst.
overwerktoeslag spaaruren
€ 46,86van Mur tegoed heeft. Dat (door Mur verder niet betwiste) bedrag wordt toegewezen.
overwerktoeslag verschil 38-40 arbeidsuren
vergoeding reisuren
onjuist belastingtarief eindafrekening
wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten
€ 1.833,15.
4.De beslissing
(a) € 60.000,- bruto aan billijke vergoeding
(b) € 3.175,03 bruto aan transitievergoeding
(c) € 504,82 bruto aan vakantie- en overuren
(d) € 4.051,01 bruto aan niet opgenomen vakantiedagen
(e) € 6.290,- bruto aan dienstenvergoeding
(f) € 46,86 bruto aan overwerktoeslag over spaaruren
(g) € 1.833,15 aan buitengerechtelijke incassokosten
(h) de wettelijke verhoging over de bedragen genoemd onder c tot en met f
deze bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid daarvan;