ECLI:NL:GHARL:2024:2569

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.318.379

zaaknummer rechtbank 520949

arrest van 16 april 2024

in de zaak van

MC Present B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie

hierna: MC Present

advocaat: mr. K. Rutten

tegen:

1.Coöperatieve Gilde Healthcare Services I U.A.

die is gevestigd in Utrecht

2. Mirrortime B.V.

die is gevestigd in Den Haag

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie

hierna: Gilde en Mirrortime

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 20 juni 2023 heeft op 29 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Gilde en Mirrortime hebben bij brief van 4 januari 2024 en MC Present heeft bij brief van 9 januari 2024 een reactie op het proces-verbaal gezonden; die reacties zijn aan het procesdossier toegevoegd. Indien dit voor de beslissing relevant mocht zijn, komt het hof daarop in het arrest terug.

1.2.

Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Deze zaak gaat over de overdracht van de aandelen in BlijWerkt Groep B.V. (hierna:
BlijWerkt), een bedrijf dat zich bezig houdt met arbeidsverzuim en het voorkomen daarvan. De vraag is of verkopers Gilde en Mirrortime opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie hebben gedeeld en of koper MC Present daardoor een te hoge koopprijs heeft betaald. Partijen verschillen van mening over de vraag (1) of er tijdig is gedagvaard, (2) of er sprake is van het opzettelijk delen van onjuiste of onvolledige informatie en of daarmee sprake is van bedrog of schending van de garantiebepalingen in de koopovereenkomst en, zo ja, (3) tot welke vorderingen dat kan leiden.

2.2.

Het hof gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 juli 2022^[1](voor zover daartegen geen bezwaar is aangevoerd; zie grief 2 en rov. 2.2.6 hierna) en de feiten die het hieronder zelf vaststelt. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1.

De aandelen in BlijWerkt werden tot de overname gehouden door Gilde, Mirrortime en Saving Account B.V. (hierna
Saving Account). Gilde hield tot de overdracht 84,64% van de aandelen. Mirrortime, de vennootschap met [de directeur BlijWerkt] (hierna:
[de directeur BlijWerkt]) als indirect aandeelhouder/bestuurder, en Saving Account hielden tot de overdracht elk 7,68% van de aandelen BlijWerkt. [de directeur BlijWerkt] was naast indirect aandeelhouder ook de bestuurder van BlijWerkt.

2.2.2.

Op 13 december 2019 is een koopovereenkomst (hierna:
de SPA) gesloten tussen Gilde, Mirrortime en Saving Account als verkopers enerzijds (hierna gezamenlijk:
Verkopers) en MC Present als koper anderzijds. MC Present is een speciaal voor de overname opgerichte vennootschap van de
Mentha-groep, een bedrijf dat zich bezighoudt met private equity. Op grond van de SPA hebben Verkopers alle aandelen in BlijWerkt op 17 januari 2020 overgedragen aan MC Present voor een koopprijs van in totaal € 21.331.639,77. Met betrekking tot een deel van die koopprijs, namelijk een bedrag van € 2.150.000,-, zijn partijen een uitgestelde betaling op uiterlijk 31 december 2020 overeengekomen (hierna:
de deferred payment).

2.2.3.

Aan deze koopovereenkomst is een biedingsproces vooraf gegaan. Verkopers werden daarin bijgestaan door
Oaklinsen
Sincerius. Oaklins heeft onder meer de coördinatie van de onderhandelingen verricht en Sincerius heeft de financiële due diligence begeleid. MC Present werd bijgestaan door
Accuracy.

2.2.4.

In het kader van het biedingsproces hebben Verkopers op 14 juni 2019 een informatiememorandum met MC Present gedeeld, met daarin een verwachte EBITDA voor 2019. Verkopers hebben verder toegang gegeven tot een virtuele dataroom inclusief een
Q&A-tool. Hierin hebben Verkopers informatie verstrekt over de onderneming van BlijWerkt en heeft MC Present hierover vragen kunnen stellen. Er zijn onder meer een ‘Vendor Assist Report’, ‘VA Addendum’, ‘Management Accounts’ en ‘
Latest Estimate’ ter beschikking gesteld. In de Latest Estimate heeft een aantal normalisaties plaatsgevonden ten opzichte van de eerdere gepresenteerde EBITDA voor 2019.

2.2.5.

In oktober 2019 heeft MC Present een nieuwe (“finale”) bieding op de aandelen in BlijWerkt uitgebracht, van € 30 miljoen plus een maximale earn-out van € 6,5 miljoen (betaalbaar bij verwezenlijking van verdere groei van de winstgevendheid van BlijWerkt). Naar aanleiding van die bieding hebben partijen verder onderhandeld en hebben zij op 13 december 2019 de SPA gesloten, waarbij partijen in plaats van een earn-out de hiervoor onder 2.2.2 genoemde deferred payment zijn overeengekomen.

2.2.6.

Na de overdracht van de aandelen op 17 januari 2020 heeft MC Present een memo (hierna:
het CFO-memo) onder ogen gekregen dat eind augustus/begin september 2019 is opgesteld door [de oud-CFO BlijWerkt] , de voormalige CFO van BlijWerkt (hierna:
[de oud-CFO BlijWerkt]) en is gericht aan Gilde. In het CFO-memo staat onder meer dat sinds februari 2019 de resultaten steeds verder zijn gaan achterlopen op de verwachtingen, dat hierover in het MT is gesproken en dat er meerdere eenmalige boekingen in de boekhouding zijn verwerkt met als doel om de achterblijvende resultaten te beperken, met een overzicht van die boekingen.

2.2.7.

MC Present heeft Accuracy opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de financiële cijfers van BlijWerkt over 2019 in het licht van het CFO-memo. Accuracy heeft haar bevindingen neergelegd in het rapport Project Check van 24 september 2020 (hierna:
het rapport van Accuracy). In dit rapport staat onder meer dat er dertien boekingen (hierna:
de Boekingen) zijn aangetroffen die zijn aan te merken als incidentele omzet of die betrekking hebben op andere jaren dan 2019.

2.2.8.

Vervolgens heeft MC Present Verkopers bij brief van 25 september 2020 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van schending van de garantieverplichtingen uit de SPA. Op 19 april 2021 heeft MC Present de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure laten betekenen.

2.2.9.

MC Present en Saving Account hebben een regeling getroffen, waardoor Saving Account geen partij meer is in deze procedure.

3.De procedure bij de rechtbank en de inzet van het hoger beroep

3.1.

MC Present heeft bij de rechtbank verklaringen voor recht en veroordelingen gevorderd die in de kern ertoe strekken dat Gilde en Mirrortime hoofdelijk althans naar rato van hun voormalige aandelenbelang worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van primair € 5.057.289,60, subsidiair € 3.051.232,32, althans € 2.954.005,48 althans € 428.364,80, meer subsidiair € 1.544.698,24 althans € 216.952, met rente en (buiten)gerechtelijke kosten.

3.2.

Primair heeft MC Present aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog en daarom partieel vernietigbaar is. In plaats van het uitspreken van de vernietiging vordert zij wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst door de betaalde koopprijs te verlagen met primair een bedrag van € 5.057.289,60. Subsidiair heeft MC Present aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Gilde en Mirrortime de garanties uit de koopovereenkomst hebben geschonden en daarom schadeplichtig zijn tot ditzelfde bedrag. Aan beide grondslagen legt zij hetzelfde feitelijke verwijt ten grondslag, dat kort gezegd op het volgende neerkomt:

- In 2019 is sprake geweest van sterk teruglopende financiële resultaten van BlijWerkt.

- Gilde en Mirrortime hebben dit verbloemd door middel van de Boekingen die de EBITDA in aanzienlijke mate hebben verhoogd.

- Gilde en Mirrortime hebben MC Present niet geïnformeerd over de Boekingen en geen informatie verschaft op basis waarvan MC Present dit zelf (op het eerste gezicht) had kunnen identificeren, terwijl zij wisten dat deze informatie essentieel was voor MC Present bij het bepalen van haar biedingen. MC Present heeft namelijk haar biedingen gebaseerd op de genormaliseerde EBITDA en bij de bepaling van die genormaliseerde EBITDA hadden de Boekingen genormaliseerd moeten worden (en dus niet mogen worden betrokken).

- Daarmee is er tijdens het verkooptraject dus opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie gedeeld.

3.3.

Gilde en Mirrortime hebben bij de rechtbank een tegenvordering ingesteld die ertoe strekt dat MC Present wordt veroordeeld tot betaling van € 1.984.880 met wettelijke handelsrente en kosten. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat partijen in de SPA een onvoorwaardelijke uitgestelde betaling van de koopprijs zijn overeengekomen (de deferred payment) die op 31 december 2020 voldaan had moeten zijn.

3.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van MC Present afgewezen en de tegenvorderingen van Gilde en Mirrortime toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van MC Present alsnog worden toegewezen en de toegewezen vorderingen van Gilde en Mirrortime alsnog worden afgewezen. MC Present heeft in hoger beroep haar vorderingen vermeerderd met enkele nevenvorderingen (wettelijke rente, aanvullende buitengerechtelijke kosten voor onderzoek). Verder vordert zij terugbetaling van het door haar op grond van het vonnis betaalde bedrag ter zake de deferred payment met wettelijke handelsrente, althans alleen het aan wettelijke handelsrente betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.Het oordeel van het hof

Het hof kan nog niet definitief beslissen

4.1.

Het hof zal oordelen dat het vorderingsrecht van MC Present niet is vervallen, dat een wijziging van de SPA niet mogelijk is en de primaire grondslag dus niet opgaat, dat er ten aanzien van één van de Boekingen opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt of informatie is achtergehouden en dat er daarnaast ten aanzien van drie van de Boekingen bewijslevering nodig is. Hierna zal worden uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.

Het vorderingsrecht van MC Present is niet vervallen

4.2.

Gilde en Mirrortime hebben naar voren gebracht dat het vorderingsrecht van MC Present is komen te vervallen, (1) omdat MC Present niet binnen de in de SPA vermelde termijn van 30 werkdagen een aansprakelijkstelling heeft gezonden en (2) omdat MC Present niet binnen de in de SPA vermelde termijn van zes maanden na de aansprakelijkstelling (uiterlijk op 25 maart 2021) een dagvaarding heeft uitgebracht. Hiermee is volgens Gilde en Mirrortime (3) ook in strijd met de klachtplicht van artikel 7:23 althans artikel 6:89 BW gehandeld. Hierna zal worden uitgelegd dat alle drie argumenten niet opgaan.

4.3.

Bij de beoordeling van het eerste argument zijn artikelen 11.10 en 11.12 van de SPA van belang. In artikel 11.10 van de SPA is bepaald dat MC Present binnen 30 werkdagen een aansprakelijkstelling (
notice) moet sturen, zodra zij bekend raakt met een claim voortvloeiend uit de SPA. Uit artikel 11.12 volgt dat Verkopers bij schending van deze termijn niet meer aansprakelijk kunnen worden gehouden indien en voor zover Verkopers hierdoor nadeel hebben geleden of de schade van de koper hierdoor wordt vergroot (“
only if and to the extent that such delay causes damage to the Sellers or aggravate the Damage”). Met “Damage” wordt volgens artikel 11.1 “schade” bedoeld.

4.4.

Volgens Gilde en Mirrortime is MC Present kort na de overdracht van de aandelen bekend geworden met het CFO-memo, heeft zij op 1 februari 2020 Accuracy ingeschakeld en had zij uiterlijk binnen 30 werkdagen daarna een aansprakelijkstelling moeten sturen. MC Present weerspreekt dat en voert aan dat zij pas met het rapport van Accuracy van 24 september 2020 daadwerkelijk kon vaststellen dat zij een vordering had en dat zij daarom met de brief van 25 september 2020 tijdig een aansprakelijkstelling heeft toegezonden. Verder betwist MC Present dat sprake is van nadeel door het eventuele late klagen.

4.5.

Het beroep van Gilde en Mirrortime op artikelen 11.10 en 11.12 gaat niet op. Voor zover kan worden aangenomen dat met het ontvangen van het CFO-memo begin 2020 al sprake zou zijn van bekendheid bij MC Present met de vordering op Verkopers, hebben Gilde en Mirrortime niet toegelicht dat het niet binnen 30 werkdagen sturen van een aansprakelijkstelling tot enige (verergering van) schade in de zin van artikel 11.12 van de SPA heeft geleid.

4.6.

Het tweede argument van Gilde en Mirrortime dat er te laat is geklaagd ziet op artikel 11.13 van de SPA. In artikel 11.13 van de SPA staat kort gezegd dat een vorderingsrecht vervalt tenzij (i) binnen zes maanden na een aansprakelijkstelling een juridische procedure wordt ingesteld, of (ii) als partijen in discussie zijn over de vordering en gezamenlijk afspreken de start van een procedure uit te stellen. De periode tussen de aansprakelijkstelling van 25 september 2020 en het uitbrengen van de dagvaarding op 19 april 2021 bedraagt meer dan zes maanden, zodat de eerste uitzondering van artikel 11.13 niet aan de orde is. MC Present heeft echter een beroep gedaan op de tweede uitzondering van artikel 11.13 van de SPA dat geen verval plaatsvindt als partijen in discussie zijn over de vordering en gezamenlijk afspreken de start van een procedure uit te stellen. Subsidiair heeft zij naar voren gebracht dat dat een beroep op het verval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.

Dit standpunt van MC Present vergt een nadere beoordeling van wat er voorafgaand aan het dagvaarden is gebeurd. (Mentha namens) MC Present heeft met Gilde gemaild met een voorstel voor een gesprek zonder advocaten over een mogelijke oplossing. Dit gesprek is uiteindelijk gepland op 9 maart 2021. In een e-mail van Gilde van 8 maart 2021 wordt benoemd dat het doel van dit gesprek is om te kijken of er een mogelijkheid is om de situatie op te lossen zonder juridische procedure. Nadat dit gesprek niet tot een oplossing heeft geleid, hebben de advocaten met elkaar gemaild. Per e-mail van 6 april 2021 heeft de advocaat van Verkopers (mr. Croiset van Uchelen) aan de advocaat van MC Present (mr. Rutten) het volgende bericht:

“We hadden een afspraak gemaakt dat eind februari de dagvaarding door jullie zou worden uitgebracht, teneinde de zaak niet nodeloos te vertragen nu we er in de onderhandelingen niet uitgekomen zijn. Ik kan me voorstellen dat dit even is opgeschort omdat er tussen onze cliënten rechtstreeks contact is geweest. Ook dat heeft echter geen schikking opgeleverd. Daarom is het wenselijk dat de dagvaarding nu wel op vrij korte termijn wordt uitgebracht.

Lukt dat binnen de komende twee weken? Graag even bericht waar jullie staan.”

In deze e-mail wordt geen melding gemaakt van het al verstreken zijn van de termijn, maar wordt aangestuurd op het op korte termijn dagvaarden en gevraagd of dit binnen twee weken erna gaat lukken. Daarop heeft de advocaat van MC Present diezelfde dag gereageerd met de opmerking dat is besproken dat het streven was om de dagvaarding in februari uit te brengen, en dat het opstellen van die dagvaarding wat langer heeft geduurd dan verwacht, mede door het overleg tussen cliënten. In dit bericht staat dat de dagvaarding uiterlijk de week erop zal worden betekend. Hierop wordt gereageerd met: “
Veel dank (...)”. In een opvolgende mail van 16 april 2021 heeft de advocaat van MC Present laten weten dat het een paar dagen later zal worden en dat de dagvaarding “MC Present/Gilde c.s.” op maandag of dinsdag wordt betekend. Daarop is gereageerd met: “
Veel dank voor de update (...)”.

4.8.

Naar het oordeel van het hof heeft de advocaat van Verkopers met de vraag of het ging lukken om binnen twee weken na 6 april 2021 te dagvaarden de indruk gewekt dat dagvaarden (binnen die termijn) nog mogelijk was. Uit de daarop volgende mailberichten van de advocaat van MC Present van 6 en 16 april 2021 volgt dat hij dit ook zo heeft opgevat. In deze berichten gaat de advocaat van MC Present immers in op de vraag wanneer de dagvaarding te verwachten valt. Op geen van deze berichten is vervolgens een reactie gekomen dat het uitbrengen van een dagvaarding al tardief zou zijn. Daarmee is bij MC Present het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Gilde en Mirrortime MC Present niet aan het vervalbeding zouden houden en partijen op dit punt dus tot een nieuwe afspraak over de termijn van dagvaarden zijn gekomen. Dit valt ook te verklaren, omdat ervoor is getracht om een regeling te treffen (met in ieder geval Gilde). In ieder geval is het beroep van Gilde en Mirrortime op het vervalbeding van artikel 11.13 van de SPA in het licht van de hiervoor geschetste achtergrond van het overleg tussen partijen, de aansluitende correspondentie tussen de advocaten en het daardoor gewekte vertrouwen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Mirrortime heeft gesteld dat zij niet is betrokken geweest bij enig schikkingsoverleg en dat zij geen rechtstreeks contact heeft gehad met MC Present. Dat neemt niet weg dat MC Present ervan mocht uitgaan dat het mailbericht van mr. Croiset van Uchelen van 6 april 2021 mede namens Mirrortime is gezonden. Als de advocaat van Verkopers in dit bericht alleen namens Gilde zou spreken, had mogen verwacht dat hierover een opmerking zou zijn gemaakt. Anders dan Gilde en Mirrortime naar voren hebben gebracht, maakt het hierbij in de gegeven omstandigheden geen verschil dat op 6 april 2021 de termijn van zes maanden na de aansprakelijkstelling al was verstreken. Die omstandigheid doet er immers niet aan af, dat partijen ook dan nieuwe afspraken kunnen maken en het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen wekken op het vervalbeding geen beroep te zullen doen.

4.9.

Gilde en Mirrortime hebben ten derde nog gewezen op artikelen 7:23 en 6:89 BW. Het beroep op deze bepalingen gaat echter niet op. Partijen hebben in artikel 22 onder f van de SPA de toepasselijkheid van deze wetsartikelen namelijk uitgesloten en hebben de hierboven weergegeven eigen regeling getroffen. De conclusie is dat het vorderingsrecht van MC Present niet is vervallen. Het hof komt wat betreft dit geschilpunt dus tot dezelfde slotsom als de rechtbank. Gelet hierop heeft MC Present geen belang meer bij het door haar naar voren gebrachte bezwaar (grief 1) tegen de daaraan ten grondslag gelegde overweging van de rechtbank.

Een wijziging van de SPA is niet mogelijk

4.10.

MC Present vordert primair wijziging van de SPA in de vorm van een neerwaartse bijstelling van de koopprijs, op de grond dat de SPA tot stand is gekomen onder invloed van bedrog en daarom gedeeltelijk (partieel) vernietigbaar is in de zin van artikel 3:41 BW. MC Present doet daarbij een beroep op artikel 3:54 lid 2 BW. Volgens Gilde en Mirrortime ziet artikel 3:54 BW alleen op misbruik van omstandigheden en niet op bedrog en is artikel 3:41 BW van toepassing op van rechtswege intredende nietigheden en geen instrument om een gedeeltelijke vernietiging in te roepen. Zij hebben daarnaast gewezen op artikel 11.3 van de SPA.

4.11.

De door MC Present gevorderde wijziging van de SPA is niet mogelijk. Uit artikelen 11.1 en 11.3 van de SPA volgt dat schending van een garantiebepaling of van een andere bepaling in de SPA alleen kan leiden tot een vordering tot schadevergoeding van de koper. Verder staat in artikel 11.3 dat de mogelijkheid van wijziging van de overeenkomst is uitgesloten. Aangezien MC Present uitdrukkelijk geen vernietiging van de SPA inroept, en bij deze stand van zaken niet valt in te zien welk belang zij dan nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de SPA vernietigbaar is, komt het hof niet toe aan een verdere beoordeling van de primaire grondslag.

De vraag is of Gilde en Mirrortime opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt of achtergehouden en daardoor schadeplichtig zijn.

4.12.

Dit brengt het hof op de subsidiaire grondslag die is gebaseerd op schadevergoeding op basis van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de SPA. De vraag is of er garantieverplichtingen uit de SPA zijn geschonden, en zo ja, waar dit toe kan leiden. Dit vergt een nadere blik op de SPA, meer in het bijzonder het bepaalde in artikelen 10 en 11 en Schedule 6.

4.13.

Op grond artikel 10.1 van de SPA hebben Verkopers (behoudens het bepaalde in onder meer artikel 10.4) gegarandeerd dat de garanties
true and accuratezijn op de dag van de ondertekening van de SPA. Verkopers zijn echter niet aansprakelijk voor een schending van de garanties voor zover die schending betrekking heeft op informatie die is aan te merken als schattingen, voorspellingen en analyses (artikel 10.3) en evenmin voor omstandigheden waarover informatie
Fairly Disclosedis aan de koper of haar adviseurs (artikel 10.4). Het begrip
Fairly Disclosedis (voor zover van belang) gedefinieerd als:

“any matter, fact or circumstance included in the Disclosed Information of which a professional purchaser was or should have been aware after a prima facie review of the Disclosed Information (…)”.

Het hierin vermelde begrip
Disclosed Informationis gedefinieerd als:

“the information in this Agreement, the Data Room and all other information made available to the Purchaser and its advisers during the Due Diligence Investigation or otherwise, as well as the Information the Purchaser, respectively its advisers derived from site visits and through management presentations (…)”.

4.14.

Van de in Schedule 6 van de SPA vermelde garanties zijn met name de volgende van belang:

- In artikel 4.3 is kort gezegd gegarandeerd dat de Management Accounts zijn opgesteld in overeenstemming met de in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudprincipes (
Dutch GAAP^[2]) zoals consistent toegepast, dat dezelfde boekhoudprincipes zijn toegepast als in de voorgaande boekjaren en dat de Management Accounts niet in materiële zin een verkeerde voorstelling geven van de financiële positie van de
Group Companiesper balansdatum.

In artikel 4.4 is bepaald dat ook de Latest Estimate is opgesteld in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudprincipes zoals consistent toegepast en dat dezelfde principes zijn toegepast als in de vorige boekjaren.
In artikel 5.2 onder L staat dat Verkopers garanderen dat de
In artikel 7.2 staat de garantie dat de
In artikel 13 staat dat “

4.15.

De enkele schending van een garantieverplichting levert echter geen vordering van MC Present jegens Gilde en Mirrortime op. Op grond van artikel 11.7 van de SPA moet MC Present zich immers bij een schending van een garantieverplichting in beginsel tot de W&I-verzekeraar wenden en niet tot Verkopers, behalve ingeval van “
fraud or wilful misconduct”. MC Present stelt dat deze uitzondering aan de orde is en dat zij daarom Gilde en Mirrortime met succes tot betaling van schadevergoeding kan aanspreken. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat zij voor de uitleg van deze begrippen aanknopen bij het begrip bedrog in artikel 3:44 BW. Nu geen aanknopingspunten zijn gesteld of gebleken om van een andere uitleg uit te gaan, zal het hof partijen daarin volgen. In zoverre bestaat er dus geen relevant verschil met de primaire grondslag.

4.16.

Een en ander brengt mee dat Gilde en Mirrortime de bedoeling moeten hebben gehad om bij MC Present een onjuiste voorstelling van zaken te scheppen door opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken of opzettelijk informatie achter te houden. Op MC Present, die aanspraak maakt op schadevergoeding op grond van de uitzondering van artikel 11.7 van de SPA, rusten de stelplicht en bewijslast van feiten waaruit dit bedrieglijk handelen van Gilde en Mirrortime kan volgen. Ten aanzien van Mirrortime geldt daarbij dat de kennis van [de directeur BlijWerkt] als indirect bestuurder/aandeelhouder haar kan worden toegerekend; ten aanzien van Gilde geldt dat voor de kennis van [de partner van Gilde] (hierna:
[de partner van Gilde]) en [de finance director van Gilde] (hierna
[de finance director van Gilde]). Zij waren (en zijn) partner van Gilde respectievelijk finance director van Gilde en waren uit hoofde van hun rol de bij Gilde relevante betrokkenen bij het verkoopproces, zodat hun kennis in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van Gilde heeft te gelden. Gilde en Mirrortime hebben hierover overigens ook niet een andersluidend standpunt ingenomen. MC Present heeft betoogd dat opzettelijke misleiding niet vereist is. Zij voert daartoe aan, naar het hof begrijpt, dat het beroep Gilde en Mirrortime op artikel 11.7 van de SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat bij de toets aan artikel 6:248 BW bewuste roekeloosheid voldoende is. Dat betoog slaagt niet. Waar partijen zijn overeengekomen dat Gilde en Mirrortime, kort gezegd, alleen bij opzettelijke garantieschendingen aansprakelijk zijn en MC Present zich anders tot de verzekeraar moet wenden, kunnen Gilde en Mirrortime niet langs de band van artikel 6:248 BW aansprakelijk worden gehouden voor schade die het gevolg is van garantieschendingen bij een zogezegd lagere schulddrempel als bewuste roekeloosheid. In ieder geval heeft MC Present dat onvoldoende toegelicht.

4.17.

Het enkele niet-verstrekken van het CFO-memo leidt niet tot de conclusie dat sprake is van bedrog. Het CFO-memo is een intern memo waarin [de oud-CFO BlijWerkt] ingaat op de tegenvallende resultaten in 2019 en daarbij benoemt dat volgens hem bepaalde incidentele posten in die resultaten moeten worden verwerkt om het achterblijven te beperken. Daarbij is van belang dat [de oud-CFO BlijWerkt] dit memo in de eerste plaats heeft geschreven als toelichting op het door hem genomen ontslag. Het gaat om een intern stuk over het interne overleg over wat boekhoudkundig mogelijk was om een goed resultaat te presenteren. Dat daarover discussie is voorafgaand aan een verkoop, wekt weinig verbazing. Die discussie hoeft ook niet met de mogelijke koper gedeeld te worden. Het vergt een beoordeling per Boeking om te zien of Verkopers zich schuldig hebben gemaakt aan het opzettelijk verschaffen van onjuiste informatie of het verzwijgen van informatie die gedeeld had moeten worden. Daarbij kan de informatie in het CFO-memo van belang zijn. Grief 16 slaagt daarom niet. MC Present heeft ook aangevoerd dat het bedrog al blijkt uit het schrappen van een agendapunt tot bespreking van enkele boekhoudkundige posten op een MT-overleg en dit punt uit de notulen te halen. Gilde en Mirrortime hebben dat weersproken en aangevoerd dat dit punt niet in notulen is opgenomen omdat het agendapunt in overleg uiteindelijk niet is besproken. In het licht hiervan kan niet worden vastgesteld dat dit schrappen op zich zelf al bedrieglijk handelen oplevert. Dat geldt ook voor het argument van MC Present dat sprake is van bedrog omdat [de oud-CFO BlijWerkt] zou zijn weggehouden van MC Present. Dit kan immers ook verklaard worden door de omstandigheid dat [de oud-CFO BlijWerkt] had aangegeven te vertrekken. Deze punten geven op zichzelf bezien nog geen antwoord op de vraag of Gilde en Mirrortime wisten dat de Boekingen een misleidend karakter hadden en of zij het oogmerk hadden daarbij MC Present als koper te misleiden. Grieven 19 en 20 gaan dus niet op.

4.18.

Verder brengt, anders dan MC Present heeft bepleit, het opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie delen door de ene verkopende partij, niet direct aansprakelijkheid wegens
fraud or wilful misconductvan ook de andere verkopende partij mee. Ten aanzien van elke aangesproken partij moet afzonderlijk blijken van opzettelijk onjuiste informatieverschaffing. Dat dit anders zou zijn, kan niet uit de tekst van de SPA worden afgeleid, terwijl evenmin is gebleken dat de door MC Present bepleite uitleg aan de orde is geweest in de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de SPA. De omstandigheid dat in de SPA Verkopers gezamenlijk bepaalde garanties afgeven is onvoldoende om een dergelijke bedoeling te kunnen afleiden. Gilde en Mirrortime kunnen niet zonder meer met elkaar worden vereenzelvigd. Het gaat immers om twee te onderscheiden partijen die elk hun respectievelijke aandelenbelang hebben verkocht. Dat de verkopende partijen een te onderscheiden positie hebben, wordt juist onderschreven in artikel 11.9 van de SPA (waarover ook hierna onder 4.69), waarin is bepaald dat Verkopers slechts aansprakelijk worden gehouden naar rato van hun oude aandelenbelang in BlijWerkt.

4.19.

Gilde en Mirrortime hebben ook gewezen op het bepaalde in artikelen 10.3 en 10.4 van de SPA. Die bepalingen (zoals aangehaald onder 4.13) doen er niet aan af, dat Verkopers niet opzettelijk informatie mogen achterhouden, of onjuiste informatie mogen verstrekken en dat een document als de Latest Estimate (ook al zou dit een schatting of een voorspelling zijn) nog steeds moet voldoen aan artikel 4.4 van Schedule 6. Als het gaat om informatie die is gedeeld of op het eerste gezicht kenbaar zou zijn geweest dat informatie onjuist was of ontbrak, kan van bedrog in de zin van artikel 11.7 geen sprake zijn.

Beoordeling van de Boekingen

4.20.

Het gaat bij de vraag of Gilde en Mirrortime bedrieglijk hebben gehandeld om de volgende posten (waarbij de nummering uit het rapport van Accuracy is aangehouden):

[H] Omzet opslag van patiëntendossiers,

[I] Ontvangen ziekte-uitkeringen 2017 en 2018,

[J] Terugbetaalde studiekosten,

[K] Vrijval voorziening [werknemer1] ,

[L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus,

[M] Terugbetaling 13e maand [werknemer2] ,
[N] Vrijval voorziening dubieuze debiteuren,
[O] Vrijval voorziening claim [zzp'er] ,
[P] Incorrecte pensioenafdracht,
[Q] Compensatie advieskosten Immediator,
[R] Creditfacturen DOS en SVOK,

[S] Vergeten voorziening bonussen voor werknemers Immediator,
[V] Creditfacturen gemeente Amsterdam.

4.21.

Het standpunt van MC Present is dat de Boekingen als eenmalig of niet behorend tot 2019 hadden moeten worden aangemerkt, waardoor deze bij het vaststellen van de genormaliseerde EBITDA niet hadden mogen worden meegenomen. De EBITDA is als gevolg van deze boekingen € 464.000 hoger uitgekomen dan die had moeten zijn. Daardoor heeft MC Present een te hoge koopprijs betaald voor de aandelen in BlijWerkt. Zij verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar het CFO-memo, interne mailcorrespondentie en verklaringen van oud-medewerkers van BlijWerkt, alsmede naar het rapport van Accuracy en een rapport van BDO Investigations B.V. (hierna:
BDO).

4.22.

De vraag is of de Boekingen boekhoudkundig juist geboekt zijn, of deze boekingen bij de normalisatie hadden moeten worden gecorrigeerd (en dus niet hadden mogen worden betrokken in de genormaliseerde EBITDA 2019), of normalisatie is nagelaten met het opzet om MC Present te misleiden en of MC Present van deze boekingen zelf op de hoogte was althans dit zelf (op het eerste gezicht) had kunnen zien in de verstrekte informatie.

4.23.

Zoals ook in het rapport van BDO is toegelicht en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door Gilde is bevestigd, is het doel bij het bepalen van de genormaliseerde EBITDA om een zo goed mogelijk beeld te vormen van de terugkerende of structurele verdiencapaciteit van een onderneming. Daarom wordt de EBITDA geschoond van eenmalige of anderszins verstorende posten, zowel positief als negatief. Zoals Gilde en Mirrortime ook naar voren hebben gebracht, is een normalisatie gebaseerd op subjectieve beoordelingen en hierop is bij de verstrekking van de Latest Estimate ook gewezen. Er bestaan geen specifieke regels (in de Dutch GAAP) wanneer een boeking als incidenteel moet worden aangemerkt en in het kader van een normalisatie moet worden gecorrigeerd in een vast te stellen EBITDA. Dit vergt dus een weging van de gegeven omstandigheden. De enkele mogelijkheid dat ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, is gelet hierop niet voldoende voor de conclusie dat de gemaakte keuze getuigt van opzettelijke misleiding.

[H] Omzet opslag van patiëntendossiers (€ 116.000,-)

4.24.

Het gaat hier om omzet die BlijWerkt vanaf 2019 heeft gemaakt door aan cliënten bewaarkosten voor de patiëntendossiers in rekening te brengen. MC Present heeft over deze omzet naar voren gebracht dat dit een extra omzetpost is die eerst in 2019 (door [de directeur BlijWerkt] ) is doorgevoerd om daarmee een hogere EBITDA te presenteren. Verder heeft MC Present gesteld dat opbrengsten moeten worden verwerkt naar rato van verrichte prestaties in de periode dat de dienstverlening plaatsvindt. Deze omzet had daarom niet ineens genomen mogen worden maar had moeten worden verdeeld over de looptijd van de contractperiode. De accountant van BlijWerkt heeft erop gewezen dat deze kosten uitgesmeerd hadden moeten worden. Bovendien hebben volgens MC Present veel klanten betaling van deze kosten geweigerd.

4.25.

Het hof stelt voorop dat deze omzet voortkomt uit de normale bedrijfsvoering. Het bewaren van dossiers is immers één van de taken van een arbodienstverlener als BlijWerkt. Mirrortime en Gilde hebben naar voren gebracht dat BlijWerkt deze kosten op grond van haar in 2017 gewijzigde algemene voorwaarden (in één keer) in rekening mag brengen en dat de meeste contracten per 1 januari 2018 zijn veranderd en de overige in ieder geval voor 1 juli 2018. Voor de groep van klanten met een contract op basis van een aanbesteding geldt volgens Mirrortime en Gilde dat de meeste van die klanten ook met de toepasselijkheid van de voorwaarden van BlijWerkt hebben ingestemd en dat in de Q&A-tool erop is gewezen dat enkele klanten dat niet hebben gedaan. MC Present heeft dit alles onvoldoende weersproken. Het hof komt daarom tot de conclusie dat er een rechtsgrond bestaat voor het in rekening mogen brengen van een vergoeding hiervoor, ook na afloop van de overeenkomst. De omstandigheid dat in 2019 is begonnen met het incasseren van deze kosten betekent dus niet dat de hieruit gerealiseerde omzet niet tot de normale bedrijfsvoering behoort.

4.26.

De volgende vraag is of de omzet of opbrengst in 2019 mocht worden geboekt of had moeten worden gespreid en of er een voorziening had moeten worden opgenomen in verband met betwistingen van klanten. Dat er een voorziening had moeten worden getroffen (omdat in te schatten was dat deze kosten niet betaald zouden worden), heeft MC Present in het licht van de gemotiveerde betwisting van Mirrortime en Gilde onvoldoende onderbouwd. MC Present heeft gesteld dat klanten hebben geweigerd te betalen en zich niet gebonden achtten aan de algemene voorwaarden, maar dit hebben Mirrortime en Gilde weersproken. Mirrortime en Gilde hebben erop gewezen dat er tientallen facturen zijn verstuurd en dat uit een e-mail van 27 juni 2019 blijkt dat slechts een aantal klanten niet direct is overgegaan tot betaling van facturen en dat de overige klanten die tot dan toe waren gefactureerd allemaal wel hebben betaald. De verwijzing van MC Present naar een verklaring van Van den Berg (assistent controller bij BlijWerkt) en een e-mail van [de Finance Manager van BlijWerkt] (manager Finance van BijWerkt, hierna:
[de Finance Manager van BlijWerkt]) van 17 oktober 2019 volstaat in dit verband niet, omdat er geen onderliggende stukken zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat er gegronde redenen waren dat klanten niet tot betaling zouden overgaan.

4.27.

Wat betreft de wijze van het verwerken van deze post in 2019 heeft MC Present onder meer gewezen op het door haar overgelegde rapport van BDO, waarin het volgende staat:

“Op basis van de richtlijnen omtrent opbrengstverantwoording (RJ270.1 en verder, paragraaf 270.116) moeten de opbrengsten worden verwerkt naar rato van de verrichte prestaties in de periode dat de dienstverlening plaatsvindt. In dit geval zou de omzet over de looptijd van de contractperiode moeten worden uitgesmeerd (dus 1/ 15e deel van de omzet per jaar boeken). Wij begrijpen dat deze post ook als zodanig op de definitieve jaarrekening is gecorrigeerd door de accountant van BlijWerkt. (...) Om een beeld te vormen van de terugkerende of structurele verdiencapaciteit (genormaliseerde EBITDA) is het vanuit onze ervaring gebruikelijk om de omzet over de perioden te spreiden, en daarmee te voldoen aan de boekhoudkundige richtlijnen, dus 1/15e deel van de omzet zou genomen moeten worden in 2019 en de overige 14/15e gedurende de daaropvolgende 14 jaren.”

Verder heeft MC Present naar voren gebracht dat het bekend was dat de accountant van BlijWerkt de wijze van verwerking in de cijfers niet zou accepteren en dat de accountant tijdens een bespreking op 30 augustus 2019 met [de directeur BlijWerkt] en [de Finance Manager van BlijWerkt] heeft laten weten dat de kosten voor de bewaardossiers over 15 jaar (naar de toekomst) toe moesten worden uitgesmeerd, maar dat vervolgens werd besloten om dit niet te corrigeren. Ter onderbouwing hiervan wijst MC Present op schriftelijke verklaringen van [de Finance Manager van BlijWerkt] en [de oud-CFO BlijWerkt] . Gilde en Mirrortime hebben aangevoerd dat, naar het hof begrijpt, het verdelen van de bewaarkosten over de tijd ingewikkeld was, dat zo’n verdeling niet tot een andere EBITDA 2019 zou hebben geleid en dat niet blijkt dat de accountant heeft aangestuurd op het uitsmeren van deze kosten en dat dit bij hen bekend was. [de directeur BlijWerkt] heeft op de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat het uitsmeren nooit een punt van discussie is geweest en dat hij hiervan pas eind 2020 heeft gehoord.

4.28.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de door MC Present aangehaalde RJ 270.116, in het licht van artikel 2:362 lid 5 BW, de opbrengst van de opslag van dossiers in beginsel had moeten worden verdeeld over de looptijd van de bewaarperiode. Gilde en Mirrortime hebben mede in het licht van het BDO-rapport onvoldoende toegelicht waarom dat in dit geval anders of onmogelijk zou zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Mirrortime en Gilde en het bewijsaanbod van MC Present zal het hof MC Present toelaten te bewijzen dat de accountant van BlijWerkt op 30 augustus 2019 tegen [de directeur BlijWerkt] en [de Finance Manager van BlijWerkt] heeft gezegd dat de kosten voor de bewaardossiers moesten worden uitgesmeerd, en dat toen (door [de directeur BlijWerkt] ) is besloten om dit niet te doen. Als dat namelijk komt vast te staan, is deze post boekhoudkundig niet juist verwerkt met het kennelijke doel om de koper van de aandelen te misleiden.

4.29.

Indien MC Present slaagt in haar bewijsopdracht, ligt nog wel de vraag voor of, zoals Gilde en Mirrortime hebben bepleit, het verdelen van de bewaarkosten in de tijd niet tot een andere EBITDA 2019 zou hebben geleid, omdat volgens hen in 2019 geboekte bedragen deels op andere jaren betrekking hebben maar in andere jaren te boeken bedragen ook op 2019 betrekking hebben. Het hof is voorshands voornemens ter beantwoording van die vraag in dat geval een deskundige te benoemen.

4.30.

MC Present heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt van betrokkenheid van Gilde. Er blijkt niet dat Gilde (bijvoorbeeld in de persoon van [de partner van Gilde] ) op de hoogte was van de (gestelde) inhoud van het gesprek op 30 augustus 2019. Volgens MC Present wist Gilde, net als Mirrortime, van de hoed en de rand ter zake van de bewaardossiers. Zij wijst erop dat het CFO-memo met Gilde is gedeeld, maar daaruit volgt niet dat Gilde wist van het moeten uitsmeren van de kosten en de opmerking van de accountant hierover. Verder stelt MC Present dat uit de schriftelijke verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] blijkt dat de bewaardossiers aan de orde zijn gekomen toen op 4 oktober 2019 met Gilde de Latest Estimate is doorgenomen. Ook dit is niet concreet genoeg. Er staat in de schriftelijke verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] niet op welke wijze de bewaardossiers toen aan de orde zijn gekomen en dat toen de gestelde opmerking van de accountant is besproken. Gelet op de betwisting van Gilde schiet de onderbouwing van MC Present op dit punt tekort. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat Gilde een verwijt op dit onderdeel kan worden gemaakt.

[I] Ontvangen ziekte-uitkeringen 2017 en 2018 (€ 53.000,-)

4.31.

De volgende post betreft ziekte-uitkeringen 2017 en 2018 die werkmaatschappijen van BlijWerkt hebben ontvangen van verzekeraars.

4.32.

MC Present heeft naar voren gebracht dat de in 2019 ontvangen ziekte-uitkeringen geen omzet is die behoort tot de normale bedrijfsvoering of de verdiencapaciteit van BlijWerkt, maar dat het gaat om eenmalige uitkeringen die het gevolg waren van een overname in 2016, en bovendien betrekking hadden op voorgaande jaren. Gilde en Mirrortime brengen hiertegen in dat MC Present in het due diligence proces duidelijk is geïnformeerd over deze post en dat MC Present wist dat in 2019 ziekte-uitkeringen zijn verricht door verzekeraars, dat die uitkeringen onderdeel uitmaakten van de EBITDA en dat die verzekeringen zouden worden beëindigd. Zij wijzen erop dat de ziekte-uitkeringen door de adviseur van MC Present (Accuracy) in het door haar afgegeven advies van 24 oktober 2019 zijn betrokken. Uit de gedeelde informatie in de dataroom had MC Present bovendien zelf kunnen afleiden dat een deel van de ziekte-uitkeringen die in 2019 zijn ontvangen, betrekking had op andere jaren. Gilde en Mirrortime wijzen verder erop dat Sincerius en Oaklins ermee bekend waren dat de verzekeringen in 2018 waren beëindigd en dat bij BlijWerkt nog ziekte-uitkeringen werden ontvangen, maar dat zij niet hebben geadviseerd deze post te normaliseren. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft MC Present onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Gilde en Mirrortime op dit punt opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt of opzettelijk relevante informatie hebben achtergehouden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

[J] Terugbetaalde studiekosten (€ 58.000,-)

4.33.

Volgens MC Present is er een bedrag aan (door vertrekkende werknemers) terugbetaalde studiekosten als omzet geboekt. Zij onderbouwt dit met een verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] waaruit volgt dat deze ontvangen studiekosten eerst als omzet zijn geboekt en vervolgens in december 2019 zijn gecorrigeerd omdat bekend was dat dit onjuist was verantwoord. De terugbetaalde studiekosten werden volgens MC Present in het jaar ervoor afgetrokken van de gemaakte opleidingskosten (aan de kostenkant) en dus niet geboekt als omzet. Dat is ook in 2019 uiteindelijk zo gedaan, maar Verkopers hebben de terugbetaalde kosten eerst in de omzet verwerkt en vervolgens tot december gewacht om dit te corrigeren. Gilde en Mirrortime hadden dit moeten meedelen, temeer omdat [de oud-CFO BlijWerkt] in augustus op het incidentele karakter van de boeking heeft gewezen.

4.34.

Gilde en Mirrortime brengen hiertegen in dat de manier waarop deze post zou zijn geboekt niet uitmaakt voor de EBITDA: ofwel de terugbetaalde kosten worden bij de omzet gerekend ofwel ze worden verrekend met de kosten. Als de terugbetaalde studiekosten worden verrekend met de kosten, is het bedrag van de kosten die van de omzet wordt afgetrokken lager. Worden de studiekosten bij de omzet gerekend, is de omzet hoger, maar ook het bedrag aan kosten hoger omdat daar geen verrekening heeft plaatsgevonden. Daarnaast stellen Gilde en Mirrortime zich op het standpunt dat [de oud-CFO BlijWerkt] deze post als omzet heeft geboekt, dat dit is gecommuniceerd met Sincerius en dat zij niet wisten dat terugbetaalde studiekosten in afwijking van eerdere jaren niet werden verrekend met kosten maar als omzet werden geboekt.

4.35.

Het hof is van oordeel dat MC Present haar standpunt dat door de gekozen wijze van boeken de EBITDA onjuist is vastgesteld en dat Gilde en Mirrortime op dit punt bedrieglijk hebben gehandeld ontoereikend heeft onderbouwd. Daarbij weegt mee dat MC Present het argument van Gilde en Mirrortime dat boeken van deze terugbetalingen aan de omzetkant of kostenkant geen verschil had uitgemaakt niet (afdoende) heeft weersproken. Verder is van belang dat het boeken van deze post in een e-mail van 9 augustus 2019 aan Sincerius is benoemd, en dat Sincerius kennelijk ook niet vond dat deze terugbetaalde studiekosten voor normalisatie in aanmerking kwamen. De omstandigheid dat Verkopers deze post aan hun adviseur hebben gemeld is niet doorslaggevend maar kan wel als een contra-indicatie worden beschouwd voor het aannemen van opzet. MC Present haalt in punt 3.4.8 van haar memorie van grieven nog het rapport van BDO aan, maar daarin wordt niet ingegaan op de irrelevantie van de gekozen wijze van boeken van de post voor de EBITDA. In het aangehaalde citaat uit het rapport BDO staat weer iets anders, namelijk dat BDO heeft begrepen dat sprake is van incidenteel hoge terugbetalingen die de jaarlijkse terugkerende verdiencapaciteit vertekenen (eenmalig verhogen). Ook in het rapport van Accuracy staat dat er in 2019 relatief veel studiekosten zijn terugbetaald als gevolg van vertrekkende werknemers. Dit standpunt is echter niet verder uitgewerkt: er is niet toegelicht wat de normale terugbetaalde kosten zouden zijn, om hoeveel hogere kosten dan normaal het zou gaan en waaruit blijkt dat Gilde en Mirrortime bewust deze afwijking hebben verzwegen. Ook op basis van dit argument is onvoldoende gesteld om bedrog te kunnen vaststellen. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

[K] Vrijval voorziening [werknemer1] (€ 16.000,-)

4.36.

Post K betreft het vrijvallen van een voorziening die is genomen voor een mogelijke schadevergoeding en juridische kosten wegens een gegeven ontslag op staande voet aan een voormalig werknemer [werknemer1] . [de oud-CFO BlijWerkt] heeft in een e-mail van 17 juni 2019 voorgesteld om deze voorziening (bestaande uit een deel voor advocaatkosten en een deel voor een mogelijke claim) te laten vrijvallen, wat vervolgens is gebeurd. Volgens MC Present levert de in 2018 getroffen voorziening die in 2019 is vrijgevallen een incidentele verhoging van de EBITDA op die daarom met deze post gecorrigeerd had moeten worden of waarover MC Present geïnformeerd had moeten worden aangezien dit voor haar niet kenbaar was. [de oud-CFO BlijWerkt] heeft Verkopers op het bestaan van deze post gewezen (per e-mail van 17 juni 2019, in de lijst met betwiste boekingen en in het CFO-memo).

4.37.

Gilde en Mirrortime voeren aan dat voorzieningen ieder jaar worden genomen en dat deze vervolgens altijd pas in de jaren erna ofwel vrijvallen ofwel benut worden en dat de vrijgevallen voorziening wel degelijk in de genormaliseerde EBITDA 2019 hoort. Ook voeren Gilde en Mirrortime aan dat MC Present is geïnformeerd over het feit dat een werknemer op staande voet is ontslagen en dat BlijWerkt inkomsten heeft verkregen uit “advocaatkosten personeel”.

4.38.

Het hof komt net zoals de rechtbank tot het oordeel dat voorzieningen voor mogelijke claims en juridische kosten van arbeidsgeschillen tot de reguliere bedrijfsvoering behoren. Het vrijvallen hiervan gaat daarom niet om een incidentele post die niet tot de terugkerende verdiencapaciteit zou mogen worden gerekend. In het rapport van Accuracy wordt de voorziening [werknemer1] ook niet als incidenteel aangemerkt, maar wordt gesteld dat het vrijvallen aan het jaar 2018 zou moeten worden toegerekend. Kennelijk heeft BlijWerkt op dit punt een andere keuze gemaakt. De omstandigheid dat BlijWerkt dit aan 2019 heeft toegerekend, levert (mede in het licht van wat onder 4.23 is overwogen) nog geen grond op voor de conclusie dat er daarbij bewust bedrieglijk is gehandeld. Ook het feit dat [de oud-CFO BlijWerkt] op het volgens hem incidentele karakter van deze post heeft gewezen, is daarvoor onvoldoende. Uit deze berichten volgt niet dat de vrijval bewust aan een verkeerd jaar is toegeschreven.

[L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus (€ 18.000,-)

4.39.

In 2017 heeft BlijWerkt een aantal bedrijfsartsen een loyaliteitsbonus aangeboden en hiervoor een voorziening getroffen. Deze regeling paste BlijWerkt toe als gevolg van een overname. De bonus zou worden uitbetaald als de bedrijfsartsen nog in dienst zouden zijn eind 2018 respectievelijk 2019. Door het (eerdere) vertrek van drie bedrijfsartsen is een deel van deze voorziening in 2019 vrijgevallen. Volgens MC Present gaat het hierbij om incidentele omzet die niet tot de normale bedrijfsvoering hoort, omdat deze bonus alleen in 2017 is aangeboden. Daarnaast stelt MC Present onder verwijzing naar het rapport van BDO dat deze post gecorrigeerd moet worden omdat sprake is van een verschuiving tussen jaren.

4.40.

Volgens Gilde en Mirrortime hoort het geven van bonussen aan personeel tot de normale bedrijfsvoering van een onderneming en is MC Present geïnformeerd over de loyaliteitsbonus. Zo staat in een verstrekt Information Memorandum: “
a monthly loyalty bonus (…) to be received during the training program, with a (partial) mandatory payback if a physician leaves the Company within four years after completing the training program”. Ook is er een overzicht gedeeld waarin de hoogte van de loyaliteitsbonus per werknemer is opgesomd. Accuracy heeft in haar “Draft financial due diligence rapport” van 24 oktober 2019 bovendien melding gemaakt van de loyaliteitsbonus. Verder had MC Present uit de jaarrekening van 2018 kunnen opmaken dat er in dat jaar een vrijval van de voorziening “toekenning loyaliteitspremie” had plaatsgevonden, waaruit kon worden afgeleid dat een vrijval in 2019 niet ongewoon zou zijn.

4.41.

Bij de beoordeling van deze boeking wordt vooropgesteld dat MC Present op zich ermee bekend was dat er een loyaliteitsbonus werd verstrekt, ook al is zij over de vrijval niet (op detailniveau) geïnformeerd. Zij is hierop immers gewezen in verstrekte documentatie. Gilde en Mirrortime wijzen erop dat Accuracy bij het opstellen van haar due diligence rapport niet een normalisatie heeft geadviseerd. MC Present heeft niet weersproken dat ook in 2018 een vrijval van deze voorziening heeft plaatsgevonden en dit voor haar kenbaar was uit de jaarrekening 2018. [de oud-CFO BlijWerkt] heeft weliswaar in het CFO-memo benoemd dat het vrijvallen van de voorziening voor deze bonus incidenteel is, maar dit wordt verder niet toegelicht, terwijl de omstandigheid dat in het jaar ervoor ook een deel is vrijgevallen, een argument kan zijn om de vrijval niet als incidenteel te zien. In het rapport van BDO wordt gesteld dat het vanuit haar ervaring gebruikelijk is om de voorziening in 2018 en 2019 te corrigeren (en dus toe te rekenen aan 2018). Dat dit in haar ervaring gebruikelijk is, is, mede gelet op de kenbaarheid van de eerdere vrijval, echter onvoldoende om aan te nemen dat Gilde en Mirrortime bewust onjuiste informatie hebben verschaft. Zoals hiervoor onder 4.23 al is overwogen is de omstandigheid dat er een andere keuze gemaakt had kunnen worden onvoldoende. Daarmee is – zoals ook hiervoor is overwogen bij de post [K] – onvoldoende gesteld om tot de conclusie bedrieglijk handelen te kunnen komen.

[M] Terugbetaling 13e maand [werknemer2] (€ 6.000,-)

4.42.

Er heeft in januari 2019 een terugbetaling van de 13e maand van een werknemer [werknemer2] plaatsgevonden. Gilde en Mirrortime hebben erkend dat deze post incidenteel is, zodat deze post dus uit de genormaliseerde EBITDA had moeten worden gehaald. Zij wijzen erop dat MC Present op basis van de beschikbare stukken had kunnen zien dat er met betrekking tot de 13e maand een inkomstenpost is verrekend met een kostenpost. In ieder geval is volgens Gilde en Mirrortime van bedrog geen sprake. MC Present wijst ter onderbouwing van het standpunt dat Gilde en Mirrortime opzettelijk onjuist over deze post hebben geïnformeerd naar de verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] , waaruit volgens haar volgt dat de Boekingen in samenspraak met de leden van het MT (waaronder [de directeur BlijWerkt] en in zijn afwezigheid [de partner van Gilde] ) in de EBITDA 2019 werden verwerkt. In die verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] wordt weliswaar melding gemaakt van een bespreking waarin de concept Latest Estimate met [de directeur BlijWerkt] en Gilde zou zijn besproken, maar er wordt niet specifiek ingegaan op deze post. Daarmee heeft MC Present ook voor deze post tegenover de betwisting van Gilde en Mirrortime onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit bedrog kan worden afgeleid. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

[N] Vrijval voorziening dubieuze debiteuren (€ 4.000,-)

4.43.

Volgens MC Present hoorde de post vrijval voorziening dubieuze debiteuren niet in de genormaliseerde EBITDA en is geen inzicht geboden in de debiteurendetails over het jaar 2019. [de oud-CFO BlijWerkt] heeft deze post in zijn e-mail van 17 juni 2019, de lijst met betwiste boekingen en het CFO-memo genoemd. Gilde en Mirrortime wisten daarom dat deze post niet thuishoorde in de genormaliseerde EBITDA en hebben MC Present daarover bewust niet geïnformeerd, terwijl MC Present dat ook niet zelf uit de verstrekte informatie kon destilleren, aldus MC Present.

4.44.

Het hof is net zoals de rechtbank van oordeel dat deze voorziening tot de normale bedrijfsvoering behoort. Ondernemingen nemen immers voor dubieuze debiteuren een voorziening op, die vervolgens voor een deel weer kan vrijvallen als bepaalde debiteuren toch betalen. Dit is een doorlopend proces: ieder jaar kunnen er dubieuze debiteuren bijkomen en weer afvallen. Ook als geen inzicht is gegeven in precieze debiteurendetails, mag van een onderneming als MC Present die wordt bijgestaan door een adviseur verwacht worden dat zij zich dit realiseert. In het rapport van Accuracy wordt deze boeking ook niet als incidenteel aangemerkt. Aan de omstandigheid dat [de oud-CFO BlijWerkt] en BDO deze post incidenteel noemen, wordt geen doorslaggevend gewicht gehecht. Ook hier geldt de vraag of het vrijvallen van de voorziening aan 2019 mag worden toegeschreven. Hiervoor geldt opnieuw dat de keuze om deze voorziening in 2019 vrij te laten vallen onvoldoende is om tot bedrieglijk handelen te kunnen concluderen.

[O] Vrijval voorziening claim [zzp'er] (€ 6.000,-)

4.45.

De post vrijval van de voorziening claim [zzp'er] betreft een in 2016 genomen voorziening in verband met een claim van een ingehuurde zzp’er [zzp'er] . Nadat deze voorziening in 2019 eerst was vrijgevallen, is er in december 2019 opnieuw een voorziening voor een claim van [zzp'er] opgenomen. In het rapport van Accuracy is hierover het volgende opgenomen: “
During 2019, the case again resurfaced and the accrual was again recorded in December 2019."

4.46.

Volgens MC Present is het vrijvallen van deze voorziening incidenteel en had het vrijvallen ervan bovendien niet gemogen omdat de voorziening in december 2019 opnieuw genomen is.

4.47.

Het hof is van oordeel dat het opnemen van een voorziening voor een mogelijke claim van een ingeschakelde zelfstandige tot op zekere hoogte tot de reguliere bedrijfsvoering behoort. Het wel of niet normaliseren van deze post is daarmee geen absoluut gegeven, maar voor discussie vatbaar. Accuracy stelt dat de vrijval incorrect was en om díe reden had moeten worden uitgesloten. Hierbij is echter van belang dat uit de e-mail van [de oud-CFO BlijWerkt] van 17 juni 2019 blijkt dat hij heeft voorgesteld om de voorziening die was getroffen voor [zzp'er] te laten vrijvallen (hij schrijft: “kan ik met droge ogen verklaren dat deze vrij kan vallen”). Kennelijk bestond toen (bij [de oud-CFO BlijWerkt] ) de veronderstelling dat deze voorziening kon vrijvallen. De omstandigheid dat dit achteraf te optimistisch is ingeschat, betekent niet dat die veronderstelling destijds ongerechtvaardigd was, laat staan dat daaruit kan worden afgeleid dat het opnemen van het vrijvallen van de voorziening bij de omzet is geboekt met het opzet (van Gilde en Mirrortime) om MC Present te misleiden.

[P] Incorrecte pensioenafdracht (€ 22.000,-)

4.48.

Er is door BlijWerkt onvoldoende pensioen afgedragen, omdat de pensioentussenpersoon is uitgegaan van een te laag salaris van werknemers. Hiervoor heeft de pensioenverzekeraar eind 2019 een naheffing in rekening gebracht. In een e-mail van [de interim-CFO Blijwerkt] (de interim CFO die [de oud-CFO BlijWerkt] heeft opgevolgd, hierna:
[de interim-CFO Blijwerkt]) van 4 februari 2020 aan [de directeur BlijWerkt] en MC Present is hierover gemeld dat BlijWerkt onterecht in de veronderstelling was dat de pensioentussenpersoon het pensioengevend loon zou aanpassen in de verzamelloonstaat.

4.49.

Volgens MC Present is bij de berekening van de EBITDA te weinig gereserveerd voor pensioeninkomsten en was dit voor het sluiten van de SPA bij Gilde en Mirrortime bekend. Zij stelt dat [de directeur BlijWerkt] al in september 2019 wist dat een naheffing zou volgen en dat hij toen opdracht heeft gegeven aan de financiële afdeling om dit nog niet te verwerken in de boeken en de pensioentussenpersoon nog niet volledig te informeren. MC Present wijst op een e-mail van een voormalig medewerker van BlijWerkt van 15 september 2019 aan [de Finance Manager van BlijWerkt] , waarin staat dat de pensioentussenpersoon bij hem is uitgegaan van een ouder (lager) salaris. Ook wijst MC Present op een verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] waarin over dit punt staat:

“(...) Begin september 2019 kwam door een email van een oud medewerker aan het licht dat dat de salarisverhogingen over een aantal jaren ten onrechte niet waren doorgegeven aan onze tussenpersoon Scildon. Hierdoor was in elk geval in de jaren 2018 en 2019 te weinig pensioenpremie betaald. Dat er als gevolg hiervan een naheffing ter hoogte van dit bedrag zou gaan plaatsvinden (althans dat bijstorting zou moeten plaatsvinden), was al bekend voordat de Latest Estimate werd gedeeld met de potentiële kopers. Dit werd echter in opdracht van Ruud [de directeur BlijWerkt] boekhoudkundig nog niet verwerkt om de EBITDA niet negatief te beïnvloeden. Aan Scildon werden in opdracht van Ruud [de directeur BlijWerkt] vooralsnog alleen de verhogingen van de salarissen van personeel dat op dat moment nog in dienst was van BlijWerkt Arbo B.V. doorgegeven en de ex-collega die de mail had gestuurd.”

4.50.

Gilde en Mirrortime betwisten dat zij van de incorrecte pensioenafdracht afwisten en wijzen erop dat die onjuiste afdracht waarschijnlijk een vergissing is geweest van [de oud-CFO BlijWerkt] of [de Finance Manager van BlijWerkt] . Dit is volgens hen pas later, na de overdracht van de aandelen, bij [de directeur BlijWerkt] en [de interim-CFO Blijwerkt] bekend geworden en toen direct (in de e-mail van 4 februari 2020) aan MC Present gemeld. Uit die e-mail van [de interim-CFO Blijwerkt] volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat [de directeur BlijWerkt] hiervan niet al eerder op de hoogte was. Ook voeren Gilde en Mirrortime aan dat uit het due diligence rapport van de adviseur van MC Present ( [de adviseur] ) blijkt dat Verkopers de bij hen bekende informatie over stijgingen in de pensioenkosten hebben gedeeld. Die informatie ziet echter op iets anders, namelijk dat de pensioenkosten in de volgende jaren zouden gaan stijgen, dit in verband met een besluit om vier afzonderlijke pensioenregelingen over te zetten naar één (duurdere) regeling. Dat MC Present wist of uit de verstrekte informatie kon afleiden dat sprake was van een onjuiste pensioenafdracht in het verleden is niet gebleken. MC Present heeft hierover immers naar voren gebracht, en dat hebben Gilde en Mirrortime onvoldoende weersproken, dat de facturen van de pensioentussenpersoon rechtstreeks als kosten werden geboekt zonder dat er een link was met de loonadministratie. Dat, zoals Gilde en Mirrortime verder aanvoeren, BlijWerkt zelf reserveerde voor de pensioenafdracht en daar mogelijk een inschattingsfout is gemaakt, doet niet af aan de incorrecte pensioenafdracht; ook is niet gebleken dat die reserveringen de incorrecte afdracht compenseerden.

4.51.

Blijft staan dat Gilde en Mirrortime betwisten dat zij voor of bij het aangaan van de SPA met de incorrecte pensioenafdracht bekend waren. Volgens Gilde en Mirrortime is de verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] onjuist en ongeloofwaardig. In het licht van die betwisting en gelet op het bewijsaanbod van MC Present, zal het hof MC Present toelaten te bewijzen dat [de directeur BlijWerkt] al in september 2019 wist dat er een naheffing pensioenpremie zou volgen en dat hij opdracht heeft gegeven om dit nog niet te verwerken in de boeken en de pensioentussenpersoon nog niet volledig te informeren. Als dit immers komt vast te staan, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat [de directeur BlijWerkt] dit gedaan heeft met de bedoeling om MC Present onjuist te informeren. Daarbij weegt ook mee dat niet is gebleken dat de onjuiste afdracht voor MC Present uit de verstrekte informatie kenbaar was. MC Present heeft hierover immers naar voren gebracht, en dat hebben Gilde en Mirrortime onvoldoende weersproken, dat de facturen van de pensioentussenpersoon rechtstreeks als kosten werden geboekt zonder dat er een link was met de loonadministratie. MC Present hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit, indien bewezen, opzettelijk handelen van Gilde kan worden afgeleid.

[Q] Compensatie advieskosten Immediator (€ 50.000,-)

4.52.

In juli 2019 heeft BlijWerkt het bedrijf
Immediatorovergenomen. De advieskosten van de verkopende aandeelhouders zijn ten laste van Immediator gekomen, waarna deze kosten aan BlijWerkt zijn vergoed. Volgens MC Present gaat het daarbij om advieskosten ter hoogte van € 117.873,- waarvan € 68.000,- is aangemerkt voor 2019 en € 50.000,- is aangemerkt voor 2018. Dat bedrag van € 50.000,- voor 2018 is in de voorlopige cijfers van BlijWerkt voor 2019 opgenomen als omzet. Volgens MC Present is er dus ten onrechte een bedrag van € 50.000,- als omzet van 2019 geboekt en heeft [de Finance Manager van BlijWerkt] dat bedrag met medeweten en op basis van een instructie van [de directeur BlijWerkt] verwerkt in de omzet van 2019 en is deze post tijdens een bespreking met [de partner van Gilde] en [de finance director van Gilde] op 4 oktober 2019 aan de orde gekomen. Deze advieskosten zijn volgens MC Present niet te verwarren met de door BlijWerkt aan een voormalig aandeelhouder van Immediator betaalde vergoeding van (ook) € 68.000,- (de “fee former shareholder Immediator”), die (wel) in de normalisatie van de EBITDA 2019 is meegenomen.

4.53.

In het BDO-rapport is hierover vermeld:

“(...) Wij begrijpen dat de advieskosten worden gecompenseerd, omdat deze kosten geen betrekking hadden op de dagelijkse bedrijfsvoering. Ontvangsten in dit kader maken derhalve geen onderdeel uit van de normale jaarlijkse terugkerende of structurele verdiencapaciteit van BlijWerkt. Voor zover de kosten betrekking hadden op 2018 zou dat in dit jaar gecorrigeerd (en indien van toepassing genormaliseerd) moeten worden. Dit zou de genormaliseerde EBITDA van Immediator in 2018 verhogen.

Om een goed en gebalanceerd beeld te schetsen van de terugkerende of structurele verdiencapaciteit is het vanuit onze ervaring gebruikelijk om dergelijke verschuivingen tussen jaren en/of eenmalige posten in de genormaliseerde EBITDA te corrigeren. Dit leidt tot een verlaging van de genormaliseerde EBITDA in 2019."

4.54.

In de schriftelijke verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] staat hierover het volgende:

“Ook is (...) besloten om een bate van EUR 50.000 als gevolg van de overname van Immediator met betrekking tot 2018 zo lang mogelijk te verantwoorden als omzet van BlijWerkt Groep. Dit terwijl ook het MT ( [de directeur BlijWerkt] , [naam1] , [de oud-CFO BlijWerkt] en later [naam2] ) wist dat dit niet juist was en dat het bedrag van EUR 50.000 eigenlijk moest worden verantwoord onder algemene kosten in Immediator. Het betrof hier namelijk een vergoeding voor kosten van adviseurs voor de overname. Deze kosten waren door de toenmalige aandeelhouders al in de cijfers 2018 en 2019 van Immediator verwerkt. De BlijWerkt groep heeft er vervolgens voor gekozen om de vergoeding voor het jaar 2019 juist te laten staan in de cijfers van Immediator, en de vergoeding voor 2018 onjuist in de cijfers van BlijWerkt Groep (in plaats van in de cijfers van Immediator) te verwerken. Daarna is dit nog zo lang mogelijk als omzet van BlijWerkt Groep verantwoord om tegenvallende resultaten bij BlijWerkt groep te verbloemen. Door deze wijze van boeken (in de cijfers van BlijWerkt in plaats van in de cijfers van Immediator) viel het niet op dat dit een eenmalige, incidentele bate was. Wanneer dit bedrag was verwerkt in de cijfers van Immediator waren de algemene kosten bij Immediator namelijk omlaag gegaan. Dat zou hebben geleid tot (opvallende) negatieve kosten bij Immediator. Dit zou vermoedelijk eerder tot vragen hebben geleid bij (adviseurs van) potentiële kopers en het standpunt dat dit een non recurring item was, dat genormaliseerd zou moeten worden. Deze post is ook specifiek aan de orde gekomen in de bespreking met [de partner van Gilde] en [de finance director van Gilde] (beide van Gilde) van 4 oktober 2019 (...)”

4.55.

Gilde en Mirrortime hebben dit gemotiveerd betwist. Volgens hen valt uit de verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] af te leiden dat hij zich vergist met de “fee former shareholder Immediator” en dat de boeking misschien wel is gemaakt maar dat niemand dat heeft gezien en dat daar ook geen instructie voor is gegeven. [de directeur BlijWerkt] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij van deze boeking niet af wist en dat dit niet met hem is besproken. Gilde en Mirrortime betwisten ook dat deze boeking met Gilde is besproken tijdens een bespreking op 4 oktober 2019. Zij voeren aan dat er tijdens deze bespreking wel is gesproken over een boeking van € 50.000,- maar dat dit zag op de correctie voor de “fee former shareholder Immediator”, wat blijkt uit het forecast model dat [de Finance Manager van BlijWerkt] op 5 oktober 2019 naar Oaklins heeft gestuurd. Als het zo is dat de post in de omzet van BlijWerkt is geboekt, is het vermoeden van Gilde en Mirrortime dat dit een vergissing van [de Finance Manager van BlijWerkt] is geweest.

4.56.

In het licht van de gemotiveerde betwisting van Gilde en Mirrortime en gelet op het bewijsaanbod van MC Present, zal het hof MC Present toelaten te bewijzen dat [de Finance Manager van BlijWerkt] een bedrag van € 50.000,- met medeweten en op instructie van [de directeur BlijWerkt] ten onrechte in de omzet van 2019 heeft geboekt en dat deze post tijdens een bespreking met [de partner van Gilde] en [de finance director van Gilde] op 4 oktober 2019 aan de orde is gekomen. Indien dit wordt bewezen, kan immers worden geconcludeerd dat er opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt waarbij niet is gebleken dat de onjuistheid van deze informatie ook bij MC Present kenbaar was.

[R] Creditfacturen DOS en SVOK (€ 97.000,-)

4.57.

Deze post ziet op creditfacturen die in december 2019 aan DOS en SVOK zijn gestuurd. In het rapport van Accuracy staat dat deze debiteuren in april 2019 BlijWerkt hebben geïnformeerd dat de door BlijWerkt gestuurde facturen onjuist zijn. Volgens MC Present hebben Gilde en Mirrortime ten onrechte het dispuut over deze facturen en de noodzaak om deze facturen te crediteren niet gemeld. MC Present wijst ter onderbouwing hiervan op:

 de verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] , waarin onder meer staat dat in de zomer van 2019 binnen de organisatie waaronder bij de MT-leden bekend was dat facturen voor DOS en SVOK gecrediteerd moesten worden en dat [de directeur BlijWerkt] heeft aangegeven dat er zonder zijn toestemming geen creditnota’s verstuurd mochten worden,

 een verklaring van [de interim-CFO Blijwerkt] waarin staat dat de problematiek over DOS en SVOK al langer bekend was, en

 verschillende e-mails (van 12 september 2019, 18 oktober 2019, 13 november 2019 en 18 december 2019) aan onder meer [de directeur BlijWerkt] waarin wordt ingegaan op de discussie met DOS en SVOK.

Ook wijst MC Present erop dat in de concept-cijfers van juli 2019 een voorziening voor DOS was getroffen die daarna kennelijk is vrijgevallen of ongedaan gemaakt, terwijl de claim niet was ingetrokken.

4.58.

Gilde en Mirrortime voeren aan dat zij niet wisten van het geschil en niet hebben geïnstrueerd om deze informatie niet te delen. [de oud-CFO BlijWerkt] en [de Finance Manager van BlijWerkt] waren verantwoordelijk voor het vullen van het financiële deel van de dataroom. Hoewel [de directeur BlijWerkt] in een e-mail aan [de oud-CFO BlijWerkt] en [de Finance Manager van BlijWerkt] heeft gevraagd om een lijst met klanten te delen met wie er geschillen bestaan, is dat kennelijk achteraf niet goed gebeurd, wat een vergissing van [de Finance Manager van BlijWerkt] is en geen opzet, aldus Gilde en Mirrortime. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd. [de directeur BlijWerkt] heeft op de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij wel degelijk wist van de discussie met DOS en SVOK over de betaling van facturen. In het licht van de concrete verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] op dit punt, de door MC Present genoemde e-mails en hetgeen [de directeur BlijWerkt] hierover zelf op de zitting naar voren heeft gebracht, schiet de betwisting van Gilde en Mirrortime tekort en komt het hof tot het oordeel dat het standpunt dat [de directeur BlijWerkt] (en daarmee dus Mirrortime) opzettelijk informatie heeft achtergehouden onvoldoende is weersproken. Dit klemt temeer omdat er tijdens het verkoopproces is geïnformeerd naar dubieuze debiteuren en achterstallige debiteuren (zie vragen #2988, #4371 en #6155 in de Q&A-tool) en dat toen DOS en SVOK niet zijn genoemd. Betrokkenheid van Gilde kan niet worden vastgesteld De opmerking van [de Finance Manager van BlijWerkt] dat deze post in het MT is besproken volstaat daartoe niet en verder zijn ten aanzien van Gilde onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om opzettelijk handelen van haar zijde te kunnen aannemen.

[S] Vergeten voorziening bonussen voor werknemers Immediator (€17.000,-)

4.59.

Werknemers van het door BlijWerkt in juli 2019 overgenomen bedrijf Immediator hadden recht op een bonus als ze voldeden aan bepaalde prestatienormen. Volgens MC Present is er ten onrechte geen reservering voor deze bonussen opgenomen. Zij wijst op de verklaring van [de Finance Manager van BlijWerkt] waarin staat dat [de directeur BlijWerkt] besloot om geen reservering te treffen voor deze mogelijke bonusuitkeringen hoewel in vorige jaren ook bonussen waren uitgekeerd. Gilde en Mirrortime betwisten deze stelling en voeren aan dat er niet was voldaan aan de voorwaarden van de bonusregeling en dat het treffen van een voorziening daarom niet nodig was. Ook brengen zij naar voren dat [de directeur BlijWerkt] aan de directeur van Immediator heeft laten weten dat hij ervan uitging dat de bonussen verwerkt waren in de gebudgetteerde kosten voor het deel dat hoort bij het behalen van een bepaalde omzet en dat [de directeur BlijWerkt] zich verder niet heeft bemoeid met de financiële cijfers van Immediator; de boekhouding van Immediator werd ook niet door BlijWerkt verricht maar door een klein administratiekantoor in Eindhoven. In het licht van deze gemotiveerde betwisting had een nadere toelichting mogen worden verwacht waaruit blijkt dat Gilde en Mirrortime deze post ten onrechte en opzettelijk niet hebben opgenomen. Er kan niet worden vastgesteld dat Gilde en Mirrortime opzettelijk hebben nagelaten de EBITDA met deze post te normaliseren.

[V] Creditfacturen gemeente Amsterdam (€ 35.000,-)

4.60.

Volgens MC Present mocht BlijWerkt op basis van een bepaalde opdrachtovereenkomst maximaal € 130.000,- in rekening brengen bij de klant gemeente Amsterdam en heeft zij uit hoofde van diezelfde overeenkomst een bedrag van € 35.000,- extra gefactureerd. Hiermee is de gemeente Amsterdam niet akkoord gegaan, wat in mei 2019 heeft geleid tot het crediteren van deze extra facturen, maar deze zijn wel als te factureren omzet geboekt. Aangezien het Gilde en Mirrortime duidelijk was dat het bedrag van € 35.000,- niet geïnd kon worden vanwege de afspraken met gemeente, had deze post niet tot de structurele omzet mogen worden gerekend. Bovendien hebben Gilde en Mirrortime het feit dat er een discussie was met de gemeente niet gemeld, wat ook een garantieschending oplevert.

4.61.

Volgens Gilde en Mirrortime was er wel degelijk een grondslag voor het bedrag van € 35.000,-. [de directeur BlijWerkt] heeft hierover op de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat na het sluiten van de overeenkomst op basis van een gewonnen aanbesteding – waarin was uitgegaan van een aansluitvergoeding van ongeveer € 10,- per werknemer uitgaande van ongeveer 13.000 werknemers – bleek dat er zo’n 4.500 meer medewerkers waren dan de gemeente had opgegeven. Volgens [de directeur BlijWerkt] is dit besproken en was een externe projectleider bij de gemeente het eens met BlijWerkt. BlijWerkt heeft vervolgens de vergoeding aangepast (naar € 165.000,-). Dat leidde binnen de gemeente tot discussie, waarop werd besloten om in ieder geval het bedrag van € 130.000,- in rekening te brengen. Volgens [de directeur BlijWerkt] zou het resterende bedrag later gefactureerd kunnen worden.

4.62.

Hoewel Gilde en Mirrortime de discussie met deze debiteur hadden moeten melden, heeft MC Present haar stelling dat er bedrieglijk is gehandeld onvoldoende onderbouwd. Uit de toelichting van [de directeur BlijWerkt] blijkt dat hij op basis van een toezegging van een externe projectleider erop vertrouwde dat het bedrag van € 35.000,- betaald zou gaan worden. Dat is misschien optimistisch of naïef te noemen, maar daarmee kan geen opzet worden vastgesteld.

Geen verdere bewijslevering

4.63.

Buiten de hiervoor vastgestelde punten voor bewijslevering, zijn er ten aanzien van de hiervoor besproken Boekingen geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan verdere bewijslevering komt het hof dus niet toe.

Het beroep op artikel 11.2 is onaanvaardbaar, het beroep op artikel 11.9 niet.

4.64.

Het hof komt dus voor wat betreft een aantal posten ([H] (Mirrortime), [P] (Mirrortime) en [Q] (Gilde en Mirrortime)) tot een bewijsopdracht aan de zijde van MC Present en voor wat betreft post [R] (Mirrortime) tot de conclusie dat er opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt of informatie is achtergehouden. Als kan worden vastgesteld dat Gilde en/of Mirrortime opzettelijk onjuiste informatie heeft/hebben verstrekt of informatie heeft/hebben achtergehouden, leidt dat in beginsel ertoe dat zij naar rato van hun oude aandelenbelang schadeplichtig zijn voor de als gevolg daarvan door MC Present geleden schade. Bij het vaststellen van de schade als gevolg van de dan aangenomen tekortkoming dient de feitelijke situatie die als gevolg van die tekortkoming is ontstaan te worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de tekortkoming niet had plaatsgevonden. Het verschil betreft de schade. Er moet dan worden bezien welke koopprijs er zou zijn betaald, als er wel de juiste informatie zou zijn verstrekt. Volgens MC Present is de EBITDA over 2019 € 464.000 lager dan is voorgehouden en heeft zij een te hoge koopprijs betaald, omdat die koopprijs was gebaseerd op die te hoge EBITDA. Gilde en Mirrortime hebben de gestelde schade en het causaal verband betwist. MC Present heeft echter voldoende onderbouwd dat zij bij de bepaling van de voor haar aanvaardbare koopprijs de genormaliseerde EBITDA tot uitgangspunt heeft genomen en dat zij daarom, indien het tekortschietend handelen wordt weggedacht, een navenant lagere koopprijs had willen betalen en Verkopers ook daarmee akkoord waren gegaan. Steun hiervoor kan ook worden gevonden in het feit dat de bieding tijdens het verkoopproces ook naar beneden is bijgesteld omdat toen de EBITDA werd verlaagd.

4.65.

Gilde en Mirrortime voeren daarnaast aan dat uit het rapport van Accuracy volgt dat als correct was genormaliseerd er ook posten tot een opwaartse bijstelling van de EBITDA zouden hebben geleid en dat hiermee bij de berekening van de schade rekening moet worden gehouden. Hierin worden Gilde en Mirrortime niet gevolgd. De omstandigheid dat uit het rapport van Accuracy volgt dat er enkele posten zijn die tot een hogere EBITDA zou hebben geleid, doet niet af aan de schade die eventueel door het niet aanpassen van andere posten is ontstaan. Gilde en Mirrortime hebben daarnaast niet gesteld, en het hof ziet dat ook niet in, dat hier sprake is van een voordeel uit dezelfde gebeurtenis dat voor verrekening in aanmerking moet komen. Daarbij is bovendien van belang dat MC Present naar voren heeft gebracht dat zij met deze posten al tijdens het due diligence onderzoek bekend was en dat deze posten dus al in de koopprijs waren verdisconteerd.

4.66.

Gilde en Mirrortime wijzen verder op artikelen 11.2, 11.9 en 12.2 van de SPA, waarin afspraken zijn gemaakt over de berekening en omvang van de schadeplichtigheid. In artikel 11 van de SPA is de aansprakelijkheid van de Verkopers opgenomen. In artikel 11.2 is bepaald dat schade alleen wordt berekend op een euro-voor-euro-basis zonder toepassing van een multiplier die de koper heeft gebruikt bij het bepalen van de koopprijs. In het hiervoor al genoemde artikel 11.9 is bepaald dat Verkopers alleen aansprakelijk zijn naar rato van hun oude aandelenbelang. In artikel 12.2 is bepaald dat de maximale aansprakelijkheid is beperkt tot 15% van de koopprijs (zijnde € 3.199.745). MC Present heeft zich op het standpunt gesteld dat een beroep op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.67.

Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze bepaling moet vanuit het oogpunt van rechtszekerheid terughoudend worden toegepast.

4.68.

Het bepaalde in artikel 11.2 van de SPA komt neer op een beperking van de aansprakelijkheid, aangezien hiermee de omvang van het schadebedrag wordt beperkt. Bij de bepaling van de omvang van de schade wordt immers op grond van artikel 11.2 van de SPA niet de werkelijk betaalde koopprijs betrokken. MC Present heeft naar voren gebracht dat partijen bij het overeenkomen van deze bepaling niet het oog hebben gehad op een opzettelijke schending van de garanties. Het hof laat in het midden of partijen met artikel 11.2 een generieke beperking van de aansprakelijkheid hebben bedoeld of (zoals MC Present stelt) een beperking die alleen geldt in situaties zonder bedrog. Want ook als het eerste is bedoeld, is een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in situaties waarin is komen vast te staan dat opzettelijk door de verkopers onjuiste informatie is verstrekt. In dat geval gaat het immers, zoals MC Present terecht naar voren heeft gebracht, om het bewust achterhouden van informatie waarvan Gilde en Mirrortime wisten dat deze voor MC Present relevant zou zijn en waarop MC Present mede de voor haar aanvaardbare koopsom heeft gebaseerd. Hoewel Gilde en Mirrortime betogen dat het gaat om een gebruikelijke beperking van de aansprakelijkheid en dat het niet de bedoeling is dat een koper achteraf gaat stellen dat zij een lagere koopprijs zou hebben betaald, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het gevolg van het opzettelijk handelen is geweest dát een te hoge koopprijs is betaald. Het opzettelijk onjuist informeren levert een dusdanig ernstig verwijtbaar handelen op, dat het beroep op een bepaling ter beperking van de aansprakelijkheid voor de schade die daardoor wordt geleden onaanvaardbaar moet worden geacht. Dit betekent dat een beroep op de euro-voor-euro-bepaling zonder toepassing van een multiplier ontoelaatbaar wordt geacht.

4.69.

Wat betreft het beroep op artikel 11.9 van de SPA komt het hof tot een ander oordeel. MC Present heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom in geval van opzet een beroep op de overeengekomen beperking van aansprakelijkheid naar rato van het aandelenbelang onaanvaardbaar zou zijn. Ook indien sprake is van opzet is de ene verkopende aandeelhouder niet zonder meer aansprakelijk voor de schade die samenhangt met de verkoop van de aandelen door een andere verkopende aandeelhouder. Verder is bij opzet bij één verkopende aandeelhouder de andere verkopende aandeelhouder bij wie die opzet niet is vastgesteld, niet zonder meer mede aansprakelijk.

4.70.

Partijen verschillen daarnaast van mening over de vraag wélke multiplier bij het bepalen van de schade zou moeten worden toegepast. MC Present heeft naar voren gebracht dat in de SPA bij de berekening van haar bieding is uitgegaan van een ondernemingswaarde van BlijWerkt van (maximaal) € 28.150.000,- (exclusief de ondernemingswaarde van € 3.700.000,- voor Project Fuel), en dat die ondernemingswaarde is gebaseerd op de adjusted EBITDA van BlijWerkt per 31 augustus 2019 van € 3.952.000,-. De ondernemingswaarde van BlijWerkt is volgens MC Present dus 7,12 keer zo hoog als de adjusted EBITDA. Volgens MC Present was het Verkopers bekend dat zij op deze wijze haar biedingen bepaalde en is dit ook een gebruikelijke methode van waardering. Gilde en Mirrortime hebben dit weersproken. Zij voeren aan dat MC Present is uitgegaan van een ondernemingswaarde van € 26 miljoen en dat dit blijkt uit de berekening van MC Present van 23 oktober 2019. Volgens Gilde en Mirrortime kan niet achteraf (met "reverse engineering”) worden beoordeeld welke multiplier MC Present zou hebben gebruikt, en als toch moet worden aangesloten bij een multiplier, zou dit de multiplier zijn geweest die MC Present heeft genoemd in haar “finale” bieding van 23 oktober 2019, zijnde een multiplier van 6.6:

4.71.

Het hof komt hierover tot het volgende oordeel. Uit de “finale” bieding (en ook uit een eerdere bieding van 25 augustus 2019) blijkt dat MC Present haar aanbod telkens baseerde op de genormaliseerde EBITDA vermenigvuldigd met een multiplier. Dit was voor Verkopers dus kenbaar. In artikel 3.1 van de uiteindelijk gesloten SPA staat dat de koopprijs is gebaseerd op een ondernemingswaarde van € 31.850.000,- (waaronder een bedrag van € 3.700.000,- voor het zogeheten Project Fuel dat voor de beoordeling verder niet ter zake doet). Het hof volgt daarom MC Present in haar standpunt dat zij bij haar laatste bieding waarop uiteindelijk de koop is gesloten, is uitgegaan van een ondernemingswaarde van € 28.150.000,-. Hoewel MC Present in haar laatste bieding geen multiplier meer heeft genoemd, acht het hof het aannemelijk dat zij ook voor die laatste bieding de genormaliseerde EBITDA heeft vermenigvuldigd met een multiplier, rekening houdend met ook de toekomstige verdiencapaciteit. In dat licht bezien hebben Gilde en Mirrortime onvoldoende onderbouwd dat de omstandigheid dat een deel van de koopprijs is omgezet van een earn-out naar een deferred payment, een rol moet spelen bij de begroting van de schade Voor de begroting van de schade zal het hof dus uitgaan van de kennelijk door MC Present gehanteerde multiplier van 7,12.

4.72.

Aangezien het maximaal toewijsbare bedrag aan schadevergoeding gelet op de hiervoor gegeven oordelen en uitgaande van de door MC Present gestelde multiplier van 7,12 in elk geval ruimschoots onder het bedrag van € 3.199.745 blijft, hoeft de vraag of toepassing van artikel 12.2 onaanvaardbaar is geen beantwoording.

MC Present is over de deferred payment wettelijke handelsrente verschuldigd

4.73.

De rechtbank heeft MC Present in reconventie veroordeeld tot betaling van de deferred payment vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2020. MC Present heeft een grief aangevoerd tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente. Volgens haar kan alleen wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW verschuldigd zijn, omdat een aandelentransactie niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:119a BW valt.

4.74.

Artikel 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU (en de voorganger Richtlijn 2000/35/EG). In punt 13 van de considerans van Richtlijn 2000/35/EG (en punt 8 van de considerans van Richtlijn 2011/7/EU) is vermeld dat de richtlijn alleen betrekking heeft op betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Aangezien de Nederlandse wetgever geen ruimer toepassingsbereik heeft beoogd dan uit de richtlijn voortvloeit, vallen uitsluitend vorderingen uit hoofde van een handelsovereenkomst binnen het regime van artikel 6:119a BW. Daarbij moet het gaan om de primaire betalingsverplichting uit die handelsovereenkomst.^[3]Artikel 6:119a lid 1 BW definieert een handelsovereenkomst als een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. De verplichting tot het betalen van de deferred payment betreft een (primaire) betalingsverplichting die voortvloeit uit een overeenkomst tussen twee rechtspersonen, waarbij de verschuldigde betaling verband houdt met de verplichting van Gilde en Mirrortime om de aandelen in BlijWerkt te leveren. Daarom is het hof van oordeel dat artikel 6:119a BW van toepassing is. De omstandigheid dat het hier gaat om een overeenkomst strekkende tot een aandelenoverdracht maakt niet dat deze overeenkomst niet onder het begrip handelsovereenkomst (of handelstransactie) valt.

Verdere beslissingen worden aangehouden in afwachting van bewijslevering

4.75.

Iedere verdere beslissing zal in afwachting van bewijslevering worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof:

5.1.

laat MC Present toe te bewijzen

 dat de accountant van BlijWerkt op 30 augustus 2019 tegen [de directeur BlijWerkt] en [de Finance Manager van BlijWerkt] heeft gezegd dat de kosten voor de bewaardossiers moesten worden uitgesmeerd en toen (door [de directeur BlijWerkt] ) is besloten om dit niet te doen (zoals overwogen in 4.28) (post [H]),

 dat [de directeur BlijWerkt] al in september 2019 wist dat een naheffing pensioenpremie zou volgen en dat hij opdracht heeft gegeven om dit nog niet te verwerken in de boeken en de pensioentussenpersoon nog niet volledig te informeren (zoals overwogen in 4.51) (post [P]),

 dat [de Finance Manager van BlijWerkt] een bedrag van € 50.000,- met medeweten en op instructie van [de directeur BlijWerkt] ten onrechte in de omzet van 2019 heeft geboekt en dat deze post tijdens een bespreking met [de partner van Gilde] en [de finance director van Gilde] op 4 oktober 2019 aan de orde is gekomen (zoals overwogen in 4.56) (post [Q]),

5.2.

bepaalt dat als getuigen worden gehoord, raadsheer-commissaris mr. C. Bakker de getuigen zal verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem, en bepaalt dat partijen daar zelf bij aanwezig moeten zijn,

5.3.

bepaalt dat MC Present op dinsdag 7 mei 2024 moet laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten over de maanden juni tot en met september, waarna het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vaststelt, ook als de opgave onvolledig is,

5.4.

bepaalt dat MC Present de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof moet opgeven,

5.5.

bepaalt dat een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie moet sturen,

5.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Bakker, L. Janse en G.P. Oosterhoff, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024.