Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Meervoudige handelskamer
Locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/520949 / HA ZA 21-305
Vonnis van 6 juli 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. K. Rutten en J.L. van Maanen te Utrecht,
tegen
1. de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en T. Minovic te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met 38 producties;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met 30 producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte van eisvermindering in conventie, met de producties 39-62;
- de akte overlegging producties in conventie en reconventie van de zijde van [eiseres] , met de producties 63-82;
- de akte aanvullende producties van de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , met de producties 31-48;
- de akte overlegging producties in conventie en reconventie van de zijde van [eiseres] , met de producties 83 en 84;
- de mondelinge behandeling op 13 januari 2022, waar pleitnota’s zijn overgelegd en verder aantekeningen zijn gemaakt door de griffier.
1.2.
Naast [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft [eiseres] ook [onderneming 1] B.V. (hierna [onderneming 1] ) gedagvaard. [eiseres] heeft de vordering tegen [onderneming 1] ingetrokken op de rolzitting van 11 augustus 2021. [onderneming 1] heeft haar vordering tot vergoeding van proceskosten ook ingetrokken.
1.3.
Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen vonnis gevraagd.
2.De feiten
2.1.
Op 13 december 2019 is een koopovereenkomst (hierna: de SPA) gesloten tussen [eiseres] (koper) enerzijds, en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [onderneming 1] (hierna gezamenlijk: Verkopers) anderzijds. Op grond van de SPA zijn alle aandelen in [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) op 17 januari 2020 door Verkopers overgedragen aan [eiseres] voor een koopprijs van in totaal € 21.331.639,77. Met betrekking tot een deel van die koopprijs – een bedrag van € 2.150.000,- – zijn partijen een uitgestelde betaling overeengekomen (hierna: de
‘Deferred Payment’). Op grond van artikel 4.4 van de SPA moet de
‘Deferred Payment’uiterlijk op 31 december 2020 door [eiseres] aan Verkopers worden betaald.
‘Deferred Payment’). Op grond van artikel 4.4 van de SPA moet de
‘Deferred Payment’uiterlijk op 31 december 2020 door [eiseres] aan Verkopers worden betaald.
2.2.
De SPA bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
“10 Warranties
10.1
Subject to the qualifications as set forth in article 10.4 and 10.5, the Sellers represent and warrant to the Purchaser that each of the Warranties is true and accurate on the date of this Agreement and that each of the Fundamental Warranties is true and accurate on the Closing Date.
(…)
Due Diligence Investigation and Disclosed Information
10.4
The Sellers shall not be liable in respect of a Warranty Claim for any matter or circumstance in relation to any information Fairly Disclosed to the Purchaser or any of its advisors.
(…)
11 Liability of the Sellers
(…)
W&I Insurance
11.7
The Purchaser confirms and acknowledges that any and all Warranty Claims and any and all Tax Indemnity Claims shall be against the W&I Insurance and not against any of the Sellers save in the event of fraud or wilful misconduct.
(…)
Notice
11.1
If the Purchaser is notified or becomes aware of a Claim, the Purchaser shall inform the Sellers hereof in writing as soon as reasonable possible and in any event within 30 (thirty) Business Days of becoming aware of such a Claim, stating, to the extent reasonably possible, (i) the facts and circumstances that have led to such Claim, (ii) the amount of Damage expected or suffered and (iii) all other information reasonably necessary to enable the Sellers to assess the merits of the Claim.
(…)
11.12
The failure of the Purchaser to notify the Sellers within 30 (thirty) Business Days after it became aware of a Claim shall exclude the liability of the Sellers only if and to the extent that such delay causes damage to the Sellers or aggravate the Damage.
11.13
A Claim shall not be enforceable against the Sellers and shall be deemed to have been withdrawn and no new Claim may be made in respect of the matter or circumstance giving rise to such Claim unless legal proceedings of the Claim are commenced and being pursued by the Purchaser in good faith within 6 (six) months of notification of the Claim pursuant to article 11.11, or Parties are in discussions regarding the Claim and jointly agreed to postpone the commencement of legal proceedings of the Claim.
12.Limitations of liability
Thresholds
12.1
The Purchaser shall not be entitled to make a Warranty Claim in the event the Damage resulting from such Claim does not exceed the amount of € 10.000 (in words: ten thousand euro) (an “Individual Claim”) and the aggregate of all Individual Claims does not exceed the amount of € 250.000 (in words: two hundred fifty thousand euro), it being understood that if this amount is exceeded, the amount recoverable shall be the full amount and not merely the excess.
(…)
22 Waiver of rights
As from Closing and unless specifically stipulated otherwise in this Agreement, each Party to this Agreement waives, to the fullest extent permitted by law, its right: (…)
(f) to invoke Article 6:89 or any Article of Title 1 of Book 7 of the Dutch Civil Code.”
2.3.
In Schedule 1 van de SPA (
‘Definitions’) staat onder meer:
‘Definitions’) staat onder meer:
““Fairly Disclosed”means any matter, fact or circumstance included in the Disclosed Information of which a professional purchaser was or should have been aware after a prima facie review of the Disclosed Information, provided that any reference in the Disclosed Information to a document or a particular part of a document which is not in itself part of the Disclosed Information shall not be deemed Fairly Disclosed.”
2.4.
In Schedule 6 van de SPA (
‘Warranties’) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
‘Warranties’) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“4.3 The Management Accounts, as included in the Data Room in file [file 1] , have been prepared in accordance with Dutch GAAP applied on a basis consistent with past practice and have been drawn up in accordance with the applicable Laws, and in preparing the Management Accounts the same accounting policies have been adopted and applied as those applied in each of the previous financial years. The Management Accounts do not materially misrepresent the financial position of the Group Companies as at the Balance Sheet Date.
4.4
The Latest Estimate, as included in the Data Room in file [file 2] , has been prepared in accordance with Dutch GAAP applied on a basis consistent with past practice and have been drawn up in accordance with the applicable Laws, and in preparing the Latest Estimate the same accounting policies have been adopted and applied as those applied in each of the previous financial years.
( … )
13Information and disclosure
13.1
To the Sellers’ best knowledge, all information contained in this Agreement and all information and documentation provided by the Sellers to the Purchaser and its advisors (including the Disclosed Information), relating to the transactions contemplated by this Agreement, is true, correct, accurate and not misleading in all respects and the Sellers did not exclude any information of which the Sellers knew or should have known that it would be relevant to the Purchaser upon entering into the Transaction contemplated by this Agreement.”
2.5.
Aan de totstandkoming van de SPA is een biedingsproces voorafgegaan, waarin [eiseres] meerdere (niet-bindende) biedingen heeft gedaan voor de aandelen in [onderneming 2] . In het kader van dat biedingsproces hebben Verkopers op 14 juni 2019 een informatiememorandum met [eiseres] gedeeld, met daarin een verwachte EBITDA 2019. Verkopers hebben [eiseres] verder (onder meer) toegang gegeven tot een (virtuele)
‘Data Room’– inclusief een
‘Q&A-tool’– waarin zij informatie hebben verstrekt omtrent de onderneming van [onderneming 2] , en waarin [eiseres] vragen heeft kunnen stellen over de aan haar ter beschikking gestelde informatie. Verkopers hebben zich bij het verstrekken van de informatie aan [eiseres] laten bijstaan door haar adviseurs [onderneming 3] (een partij die voor kopers en verkopers financiële informatie van ondernemingen in kaart brengt en analyseert om ondernemingen te waarderen) en [onderneming 4] . [eiseres] heeft vervolgens een financieel
‘due diligence’onderzoek laten uitvoeren door [onderneming 5] . Daarnaast hebben tussen partijen verschillende besprekingen plaatsgevonden, en zijn door Verkopers onder meer een
‘Vendor Assist Report’, en een
‘VA Addendum’aan [eiseres] ter beschikking gesteld.
‘Data Room’– inclusief een
‘Q&A-tool’– waarin zij informatie hebben verstrekt omtrent de onderneming van [onderneming 2] , en waarin [eiseres] vragen heeft kunnen stellen over de aan haar ter beschikking gestelde informatie. Verkopers hebben zich bij het verstrekken van de informatie aan [eiseres] laten bijstaan door haar adviseurs [onderneming 3] (een partij die voor kopers en verkopers financiële informatie van ondernemingen in kaart brengt en analyseert om ondernemingen te waarderen) en [onderneming 4] . [eiseres] heeft vervolgens een financieel
‘due diligence’onderzoek laten uitvoeren door [onderneming 5] . Daarnaast hebben tussen partijen verschillende besprekingen plaatsgevonden, en zijn door Verkopers onder meer een
‘Vendor Assist Report’, en een
‘VA Addendum’aan [eiseres] ter beschikking gesteld.
2.6.
De (voormalige) CFO van [onderneming 2] (hierna: [naam 1] ) heeft eind augustus/begin september 2019 in een memo (hierna: het CFO-memo) – gericht aan [naam 2 (voornaam)] (de rechtbank begrijpt: [naam 2] , partner en portefeuillehouder [onderneming 2] bij [gedaagde sub 1] ; hierna: [naam 2] ) – onder meer het volgende geschreven:
“Sinds februari dit jaar zijn de resultaten steeds verder gaan achterlopen. Deze resultaten zijn daarom steeds gespreksonderwerp in het MT geweest. Met medeweten en goedkeuring van het MT zijn in de eerste helft van 2019 meerdere eenmalige boekingen in de boekhouding verwerkt met als doel om de achterblijvende resultaten te beperken tot een bepaald minimum.
De eerste helft van 2019 zijn de volgende zaken incidenteel verwerkt in de boekhouding.
€
Facturatie bewaren dossiers adm300 80.000
Facturatie bewaren dossiers adm400 75.000
(…)
Uitkeringen ziekengeld 2017 adm200 20.000
Uitkeringen ziekengeld 2018 adm100 33.000
(…)
Studiekosten voorgaande jaren [naam 3] 25.000
Studiekosten voorgaande jaren [......] 30.000
Studiekosten [naam 4] 2.000
Vrijval res.2018 advocaatkosten [naam 5] 10.000
Vrijval claim [naam 5] 6.000
(…)
Vrijval bonus [naam 6] 2.000
(…)
Vrijval Dub. Deb 4.000
Vrijval zaak [naam 7] 6.000
(…)
De gefactureerde bewaartermijn kan deels als requiring(bedoeld zal zijn: recurring, Rb)
omzet worden aangemerkt voor het deel dat de omzet van één jaar betreft (ongeveer de helft). De overige posten zijn incidenteel en non requiring. (…)
omzet worden aangemerkt voor het deel dat de omzet van één jaar betreft (ongeveer de helft). De overige posten zijn incidenteel en non requiring. (…)
De situatie ook ten aanzien van de tegenvallende resultaten zijn doorlopend onderwerp van gesprek geweest in het MT. Deze heeft de Algemeen Directeur ook aan jou als aandeelhouder voor een groot deel kenbaar gemaakt. Zo heeft het MT met jou en [naam 8] op 17 mei j.l. gesproken zowel over de operationele uitdagingen als over de tegenvallende resultaten.”
2.7.
In het CFO-memo is ook een e-mail van [naam 1] van 17 juni 2019 opgenomen, die (onder andere) is gericht aan de enig bestuurder van [onderneming 2] (hierna: [naam 9] ). In die e-mail staat onder meer:
“Afgelopen vrijdag stond de ebitda van mei op 152K wat 107K onder begroting was. Er zijn inmiddels wel al weer wat correcties gemaakt maar die zijn zowel plus als min en het kleine negatieve effect laten we buiten beschouwing voor de maand mei.
(…)
• Binnen [onderneming 6] hebben we nog een voorziening dubieuze debiteuren van 3,5K. Ik wil voorstellen deze vrij te laten vallen ten gunste van het resultaat in mei.
•
Binnen [onderneming 6] hebben we nog een voorziening voor de zaak [naam 7] staan. Ondanks dat niet alle termijnen verstreken zijn kan ik met droge ogen verklaren dat deze vrij kan vallen. (…)
Binnen [onderneming 6] hebben we nog een voorziening voor de zaak [naam 7] staan. Ondanks dat niet alle termijnen verstreken zijn kan ik met droge ogen verklaren dat deze vrij kan vallen. (…)
•
Binnen [onderneming 7] hebben we nog een voorziening voor de advocaatkosten van [naam 5] . Ik wil voorstellen deze 10.3K vrij te laten vallen van het resultaat van mei.
Binnen [onderneming 7] hebben we nog een voorziening voor de advocaatkosten van [naam 5] . Ik wil voorstellen deze 10.3K vrij te laten vallen van het resultaat van mei.
•
Binnen dezelfde werkmaatschappij hebben we ook nog een voorziening van 6K voor het geval dat we een Claim zouden krijgen van [naam 5] . Deze kan ok vrijvallen ten gunste van het resultaat.
Binnen dezelfde werkmaatschappij hebben we ook nog een voorziening van 6K voor het geval dat we een Claim zouden krijgen van [naam 5] . Deze kan ok vrijvallen ten gunste van het resultaat.
(…)
Met deze acties kunnen we het resultaat in mei opkrikken tot 215K. We komen dan 43K onder de net afgegeven begroting. (…)
Hierbij moet me voor de volledigheid wel nogmaals van het hart dat ik het eigenlijk geen doen vind dat we de twee weken geleden afgegeven begroting nu al niet halen zeker omdat we deze niet halen agv enorme onnauwkeurigheden in de planning. Van de een op de andere dag 300 uur verliezen betekend niet alleen dat we voor schut staan in Utrecht maar dit gaat ongetwijfeld gevolgen hebben voor project 2020. Graag hoor / lees ik jullie visie hoe we hier mee omgaan want ik ga niet (…) onjuiste informatie daar verstrekken. We hebben inmiddels tussen de 250K en 300K rendement uit niet operationele activiteiten moeten boeken om tot het huidige resultaat te komen. Dit is circa 20% van het tot nu toe behaalde resultaat.
Tegelijkertijd kan deze chaos enorme gevolgen hebben voor de accountantscontrole. Na afgelopen vrijdag wekt het toch de suggestie dat we steeds minder in plaats van meer grip op de zaak hebben. (…) Net nu we twee jaar een goedkeurende verklaring krijgen zou ik deze niet kwijt willen maar als het operationele deel van de organisatie geen grip gaat krijgen kan dit gevolgen hebben.”
2.8.
[naam 1] heeft het CFO-memo in eerste instantie verstuurd aan [naam 2] , die dit (in ieder geval) heeft ontvangen op 6 september 2019. Het CFO-memo is door [naam 1] op 1 september 2019 ook doorgestuurd aan de heer [naam 10] , bestuurder en aandeelhouder van [onderneming 1] (hierna: [naam 10] ).
2.9.
Op 8 oktober 2019 hebben Verkopers
‘Management Accounts’en een ‘
Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] gepresenteerd, waarin een aantal normalisaties heeft plaatsgevonden ten opzichte van de eerder door Verkopers aan [eiseres] gepresenteerde EBITDA 2019.
‘Management Accounts’en een ‘
Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] gepresenteerd, waarin een aantal normalisaties heeft plaatsgevonden ten opzichte van de eerder door Verkopers aan [eiseres] gepresenteerde EBITDA 2019.
2.10.
Bij brief van 23 oktober 2019 heeft [eiseres] een finale bieding op [onderneming 2] uitgebracht. Naar aanleiding van die finale bieding hebben partijen verder onderhandeld en hebben zij op 13 december 2019 de SPA gesloten.
2.11.
Na de overdracht van de aandelen op 17 januari 2020 is [eiseres] benaderd door [naam 1] , en heeft [naam 1] het CFO-memo ook aan [eiseres] verstrekt. [eiseres] heeft op 1 februari 2020 [onderneming 5] opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de financiële cijfers van [onderneming 2] over 2019 in het licht van de informatie van [naam 1] .
2.12.
In een aan [eiseres] gerichte brief van 21 september 2020 heeft [naam 1] een verklaring afgelegd over (zijn visie op) de gang van zaken omtrent de aandelentransactie (hierna: de Verklaring [naam 1] ).
2.13.
[onderneming 5] heeft over de haar op 1 februari 2020 verstrekte opdracht bericht in haar rapport ‘Project Check’ van 24 september 2020 (hierna: het controlerapport van [onderneming 5] ), waarin onder meer het volgende is opgemerkt:
“During our work for Project Check we have identified several one-off and non-recurring benefits and costs incurred in 2019, for which no information was not disclosed to us during the due diligence. These items mainly relate to non-recurring revenue, received payments and releases of accruals relating to costs incurred in the years before 2019. Furthermore, we have identified several costs and revenues which were inaccurately included in the YTD19 financials
– We further comment on each of these items in our revised Quality of earnings analysis presented on the following pages”
2.14.
In het controlerapport van [onderneming 5] worden vervolgens onder meer de volgende boekingen besproken: [H] Omzet opslag van patiëntendossiers; [I] Ontvangen ziekte-uitkeringen 2017 en 2018; [J] Terugbetaalde studiekosten; [K] Vrijval voorziening [naam 5] ; [L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus; [M] Terugbetaling 13e maand [naam 6] ; [N] Vrijval voorziening dubieuze debiteuren; [O] Vrijval voorziening claim [naam 7] ; [P] Incorrecte pensioenafdracht; [Q] Compensatie advieskosten [onderneming 8] , [R] Creditfacturen [..] en [....] ; [S] Vergeten voorziening bonussen voor werknemers [onderneming 8] ; en [V] Creditfacturen gemeente [gemeente] (hierna: de geïdentificeerde boekingen).
2.15.
[eiseres] heeft Verkopers per brief van 25 september 2020 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden door – kort samengevat – het kunstmatig ophogen van de aan haar in het kader van de aandelenverkoop door Verkopers gepresenteerde (genormaliseerde) EBITDA 2019 van [onderneming 2] (hierna: de aansprakelijkstelling). De dit geding inleidende dagvaarding is betekend op 19 april 2021.
2.16.
Per e-mail van 6 april 2021 heeft mr. Croiset van Uchelen (advocaat van Verkopers) onder meer het volgende aan mr. Rutten (advocaat van [eiseres] ) bericht:
“We hadden een afspraak gemaakt dat eind februari de dagvaarding door jullie zou worden uitgebracht, teneinde de zaak niet nodeloos te vertragen nu we er in de onderhandelingen niet uitgekomen zijn. Ik kan me voorstellen dat dit even is opgeschort omdat er tussen onze cliënten rechtstreeks contact is geweest. Ook dat heeft echter geen schikking opgeleverd. Daarom is het wenselijk dat de dagvaarding nu wel op vrij korte termijn wordt uitgebracht. Lukt dat binnen de komende twee weken?”
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert in conventie, na vermindering van eis – kort samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
- voor recht zal verklaren dat de SPA tot stand is gekomen onder invloed van bedrog en partieel vernietigbaar is,
- in plaats van de partiële vernietiging uit te spreken, ter opheffing van het door eiseres geleden nadeel, de gevolgen van de SPA zal wijzigen door neerwaartse bijstelling van de betaalde koopprijs met € 5.057.289,60, althans € 3.051.232,32, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
- gedaagden hoofdelijk, althans pro rato hun voormalige aandelenbelang, zal veroordelen tot betaling van het aldus door de rechtbank te bepalen bedrag, en
- voor recht zal verklaren dat betaling tot een bedrag van € 1.984.880,- plaatsvindt door verrekening met de
subsidiair
- voor recht zal verklaren dat gedaagden de garanties uit de artikelen 13, 4.3 en 4.6 van Schedule 6 bij de SPA hebben geschonden,
- de daardoor door [eiseres] geleden schade zal vaststellen op € 5.057.289,60, althans € 3.051.232,32, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
- verkopers hoofdelijk, althans pro rato hun voormalige aandelenbelang, zal veroordelen tot betaling van € 5.057.289,60, althans € 3.051.232,32, althans € 2.954.005,48, althans € 428.364,80, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
- voor recht zal verklaren dat betaling tot een bedrag van € 1.984.880,- plaatsvindt door verrekening met de
meer subsidiair
- voor recht zal verklaren dat gedaagden de garanties uit artikel 5.2 sub L en 7.2 van Schedule 6 bij de SPA hebben geschonden,
- de daardoor door eiseres geleden schade zal vaststellen op € 1.544.698,24,
- gedaagde hoofdelijk, althans pro rato hun voormalige aandelenbelang, zal veroordelen tot betaling van € 1.544.698,24, althans € 216.952, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
- voor recht zal verklaren dat betaling plaatsvindt door verrekening met de
Daarnaast vordert eiseres dat de rechtbank “Verkopers primair hoofdelijk, althans subsidiair pro rata hun voormalige aandelenbelang in [onderneming 2] .”, zal veroordelen tot de kosten die eiseres heeft moeten maken in het kader van het controlerapport van [onderneming 5] , door haar begroot op € 18.000,-.
Ten slotte vordert eiseres een hoofdelijke veroordeling van “Verkopers” tot vergoeding van de proceskosten en nakosten met wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vorderingen legt [eiseres] in de kern ten grondslag dat zij (substantieel) te veel heeft betaald voor de aandelen in [onderneming 2] , omdat de door haar betaalde koopprijs voor die aandelen is gebaseerd op de genormaliseerde EBITDA 2019 zoals gepresenteerd door Verkopers (vermenigvuldigd met een multiplier), en Verkopers die EBITDA bedrieglijk en in strijd met de contractuele garanties hebben opgehoogd door middel van de geïdentificeerde boekingen.
3.3.
[gedaagde sub 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de in conventie jegens hen ingestelde vorderingen, met als conclusie dat de rechtbank deze zal afwijzen. In reconventie hebben [gedaagde sub 1] c.s., na eisvermindering tijdens de mondelinge behandeling, gevorderd dat de rechtbank [eiseres] zal veroordelen tot betaling van € 1.984.880,- (ter zake de
‘Deferred Payment’) zonder recht op verrekening of opschorting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2020 tot aan de datum van voldoening. Voorts hebben [gedaagde sub 1] c.s. een veroordeling van [eiseres] gevorderd tot vergoeding van de proceskosten en nakosten in conventie en in reconventie.
‘Deferred Payment’) zonder recht op verrekening of opschorting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2020 tot aan de datum van voldoening. Voorts hebben [gedaagde sub 1] c.s. een veroordeling van [eiseres] gevorderd tot vergoeding van de proceskosten en nakosten in conventie en in reconventie.
3.4.
[eiseres] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en veroordeling van “verkopers” in de proceskosten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie
4.1.
De indeling van deze beoordeling in conventie is als volgt:
De tijdigheid van de aansprakelijkstelling en de contractuele vervaltermijn
De uitgangspunten voor de beoordeling van de primaire vorderingen
De geïdentificeerde boekingen onjuist of incidenteel?
[H] Omzet opslag van patiëntendossiers
[I] Ontvangen ziekte-uitkeringen 2017 en 2018
[J] Terugbetaalde studiekosten
[K] Vrijval voorziening [naam 5]
[L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus
[K] Vrijval voorziening [naam 5]
[L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus
[M] Terugbetaling 13e maand [naam 6]
[N] Vrijval voorziening dubieuze debiteuren
[O] Vrijval voorziening claim [naam 7]
[P] Incorrecte pensioenafdracht
[Q] Compensatie advieskosten [onderneming 8]
[R] Creditfacturen [..] en [....]
[S] Vergeten voorziening bonussen voor werknemers [onderneming 8]
[V] Creditfacturen gemeente [gemeente]
4. Concluderend met betrekking tot de geïdentificeerde boekingen
5. Geen sprake van bedrog
6. Het CFO-memo
Algemeen
Het niet delen van het CFO-memo
De in het CFO-memo genoemde geïdentificeerde boekingen
Het MT-overleg van eind augustus 2019
7. [naam 1] niet beschikbaar voor [eiseres]
8. De Verklaring [naam 1]
9. In het controlerapport van [onderneming 5] (aanvullend) aan de orde gestelde boekingen
10. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen
11. De gevorderde verklaringen voor recht
12. Conclusie in conventie
1. De tijdigheid van de aansprakelijkstelling en de contractuele vervaltermijn
4.2.
De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] c.s. niet in hun betoog dat [eiseres] te laat is geweest met haar aansprakelijkstelling. Uit de enkele omstandigheid dat [eiseres] na de overdracht van de aandelen in [onderneming 2] kennis heeft genomen van het CFO-memo volgt niet dat [eiseres] reeds op dat moment bekend was met een (mogelijke) vordering jegens Verkopers. Dit volgt ook niet uit de omstandigheid dat [eiseres] op 1 februari 2020 opdracht heeft gegeven aan [onderneming 5] om nader onderzoek naar de aandelentransactie te doen. Uit het op 24 september 2020 door haar ontvangen controlerapport van [onderneming 5] heeft [eiseres] wél kunnen afleiden dat zij een (mogelijke) vordering jegens Verkopers heeft. De daarop volgende aansprakelijkstelling van Verkopers, per brief van 25 september 2020, heeft plaatsgevonden binnen de in de artikelen 11.10 en 11.12 van de SPA genoemde termijn van dertig dagen, en is derhalve tijdig. De artikelen 6:89 en 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarop [gedaagde sub 1] c.s. zich in dit verband ook hebben beroepen, zijn hier niet van toepassing omdat partijen in artikel 22, onder (f) van de SPA de toepasselijkheid van die wetsartikelen hebben uitgesloten.
4.3.
Met betrekking tot de contractuele vervaltermijn, zoals genoemd in artikel 11.13 van de SPA, stelt de rechtbank vast dat deze is verstreken. Tussen de aansprakelijkstelling op 25 september 2020 en de dagvaarding op 19 april 2021 zijn immers meer dan zes maanden verstreken. Dit leidt echter niet tot een verval van het vorderingsrecht van [eiseres] . In de e-mail van mr. Croiset van Uchelen van 6 april 2021 (zie 2.16) ligt namelijk besloten dat toestemming wordt gegeven voor dagvaarding buiten de contractuele vervaltermijn, waarbij een termijn van twee weken (na 6 april 2021) wordt genoemd waarin de dagvaarding zou moeten worden uitgebracht. Dat is ook in overeenstemming met artikel 11.13 van de SPA. Daarin is opgenomen dat partijen overeen kunnen komen om de start van een procedure uit te stellen als zij nog in discussie zijn over de claim. Omdat de dagvaarding vervolgens ook binnen een termijn van twee weken na 6 april 2021 is uitgebracht, is van verval van het vorderingsrecht van [eiseres] geen sprake.
2. De uitgangspunten voor de beoordeling van de primaire vorderingen
4.4.
De primaire vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op haar stelling dat sprake is van bedrog, omdat Verkopers de voor [eiseres] bij het bepalen van de koopprijs beslissende EBITDA 2019 van [onderneming 2] opzettelijk kunstmatig hebben opgehoogd door middel van de geïdentificeerde boekingen. Volgens [eiseres] hebben de geïdentificeerde boekingen een incidenteel karakter (
‘non-recurring’), en hebben Verkopers nagelaten om de aan [eiseres] in het kader van de aandelenverkoop gepresenteerde genormaliseerde EBITDA 2019 (ook) voor de geïdentificeerde boekingen te corrigeren. [eiseres] stelt verder dat Verkopers in dit verband opzettelijk onvolledige, onjuiste en misleidende informatie aan [eiseres] , haar adviseurs en zelfs de eigen adviseurs van Verkopers hebben gepresenteerd. Verkopers hebben bewust een memo van de CFO [naam 1] weg gehouden en hebben diens agendering van onjuiste boekingen op een MT-overleg gefrustreerd door het onderwerp niet te behandelen en vervolgens buiten de notulen te houden.
‘non-recurring’), en hebben Verkopers nagelaten om de aan [eiseres] in het kader van de aandelenverkoop gepresenteerde genormaliseerde EBITDA 2019 (ook) voor de geïdentificeerde boekingen te corrigeren. [eiseres] stelt verder dat Verkopers in dit verband opzettelijk onvolledige, onjuiste en misleidende informatie aan [eiseres] , haar adviseurs en zelfs de eigen adviseurs van Verkopers hebben gepresenteerd. Verkopers hebben bewust een memo van de CFO [naam 1] weg gehouden en hebben diens agendering van onjuiste boekingen op een MT-overleg gefrustreerd door het onderwerp niet te behandelen en vervolgens buiten de notulen te houden.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat voor [eiseres] de genormaliseerde EBITDA van [onderneming 2] over 2019 die Verkopers in oktober 2019 hebben gepresenteerd (hierna: de EBITDA 2019) een belangrijke factor was bij het bepalen van de koopprijs die [eiseres] wilde betalen voor de aandelen in [onderneming 2] . Normalisering wil zeggen dat de EBITDA wordt gecorrigeerd voor boekingen die een incidenteel karakter hebben (en dus in latere jaren niet zullen terugkeren; non-recurring). Daarmee ontstaat er een beeld van de resultaten die een onderneming ook in de toekomst zal kunnen behalen. Bij normaliseren gaat het zowel om correctie van eenmalige kosten als eenmalige baten.
4.6.
Van belang is verder dat Verkopers de informatie hadden die nodig was om de waarde van de onderneming te bepalen door een koper. In de SPA zijn daarom onder meer opgenomen de artikelen 10.1 en 10.4 (zie 2.2), de omschrijving van de term
‘Fairly Disclosed’in Schedule 1 bij de SPA (zie 2.3), en de artikelen 4 en 13 van Schedule 6 bij de SPA (zie 2.4). Daarbij is ook bepaald dat ‘Management Accounts’ en de ‘Latest estimate’ moeten zijn opgesteld in overeenstemming met ‘Dutch GAAP’ (zie 2.4). In Dutch GAAP (Generally Accepted Accounting Principles) is uitgewerkt op welke wijze jaarverslaglegging moet plaatsvinden. Verkopers hebben [eiseres] toegang gegeven tot de (virtuele)
‘Data Room’met
‘Q&A-tool’. [eiseres] kon dus schriftelijke vragen stellen over stukken in de data room die door Verkopers ook schriftelijk werden beantwoord. Daarnaast hebben besprekingen tussen partijen plaatsgevonden.
‘Fairly Disclosed’in Schedule 1 bij de SPA (zie 2.3), en de artikelen 4 en 13 van Schedule 6 bij de SPA (zie 2.4). Daarbij is ook bepaald dat ‘Management Accounts’ en de ‘Latest estimate’ moeten zijn opgesteld in overeenstemming met ‘Dutch GAAP’ (zie 2.4). In Dutch GAAP (Generally Accepted Accounting Principles) is uitgewerkt op welke wijze jaarverslaglegging moet plaatsvinden. Verkopers hebben [eiseres] toegang gegeven tot de (virtuele)
‘Data Room’met
‘Q&A-tool’. [eiseres] kon dus schriftelijke vragen stellen over stukken in de data room die door Verkopers ook schriftelijk werden beantwoord. Daarnaast hebben besprekingen tussen partijen plaatsgevonden.
4.7.
Verder is van belang dat tussen partijen in het kader van het biedingsproces is gesproken over normalisaties op de aanvankelijk door Verkopers gepresenteerde EBITDA 2019, hetgeen heeft geleid tot de op 8 oktober 2019 door Verkopers aan [eiseres] gepresenteerde
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] . Bij de presentatie van die genormaliseerde EBITDA 2019 hebben Verkopers zelf keuzes gemaakt over het al dan niet uitvoeren van normalisaties ten aanzien van individuele boekingen. Relevant is ook dat in Dutch GAAP geen specifieke regels staan welke boekingen incidenteel zijn en in het kader van normalisatie moeten worden gecorrigeerd in een EBITDA.
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] . Bij de presentatie van die genormaliseerde EBITDA 2019 hebben Verkopers zelf keuzes gemaakt over het al dan niet uitvoeren van normalisaties ten aanzien van individuele boekingen. Relevant is ook dat in Dutch GAAP geen specifieke regels staan welke boekingen incidenteel zijn en in het kader van normalisatie moeten worden gecorrigeerd in een EBITDA.
4.8.
Om vast te kunnen stellen dat sprake is van het door [eiseres] gestelde bedrog, zal de rechtbank eerst moeten beoordelen of de geïdentificeerde boekingen daadwerkelijk het door [eiseres] gestelde incidentele karakter hebben, of dat er anderszins sprake is van onjuiste of ten onrechte achterwege gelaten boekingen in de genormaliseerde EBITDA 2019. Vervolgens is de vraag of Verkopers zich daarmee schuldig hebben gemaakt aan het opzettelijk doen van enige onjuiste mededeling dan wel van het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat Verkopers verplicht waren mede te delen, of van een andere kunstgreep, waarmee Verkopers [eiseres] hebben bewogen tot de aankoop van de aandelen in [onderneming 2] voor de door [eiseres] betaalde koopprijs. Alleen in die situatie is immers sprake van bedrog (vgl. artikel 3:44 lid 3 BW).
3. De geïdentificeerde boekingen onjuist of incidenteel?
4.9.
Bij de individuele bespreking van de geïdentificeerde boekingen zal de rechtbank hieronder de letters hanteren, die zijn gebruikt in het controlerapport van [onderneming 5] en in de processtukken van partijen.
[H] Omzet opslag van patiëntendossiers
4.10.
Met betrekking tot deze boeking heeft [eiseres] aangevoerd dat de met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet (boekhoudkundig) moet worden verdeeld over de vijftien jaar dat [onderneming 2] die dossiers opslaat. Deze omzet is daarom voor 14/15-deel incidenteel. Verder heeft [eiseres] er op gewezen dat de bewaarkosten voor vertrekkende klanten voor het eerst in rekening zijn gebracht in 2019 en dat dit eerder niet werd gedaan. Ten slotte heeft [eiseres] gesteld dat [onderneming 2] wist dat een deel van de verstuurde facturen voor de opslag van patiëntendossiers door vertrekkende klanten werd betwist. In het kader van het voorzichtigheidsbeginsel had [onderneming 2] volgens [eiseres] een voorziening moeten treffen voor te versturen creditfacturen.
4.11.
Dat [onderneming 2] de met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet in één keer heeft geboekt in 2019 voor de in dat jaar vertrokken klanten is wat de rechtbank betreft niet onbegrijpelijk. Het gaat om relatief beperkte bewaarkosten per dossier (in de regel € 17,50; zie productie 19 van de zijde van Verkopers). Deze beperkte inkomsten per dossier verdelen over 15 jaar is administratief gezien niet eenvoudig. De (nog resterende) wettelijke bewaartermijn van individuele dossiers is immers verschillend, want afhankelijk van het moment waarop het betreffende dossier is afgesloten. Op het moment van vertrek van een klant geldt dus niet voor alle dossiers van die klant (nog) een bewaartermijn van vijftien jaar. Dit betekent dat de met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet
per dossierzou moeten worden geboekt over 15 jaar. Ook zou die omzet dan voor een deel met terugwerkende kracht moeten worden toegerekend aan eerdere (reeds afgesloten) boekjaren. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat de met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet (boekhoudkundig) moet worden verdeeld over vijftien jaar, en dat [onderneming 2] er niet voor heeft mogen kiezen om die omzet in één keer te boeken in 2019, voor de in dat jaar vertrokken klanten.
per dossierzou moeten worden geboekt over 15 jaar. Ook zou die omzet dan voor een deel met terugwerkende kracht moeten worden toegerekend aan eerdere (reeds afgesloten) boekjaren. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat de met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet (boekhoudkundig) moet worden verdeeld over vijftien jaar, en dat [onderneming 2] er niet voor heeft mogen kiezen om die omzet in één keer te boeken in 2019, voor de in dat jaar vertrokken klanten.
4.12.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog dat de in 2019 met de opslag van patiëntendossiers verkregen omzet een incidenteel karakter heeft. De omstandigheid dat [onderneming 2] in eerdere jaren geen bewaarkosten in rekening heeft gebracht aan vertrekkende klanten doet daar niet aan af. Dat [onderneming 2] in 2019 heeft besloten om vanaf dat moment (in lijn met haar gewijzigde algemene voorwaarden, die in de dataroom met [eiseres] zijn gedeeld) aan vertrekkende klanten de bewaarkosten voor de patiëntendossiers in één keer in rekening te brengen, maakt nog niet dat de daaruit voortvloeiende opbrengsten als incidenteel moeten worden aangemerkt. Bij deze door [onderneming 2] gekozen opzet vormen die opbrengsten immers een jaarlijks terugkerende bate, die behoort tot de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Dat [eiseres] heeft besloten de bewaarkosten voor de patiëntendossiers niet langer aan vertrekkende klanten in rekening te brengen, zoals tijdens de mondelinge behandeling door haar is aangevoerd, doet daaraan niet af. Dat is een eigen keuze van [eiseres] .
4.13.
Dat [onderneming 2] voor het niet betaalde deel van de verstuurde facturen een (afzonderlijke) voorziening had moeten treffen (ten laste van de EBITDA 2019) heeft [eiseres] niet voldoende onderbouwd. Het merendeel van de facturen voor bewaarkosten is betaald. Uit het controlerapport van [onderneming 5] kan immers worden afgeleid dat er een totaalbedrag van € 308.000,- in rekening is gebracht aan vertrekkende klanten, terwijl uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat er eind 2020 nog een bedrag van € 42.464,98 aan onbetaalde facturen openstond. Daarbij hebben Verkopers ook aangevoerd dat in de door hen gepresenteerde genormaliseerde EBITDA 2019 slechts rekening is gehouden met een omzet van € 182.000,- aan bewaarkosten. De uiteindelijk verkregen omzet aan bewaarkosten is € 265.535,02 (€ 308.000,- -/- € 42.464,98). Verkopers hadden op dit punt de EBITDA dus niet hoeven corrigeren.
[I] Ontvangen ziekte-uitkeringen 2017 en 2018
4.14.
Volgens [eiseres] zijn deze ziekte-uitkeringen ten onrechte toegevoegd aan de resultaten van 2019, omdat het gaat om nagekomen inkomsten uit de jaren 2017 en 2018. Deze inkomsten moeten daarom volgens [eiseres] aan die eerdere jaren worden toegerekend.
4.15.
Het kan zijn dat de inkomsten uit ziekte-uitkeringen 2017 en 2018 als nagekomen baten alsnog over die jaren hadden kunnen worden verantwoord. Ook had de EBITDA 2019 op dit punt kunnen worden genormaliseerd. Verkopers hebben echter gesteld dat ziekte-uitkeringen (altijd) als bate werden geboekt in het jaar dat deze werden ontvangen. [eiseres] heeft dat onvoldoende weersproken. In de jaarrekeningen over eerdere boekjaren is kennelijk ook geen voorziening opgenomen voor ‘komende aanspraken’ uit hoofde van op die jaren betrekking hebbende ziekte-uitkeringen. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat de ziekte-uitkeringen door [onderneming 2] zijn genoteerd in het jaar waarin deze zijn ontvangen. Dit maakt deze ziekte-uitkeringen daarmee niet incidenteel in de zin van te normaliseren bij de EBITDA. Naar mag worden aangenomen zullen immers in 2020 en latere jaren ook nagekomen ziekte-uitkeringen over 2019 worden ontvangen. Dat de nagekomen ziekte-uitkeringen in 2019 veel hoger zijn geweest dan in andere jaren, en om die reden toch (deels) zouden moeten worden genormaliseerd bij de vaststelling van de genormaliseerde EBITDA 2019 is gesteld noch gebleken. Verkopers hadden op dit punt de (genormaliseerde) EBITDA dus niet hoeven corrigeren.
[J] Terugbetaalde studiekosten
4.16.
Volgens [eiseres] horen terugbetaalde studiekosten niet tot de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Om die reden had deze bate voor de genormaliseerde EBITDA 2019 moeten worden gecorrigeerd. Verder heeft [eiseres] er op gewezen dat het verloop van het aantal bedrijfsartsen in 2019 uitzonderlijk hoog is geweest ten opzichte van eerdere jaren, waardoor er in dat jaar ook een hogere opbrengst is geweest uit terugbetaalde studiekosten. Die opbrengst had (voor een deel) moet worden aangemerkt als incidenteel.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank houden de terugbetaalde studiekosten verband met de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Deze mogen daarom zonder aanpassing worden betrokken bij de vaststelling van de genormaliseerde EBITDA 2019. De redenen hiervoor zijn de volgende. Als arbo-organisatie houdt [onderneming 2] zich bezig met arbeidsverzuim en het voorkomen daarvan. De bedrijfsartsen die bij [onderneming 2] in dienst zijn, vervullen daarbij een centrale en cruciale rol. De noodzakelijke studiekosten die voor deze bedrijfsartsen worden gemaakt, houden dan ook verband met de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Een belangrijk aspect van het bedrijfsmodel van [onderneming 2] was dat zij basisartsen aannam en die vervolgens een opleiding tot bedrijfsarts liet volgen. Op die manier kon [onderneming 2] de personeelskosten beperken (zij hoefde veel minder salaris uit te keren bij het invullen van deze essentiële taak). Mede gezien de krapte aan bedrijfsartsen was daarvan een gevolg dat artsen die (deels) waren opgeleid ook weer vertrokken naar andere werkgevers. Verkopers hebben er ook op gewezen dat er ieder jaar sprake was van terugbetaalde studiekosten. [eiseres] heeft niet weersproken dat er ook in 2020 en 2021 bedrijfsartsen (in opleiding) bij [onderneming 2] zijn vertrokken en dat dit in die jaren heeft geleid tot terugbetaling van studiekosten die in eerdere jaren door [onderneming 2] zijn gemaakt.
4.18.
Uit het controlerapport van [onderneming 5] volgt verder niet dat de terugbetaalde studiekosten als incidenteel zouden moeten worden aangemerkt. In dat rapport wordt er slechts op gewezen dat een deel van de in 2019 terugbetaalde studiekosten volgens [onderneming 5] zou moeten worden toegerekend aan eerdere jaren, omdat de kosten in die eerdere jaren zijn gemaakt. Net als ten aanzien van de hiervoor besproken ziekte-uitkeringen heeft [onderneming 2] er kennelijk voor gekozen om de terugbetaalde studiekosten steeds te noteren in het jaar waarin deze zijn ontvangen. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk, omdat op voorhand niet bekend zal zijn dat een bedrijfsarts vertrekt en daarom (een deel van) de studiekosten wordt terugbetaald. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat Verkopers in de dataroom informatie met [eiseres] hebben gedeeld met betrekking tot de studiekostenregeling, het aantal medewerkers met wie een studieovereenkomst was gesloten, en het bestaande verloop onder de bedrijfsartsen. Dat – ondanks deze informatie en het hiervoor aangehaalde bedrijfsmodel van het zelf opleiden van bedrijfsartsen – in 2019 sprake is geweest van een te normaliseren EBITDA wegens een (voor koper niet te verwachten) eenmalige terugbetaling van studiekosten kan niet worden aangenomen. Daarvoor bieden de stellingen van [eiseres] onvoldoende onderbouwing.
[K] Vrijval voorziening [naam 5]
4.19.
In 2019 is een voorziening vrijgevallen voor mogelijke schadevergoeding en juridische kosten wegens een gegeven ontslag op staande voet aan [naam 5] . Volgens [eiseres] houdt die voorziening geen verband met de reguliere bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Het vrijvallen daarvan had in de genormaliseerde EBITDA 2019 moeten worden gecorrigeerd.
4.20.
Naar het oordeel van de rechtbank ligt het bij een organisatie van de omvang als die van [onderneming 2] voor de hand dat er voorzieningen worden getroffen voor mogelijke claims en juridische kosten in verband met arbeidsgeschillen. Dit hoort bij de reguliere bedrijfsvoering. In het controlerapport van [onderneming 5] wordt de voorziening [naam 5] ook niet als incidenteel aangemerkt, maar slechts opgemerkt dat het vrijvallen daarvan volgens [onderneming 5] zou moeten worden toegerekend aan 2018 (het jaar waarin de voorziening is getroffen) in plaats van aan 2019 (het jaar waarin de voorziening is vrijgevallen). Gelet op het doorlopende karakter van een voorziening voor claims en juridische kosten, is niet onbegrijpelijk dat [onderneming 2] ervoor heeft gekozen om de voorziening [naam 5] te laten vrijvallen in 2019 (het jaar waarin duidelijk is geworden dat in dat verband geen kosten door [onderneming 2] gemaakt hoefden te worden). [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat [onderneming 2] dit niet zo heeft mogen doen, en waarom het vrijvallen van de voorziening [naam 5] bij de vaststelling van de (genormaliseerde) EBITDA 2019 buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
[L] Vrijval voorziening loyaliteitsbonus
4.21.
Uit het controlerapport van [onderneming 5] kan worden afgeleid dat [onderneming 2] in 2017 aan een aantal bedrijfsartsen een loyaliteitsbonus heeft aangeboden. [onderneming 2] heeft daarvoor toen een voorziening getroffen. Deze bonussen zouden (in delen) aan de betreffende bedrijfsartsen worden uitbetaald wanneer zij eind 2018 respectievelijk eind 2019 nog bij [onderneming 2] zouden werken. Door het voortijdige vertrek van drie bedrijfsartsen is een deel van de voorziening vrijgevallen in 2019. [eiseres] heeft aangevoerd dat deze vrijval geen verband houdt met de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] , en daarom had moeten worden gecorrigeerd in de genormaliseerde EBITDA 2019.
4.22.
Gesteld noch gebleken is dat het aanbieden van loyaliteitsbonussen aan haar bedrijfsartsen behoorde tot de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] . Het is ook niet vaker gebeurd dan in 2017. Dat bedrijfsartsen met een loyaliteitsbonus op verschillende momenten zijn vertrokken, zodat de voorziening op verschillende momenten voor een gedeelte vrijviel, betekent niet dat het om een structurele post gaat, zoals Verkopers aanvoeren. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vrijval in 2019 van (een deel van) de voorziening voor loyaliteitsbonussen een incidenteel karakter had. Verkopers hadden deze bate in de genormaliseerde EBITDA 2019 moeten corrigeren.
[M] Terugbetaling 13e maand [naam 6]
4.23.
Verkopers hebben erkend dat de terugbetaling van de 13e maand door [naam 6] eenmalig is. Volgens Verkopers is de omvang daarvan (€ 6.000,-) niet materieel. In dat verband hebben Verkopers er op gewezen dat in de SPA een materialiteitsgrens van € 10.000,- is overeengekomen, en dat er op haar geen informatieplicht rust om kosten of baten die kleiner zijn dan dat bedrag afzonderlijk te vermelden. Dit zou volgens Verkopers bij een onderneming die een jaarlijkse omzet kent van circa € 30 miljoen ook volstrekt onwerkbaar zijn en niet overeenstemmen met de praktijk.
4.24.
De rechtbank begrijpt dat Verkopers met hun verwijzing naar de materialiteitsgrens van € 10.000,- een beroep doen op het bepaalde in artikel 12.1 van de SPA (zie 2.2). Uit dat artikel kan worden afgeleid dat [eiseres] voor individuele schade(bedragen) onder de € 10.000,- geen vordering tegen Verkopers kan instellen. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat een boeking van € 6.000,- bij een onderneming die een totale omzet kent van € 30 miljoen niet van wezenlijke invloed is op de EBITDA van die onderneming, kan uit artikel 12.1 van de SPA niet worden afgeleid dat op Verkopers met betrekking tot deze boeking geen enkele mededelingsplicht rustte. Nu Verkopers bovendien erkennen dat de terugbetaling 13e maand door [naam 6] eenmalig is geweest en deze dus een incidenteel karakter heeft, had deze boeking moeten worden gecorrigeerd voor de genormaliseerde EBITDA 2019.
[N] Vrijval voorziening dubieuze debiteuren
4.25.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat deze bate buiten de normale bedrijfsvoering van [onderneming 2] valt. Het is noodzakelijk dat een onderneming een voorziening treft voor dubieuze debiteuren. Het is ook gebruikelijk dat deze voorziening (ten dele) weer vrijvalt wanneer deze debiteuren toch betalen. Dit betreft een doorlopend proces, zodat dit vrijvallen van een gedeelte van de voorziening niet als incidenteel kan worden aangemerkt. In het controlerapport van [onderneming 5] wordt deze boeking ook niet als incidenteel aangemerkt, maar wordt slechts opgemerkt dat het vrijvallen van deze voorziening volgens [onderneming 5] niet moet worden toegerekend aan 2019, maar aan eerdere jaren. Het is een keuze van [onderneming 2] geweest om deze voorzieningen in 2019 te laten vrijvallen, omdat zij in dat jaar de inschatting heeft gemaakt dat de betreffende crediteuren zouden betalen. Een dergelijke keuze is op zichzelf niet onbegrijpelijk. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat [onderneming 2] die keuze niet heeft mogen maken, en waarom de vrijval van de voorziening dubieuze debiteuren bij de vaststelling van de (genormaliseerde) EBITDA 2019 buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
[O] Vrijval voorziening claim [naam 7]
4.26.
Uit het controlerapport van [onderneming 5] kan worden afgeleid dat deze boeking betrekking heeft op een in 2016 opgenomen voorziening in verband met een claim van [naam 7] . Nadat deze voorziening in 2019 was vrijgevallen, is er in december 2019 wederom een voorziening voor deze claim opgenomen omdat de zaak zich opnieuw aandiende. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze boeking als incidenteel te worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat de voorziening in december 2019 opnieuw is opgenomen, maakt dat het eerdere vrijvallen daarvan niet betrokken had mogen worden bij de vaststelling van de (genormaliseerde) EBITDA 2019. De omstandigheid dat de omvang van de boeking (€ 6.000,-) niet materieel is, zoals Verkopers hebben gesteld, maakt dit niet anders. De rechtbank verwijst in dat verband naar hetgeen zij hierboven heeft overwogen bij de bespreking van de terugbetaling 13e maand door [naam 6] .
[P] Incorrecte pensioenafdracht
4.27.
Het staat vast dat er door [onderneming 2] onvoldoende pensioen is afgedragen. Dit heeft eind 2019 tot een naheffing van haar pensioenverzekeraar geleid. Dit blijkt ook uit het controlerapport van [onderneming 5] . De rechtbank volgt [eiseres] echter niet in haar betoog dat [onderneming 2] hiervoor een voorziening had moeten treffen in de EBITDA 2019. Uit de eigen stellingen van [eiseres] blijkt immers dat de pensioenverzekeraar pas op 1 januari 2020 een factuur voor die naheffing heeft gestuurd. Onvoldoende is gebleken dat [onderneming 2] eerder met die naheffing bekend was of had moeten zijn. Uit de e-mailwisseling tussen [naam 9] en de heer [naam 11] van de [onderneming 9] (zie productie 80 van de zijde van [eiseres] ) volgt volgens [eiseres] dat [naam 9] op 11 oktober 2019 met
deze(mogelijke) pensioenclaim bekend was. Verkopers hebben dit betwist. Zij hebben er op gewezen dat die e-mailwisseling betrekking heeft op een andere kwestie, namelijk op de pensioenopbouw over bonussen bij [onderneming 8] B.V. (hierna: [onderneming 8] ). [eiseres] heeft dat laatste onvoldoende weersproken.
deze(mogelijke) pensioenclaim bekend was. Verkopers hebben dit betwist. Zij hebben er op gewezen dat die e-mailwisseling betrekking heeft op een andere kwestie, namelijk op de pensioenopbouw over bonussen bij [onderneming 8] B.V. (hierna: [onderneming 8] ). [eiseres] heeft dat laatste onvoldoende weersproken.
4.28.
De rechtbank concludeert op dit onderdeel dat op grond van de later verkregen kennis achteraf is vast te stellen dat bij het berekenen van de EBITDA 2019 te weinig is gereserveerd voor de pensioenkosten. Er bestaat echter onvoldoende grond voor het oordeel dat dit ten tijde van het opstellen van de EBITDA 2019 bij Verkopers bekend was of had moeten zijn.
[Q] Compensatie advieskosten [onderneming 8]
4.29.
Uit de stellingen van [eiseres] over de compensatie van de advieskosten [onderneming 8] blijkt dat zij het volgende standpunt inneemt. De advieskosten die de voormalige aandeelhouders van [onderneming 8] hebben gemaakt in het kader van de verkoop van de aandelen in [onderneming 8] aan [onderneming 2] , zijn in eerste instantie ten laste gekomen van [onderneming 8] . Omdat deze kosten uiteindelijk door de voormalige aandeelhouders van [onderneming 8] moesten worden betaald, heeft [onderneming 2] deze kosten in mindering gebracht op de door haar betaalde koopprijs voor die aandelen. [onderneming 5] geeft in haar rapportage aan dat het bedrag waar het om gaat, € 117.000, weliswaar is ontvangen in 2019, maar voor € 50.000 betrekking heeft op kosten die zijn gemaakt in 2018. Volgens [onderneming 5] had deze dus ook voor € 50.000 moeten worden toegerekend aan 2018 en niet voor het totale bedrag van € 117.000 kunnen worden meegenomen in de (genormaliseerde) EBITDA 2019. [eiseres] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat ook de resterende € 68.000 niet had mogen worden meegenomen in de genormaliseerde EBITDA, want eenmalig.
4.30.
In 2019 heeft [onderneming 2] [onderneming 8] overgenomen. Bij de koopprijs voor de aandelen zijn de advieskosten ten behoeve van de verkopende aandeelhouder in mindering gebracht. Die heeft [onderneming 2] dus niet hoeven betalen, maar normaal gesproken wel als koopprijs geboekt. Die advieskosten van € 117.000 zijn gedragen door [onderneming 8] en moeten vervolgens ten laste komen van [onderneming 2] , die immers de vergoeding daarvoor heeft ontvangen. Dat gebeurt dan in 2019, ook voor wat betreft de door [onderneming 8] in 2018 gedragen kosten. Uiteindelijk komt het dan neutraal uit. De bate (vermindering koopprijs in verband met advieskosten voormalig aandeelhouder) valt immers weg tegen de kostenkant (boeking vergoeding advieskosten aan [onderneming 8] ten laste van [onderneming 2] ). Voor zover de rechtbank uit de stellingname van [eiseres] iets anders had moeten afleiden, is dat onvoldoende concreet gemaakt.
4.31.
Uit het door [eiseres] bij haar finale bieding gegeven overzicht van de (door haar berekende) opbouw van de ondernemingswaarde (zie productie 29 van de zijde van [eiseres] , p. 5) blijkt dat [eiseres] bij haar eigen normalisatie de advieskosten (
‘Fee [.] . Shareholder [onderneming 8] ’) voor een bedrag van € 68.000,- ten bate van de EBITDA 2019 laat komen. Daaruit volgt dat [eiseres] met deze bate bekend was en met het opnemen daarvan in de EBITDA heeft ingestemd. Bovendien had [eiseres] er vragen over kunnen stellen wanneer Verkopers deze bate (desondanks) voor een bedrag van € 117.000,- zouden hebben betrokken bij de door hen aan [eiseres] gepresenteerde EBITDA 2019. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke vragen door [eiseres] zijn gesteld.
‘Fee [.] . Shareholder [onderneming 8] ’) voor een bedrag van € 68.000,- ten bate van de EBITDA 2019 laat komen. Daaruit volgt dat [eiseres] met deze bate bekend was en met het opnemen daarvan in de EBITDA heeft ingestemd. Bovendien had [eiseres] er vragen over kunnen stellen wanneer Verkopers deze bate (desondanks) voor een bedrag van € 117.000,- zouden hebben betrokken bij de door hen aan [eiseres] gepresenteerde EBITDA 2019. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke vragen door [eiseres] zijn gesteld.
[R] Creditfacturen [..] en [....]
4.32.
Volgens [eiseres] hebben Verkopers de (genormaliseerde) EBITDA 2019 te hoog vastgesteld, omdat zij geen rekening hebben gehouden met creditfacturen van in totaal € 97.000,- die in december 2019 aan [..] en [....] zijn gestuurd. Verkopers stellen dat zij geen rekening konden houden met deze facturen bij de vaststelling van de EBITDA omdat zij daar toen nog niets van wisten.
4.33.
Uit het controlerapport van [onderneming 5] kan worden afgeleid dat [onderneming 2] in april 2019 door [..] , en in mei 2019 door [....] is geïnformeerd over onjuiste facturen. Verkopers hebben erkend dat [onderneming 2] wist van de discussie over deze facturen. Verder hebben Verkopers verklaard dat [naam 9] opdracht heeft gegeven aan [naam 1] om de discussies die over deze facturen liepen op te nemen in de
‘Data Room’, maar dat [naam 1] dat kennelijk niet heeft gedaan. In dit verband spreken Verkopers zelf van een omissie (zie randnr. 4.21 van de akte van [gedaagde sub 1] c.s. van 13 januari 2022). Dat de creditfacturen nog niet waren verstuurd op 8 oktober 2019 – het moment waarop Verkopers een
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] hebben gepresenteerd – doet daar niet aan af. Het is niet gebleken dat Verkopers op 8 oktober 2019 er nog vanuit konden gaan dat de discussies met [..] en [....] geen gevolg zouden hebben voor de omzet over 2019. Verkopers hadden die (te verwachten) crediteringen daarom wel al mee moeten nemen in de genormaliseerde EBITDA 2019.
‘Data Room’, maar dat [naam 1] dat kennelijk niet heeft gedaan. In dit verband spreken Verkopers zelf van een omissie (zie randnr. 4.21 van de akte van [gedaagde sub 1] c.s. van 13 januari 2022). Dat de creditfacturen nog niet waren verstuurd op 8 oktober 2019 – het moment waarop Verkopers een
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] hebben gepresenteerd – doet daar niet aan af. Het is niet gebleken dat Verkopers op 8 oktober 2019 er nog vanuit konden gaan dat de discussies met [..] en [....] geen gevolg zouden hebben voor de omzet over 2019. Verkopers hadden die (te verwachten) crediteringen daarom wel al mee moeten nemen in de genormaliseerde EBITDA 2019.
[S] Vergeten voorziening bonussen voor werknemers [onderneming 8]
4.34.
Verkopers hebben opgemerkt dat de werknemers van [onderneming 8] recht hadden op een bonus, wanneer zij boven het budget zouden presteren. Dat voor deze bonussen geen voorziening is opgenomen is volgens Verkopers niet van belang, omdat geen van deze werknemers (de rechtbank begrijpt: in 2019) de drempel voor het toekennen van een bonus heeft gehaald.
4.35.
De rechtbank volgt Verkopers niet in dit betoog. Dat geen van de werknemers van (het voormalige) [onderneming 8] de drempel voor het toekennen van een bonus heeft behaald, kan immers pas achteraf worden vastgesteld. Dat betekent dat voor deze bonussen een voorziening had moeten worden getroffen, die ten laste zou zijn gekomen van de EBITDA 2019. Dit volgt ook uit het controlerapport van [onderneming 5] . Nu deze voorziening niet is getroffen, is de door Verkopers in het kader van de verkoop van [onderneming 2] gepresenteerde (genormaliseerde) EBITDA 2019 – achteraf bezien – dus te hoog vastgesteld.
[V] Creditfacturen gemeente [gemeente]
4.36.
Over deze boekingen heeft geen partijdebat plaatsgevonden. [eiseres] heeft het niet meenemen van de creditfactuur aan de gemeente [gemeente] in de (genormaliseerde) EBITDA 2019 wel (mede) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd (zie de dagvaarding onder 5.5.5).
4.37.
Uit het controlerapport van [onderneming 5] blijkt dat [onderneming 2] extra uren had gemaakt in de dienstverlening aan de gemeente [gemeente] . Zij hebben die extra uren voor
€ 35.000,- gefactureerd aan de gemeente in januari 2019. De gemeente [gemeente] heeft niet geaccepteerd dat [onderneming 2] meer factureerde dan het overeengekomen bedrag van € 130.000,-. In mei 2019 heeft [onderneming 2] de hele factuur gecrediteerd en vervolgens € 130.000,- gefactureerd. [onderneming 2] heeft de extra € 35.000,- wel als te factureren omzet geboekt en dus meegenomen in de EBITDA 2019. [onderneming 5] werpt de vraag op of dat wel had gemogen. [onderneming 5] geeft ook aan dat de verantwoordelijke medewerker bij [onderneming 2] het waarschijnlijk vindt dat die omzet alsnog kan worden gefactureerd. Onder die omstandigheden is onvoldoende gesteld (laat staan dat is gebleken) dat Verkopers deze omzet niet hadden mogen meenemen in de (genormaliseerde) EBITDA 2019.
€ 35.000,- gefactureerd aan de gemeente in januari 2019. De gemeente [gemeente] heeft niet geaccepteerd dat [onderneming 2] meer factureerde dan het overeengekomen bedrag van € 130.000,-. In mei 2019 heeft [onderneming 2] de hele factuur gecrediteerd en vervolgens € 130.000,- gefactureerd. [onderneming 2] heeft de extra € 35.000,- wel als te factureren omzet geboekt en dus meegenomen in de EBITDA 2019. [onderneming 5] werpt de vraag op of dat wel had gemogen. [onderneming 5] geeft ook aan dat de verantwoordelijke medewerker bij [onderneming 2] het waarschijnlijk vindt dat die omzet alsnog kan worden gefactureerd. Onder die omstandigheden is onvoldoende gesteld (laat staan dat is gebleken) dat Verkopers deze omzet niet hadden mogen meenemen in de (genormaliseerde) EBITDA 2019.
4. Concluderend met betrekking tot de geïdentificeerde boekingen
4.38.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen volgt dat de boekingen [L], [M], [O], [R] en [S] door Verkopers niet op de juiste wijze zijn betrokken bij de vaststelling van de genormaliseerde EBITDA 2019, zoals door hen gepresenteerd aan [eiseres] .
5. Geen sprake van bedrog
4.39.
Vervolgens is de vraag of deze afwijkingen op de genormaliseerde EBITDA 2019 die Verkopers hadden moeten presenteren ook de juridische kwalificatie bedrog opleveren. Dat is in beginsel niet het geval. De posten onder M en O zijn te beperkt van belang om daar bedrog aan te ontlenen. Voor de overige posten geldt dat deze weliswaar achteraf bezien hadden moeten worden genormaliseerd, maar dat onvoldoende aanleiding is voor het oordeel dat op die onderdelen sprake is geweest van meer dan een gemaakte fout, namelijk een bedoeling tot misleiden. De keuze die Verkopers hebben gemaakt is dan onvoldoende voor bedrog. Voor deze posten geldt dat Verkopers een verklaring geven die ertoe leidt dat niet is gebleken dat Verkopers [eiseres] ook echt hebben willen misleiden.
4.40.
De vraag is vervolgens of er andere omstandigheden zijn waardoor er toch sprake is van bedrog van Verkopers. [eiseres] heeft daarvoor verwezen naar het CFO-memo en de Verklaring [naam 1] . Daarnaast heeft [eiseres] diverse e-mails in het geding gebracht. In deze stukken worden bewoordingen gebruikt als: het camoufleren van tegenvallende resultaten, het opkrikken van het resultaat, het verbloemen van slechte resultaten, het verbeteren van het resultaat door middel van kunstgrepen, het kunstmatig repareren van de EBITDA, creatieve boekingen om het resultaat te beïnvloeden, ondoorzichtige boekhoudkundige ingrepen waarover geen open kaart werd gespeeld met mogelijke kopers, het opvijzelen van het resultaat, creatieve resultaatscorrecties, en veel reparatie en geschuif. Verder wijst [eiseres] erop dat [naam 1] de in het CFO-memo genoemde boekingen eerder aan de orde had willen stellen in een MT-overleg vergadering van 29 augustus 2019. [naam 2] wilde daar volgens [eiseres] niet over praten en heeft ervoor gezorgd dat het memo niet aan de orde is gekomen. [naam 2] heeft er volgens [eiseres] ook voor gezorgd dat in de notulen van dat MT-overleg niet is opgenomen dat dit agendapunt niet inhoudelijk is besproken. Ten slotte wijst [eiseres] erop dat zij [naam 1] in het kader van het
‘due diligence’onderzoek niet konden spreken. Dat lag wel voor de hand gezien zijn functie als CFO. [eiseres] leidt hieruit af dat [naam 1] bewust buiten beeld is gehouden om te voorkomen dat hij informatie zou geven over het opkrikken van het resultaat.
‘due diligence’onderzoek niet konden spreken. Dat lag wel voor de hand gezien zijn functie als CFO. [eiseres] leidt hieruit af dat [naam 1] bewust buiten beeld is gehouden om te voorkomen dat hij informatie zou geven over het opkrikken van het resultaat.
4.41.
De rechtbank is desalniettemin van oordeel dat van bedrog door Verkopers geen sprake is. De op bedrog gebaseerde vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. De redenen daarvoor zijn de volgende.
6. Het CFO-memo
Algemeen
4.42.
Het CFO-memo is door [naam 1] opgesteld op het moment dat hij al ontslag had genomen bij [onderneming 2] . Hij heeft volgens Verkopers op 1 augustus 2019 aan [naam 9] laten weten dat hij [onderneming 2] zou gaan verlaten en in dienst zou treden bij [onderneming 10] , een concurrent van [onderneming 2] . Het CFO-memo is blijkens de aanhef een nadere motivering van [naam 1] aan [naam 2] waarom hij vertrekt.
4.43.
Uit het CFO-memo en de bijlagen bij die e-mail blijkt dat [naam 1] vooral aan de orde heeft willen stellen dat het operationeel niet goed ging. Er werden te weinig uren gemaakt door de verschillende professionals en/of gemaakte uren werden niet gefactureerd. Dat was een verantwoordelijkheid van de Operationeel Directeur ( [naam 12] ). Hoewel [naam 1] dat – naar hij stelt – vanaf maart 2019 aan de orde heeft gesteld, doen [naam 9] en [naam 12] daar volgens hem niets mee. Tussen [naam 1] en [naam 12] escaleert de situatie in juni 2019. [naam 12] beschuldigt [naam 1] van het opzettelijk geven van onjuiste informatie om Operations in een negatief daglicht te zetten. [naam 9] heeft daarin niet ingegrepen. Ook daarna blijven er volgens [naam 1] problemen bij Operations en gebeurt er niets met zijn suggesties. [naam 1] heeft daarom ontslag genomen. Dat betekent dat de in het CFO-memo opgenomen boekingen dus niet zozeer moeten worden gezien als het aan de orde stellen van een misstand om het resultaat ‘op te krikken’. De rechtbank heeft bij dit oordeel betrokken dat blijkens het bij het CFO-memo gevoegde e-mailbericht van 17 juni 2019 (zie 2.7) [naam 1] geen verkeerd beeld wilde scheppen (de rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierna overweegt in onderdeel 4.46 over de mededeling van [naam 1] dat hij geen onjuiste informatie wil verschaffen zodat dit memo geen basis biedt voor het aannemen van een kwade bedoeling bij verkopers.
Het niet delen van het CFO-memo
4.44.
De enkele omstandigheid dat Verkopers het CFO-memo niet hebben gedeeld met [eiseres] levert naar het oordeel van de rechtbank geen bedrog op. Het CFO-memo moet worden aangemerkt als een ‘intern stuk’ aan de kant van Verkopers, dat is opgesteld gedurende het verkoopproces. Dat verkopers van aandelen proberen daarvoor een zo hoog mogelijke prijs te ontvangen is niet ongebruikelijk. Dat er in dit verband door Verkopers intern is gecommuniceerd over wat er boekhoudkundig mogelijk was, ligt voor de hand en wekt ook geen verbazing. Zo zal aan de kant van [eiseres] ook (interne) communicatie hebben plaatsgevonden over de door haar te betalen koopprijs voor die aandelen. Dat brengt echter nog niet met zich dat Verkopers, vanwege de (ook contractueel) op hen rustende mededelingsplicht, verplicht waren om
het CFO-memo zelfmet [eiseres] te delen. Dat ligt anders met betrekking tot de in het CFO-memo genoemde informatie, voor zover daaruit blijkt dat bepaalde boekingen bij het vaststellen van de genormaliseerde EBITDA 2019 gecorrigeerd dienden te worden (of daarover discussie zou kunnen bestaan). Díe informatie dienden Verkopers vanzelfsprekend wél met [eiseres] te delen in het kader van de (ook contractueel) op hen rustende mededelingsplicht. Dat laatste is echter ook mogelijk zonder dat daarbij het gehele CFO-memo ter beschikking wordt gesteld.
het CFO-memo zelfmet [eiseres] te delen. Dat ligt anders met betrekking tot de in het CFO-memo genoemde informatie, voor zover daaruit blijkt dat bepaalde boekingen bij het vaststellen van de genormaliseerde EBITDA 2019 gecorrigeerd dienden te worden (of daarover discussie zou kunnen bestaan). Díe informatie dienden Verkopers vanzelfsprekend wél met [eiseres] te delen in het kader van de (ook contractueel) op hen rustende mededelingsplicht. Dat laatste is echter ook mogelijk zonder dat daarbij het gehele CFO-memo ter beschikking wordt gesteld.
De in het CFO-memo genoemde geïdentificeerde boekingen
4.45.
Los van de vraag in welk verband [naam 1] het CFO-memo heeft verstuurd, kan worden vastgesteld dat daarin (onder meer) de boekingen [M] en [O] aan de orde zijn gekomen. Voor zover daarin andere ‘geïdentificeerde boekingen’ worden benoemd, geldt dat hiervoor al is geoordeeld dat deze boekingen geoorloofd waren. [naam 2] en [naam 10] waren (in ieder geval) begin september 2019 bekend met het CFO-memo (zie 2.8).
4.46.
Uit de in het CFO-memo opgenomen e-mail van [naam 1] aan [naam 9] van 17 juni 2019 (zie 2.7) kan worden afgeleid dat ook [naam 9] ermee bekend was dat diverse boekingen hebben plaatsgevonden, die van invloed zouden kunnen zijn op de EBITDA 2019 van [onderneming 2] . In die e-mail wijst [naam 1] ook specifiek op mogelijke gevolgen voor ‘project 2020’ (de rechtbank begrijpt: de verkoop van de aandelen in [onderneming 2] ). Dat [naam 9] pas bij de aansprakelijkstelling op 25 september 2020 kennis heeft genomen van het CFO-memo, zoals door [gedaagde sub 1] c.s. is aangevoerd, acht de rechtbank gelet op zijn positie als enig bestuurder van [onderneming 2] niet aannemelijk. Maar ook wanneer dat laatste het geval is, volgt daaruit nog niet dat [naam 9] geen wetenschap heeft gehad van de in het CFO-memo genoemde boekingen. Daarbij is van belang dat [naam 1] de door hem te verrichten boekingen (kennelijk) afstemde met [naam 9] . Dit kan worden afgeleid uit de hierboven genoemde e-mail van 17 juni 2019, waarin [naam 1] aan [naam 9] concrete
voorstellendoet voor boekingen ter verbetering van de EBITDA van [onderneming 2] . Uit de e-mail van [naam 1] aan (onder andere) [naam 9] van 3 mei 2019 (zie productie 47 van de zijde van [eiseres] ) kan verder worden afgeleid dat [naam 9 (voornaam)] (de rechtbank begrijpt: [naam 9] ) uiteindelijk het laatste woord heeft over de in dit verband door [naam 1] uit te voeren boekingen. Tegen deze achtergrond hebben Verkopers onvoldoende betwist dat [naam 9] al tijdens het verkooptraject bekend was met de in het CFO-memo genoemde boekingen en de aard ervan.
voorstellendoet voor boekingen ter verbetering van de EBITDA van [onderneming 2] . Uit de e-mail van [naam 1] aan (onder andere) [naam 9] van 3 mei 2019 (zie productie 47 van de zijde van [eiseres] ) kan verder worden afgeleid dat [naam 9 (voornaam)] (de rechtbank begrijpt: [naam 9] ) uiteindelijk het laatste woord heeft over de in dit verband door [naam 1] uit te voeren boekingen. Tegen deze achtergrond hebben Verkopers onvoldoende betwist dat [naam 9] al tijdens het verkooptraject bekend was met de in het CFO-memo genoemde boekingen en de aard ervan.
4.47.
Het voorgaande betekent dat Verkopers in ieder geval met de in het CFO-memo genoemde boekingen [M] en [O] bekend moeten zijn geweest, toen zij op 8 oktober 2019 de
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] presenteerden. Hoewel Verkopers dus (mede) op grond van het CFO-memo hadden kunnen vermoeden dat er met betrekking tot deze boekingen discussie mogelijk was over de vraag of daarvoor een correctie zou moeten plaatsvinden in de door hen gepresenteerde genormaliseerde EBITDA 2019, hebben zij [eiseres] hierover niet geïnformeerd. Dat betekent echter nog niet dat reeds om die reden sprake is van bedrog. Daarvoor is immers nodig dat sprake is van een
opzettelijkverzwijgen, het
opzettelijkdoen van onjuiste mededelingen, of het plegen van kunstgrepen door Verkopers. Daarvoor geldt al dat de bedragen waar het over gaat (2x € 6.000,-) te laag zijn, zoals hiervoor onder 4.39 is overwogen. Ook is van belang dat [naam 1] – als (voormalig) CFO van [onderneming 2] – deze boekingen daadwerkelijk heeft uitgevoerd en dus voor zijn rekening heeft genomen. In zijn e-mail van 17 juni 2019 (zie 2.7) merkt [naam 1] op dat hij niet van plan is om in het kader van ‘project 2020’ onjuiste informatie te verstrekken. [naam 1] heeft concreet bepaalde boekingen voorgesteld om het resultaat te verbeteren, waarbij hij ten aanzien van een van die boekingen expliciet opmerkt dat hij met droge ogen kan verklaren dat die boeking vrij valt.
‘Latest Estimate’met betrekking tot de financiële cijfers van [onderneming 2] aan [eiseres] presenteerden. Hoewel Verkopers dus (mede) op grond van het CFO-memo hadden kunnen vermoeden dat er met betrekking tot deze boekingen discussie mogelijk was over de vraag of daarvoor een correctie zou moeten plaatsvinden in de door hen gepresenteerde genormaliseerde EBITDA 2019, hebben zij [eiseres] hierover niet geïnformeerd. Dat betekent echter nog niet dat reeds om die reden sprake is van bedrog. Daarvoor is immers nodig dat sprake is van een
opzettelijkverzwijgen, het
opzettelijkdoen van onjuiste mededelingen, of het plegen van kunstgrepen door Verkopers. Daarvoor geldt al dat de bedragen waar het over gaat (2x € 6.000,-) te laag zijn, zoals hiervoor onder 4.39 is overwogen. Ook is van belang dat [naam 1] – als (voormalig) CFO van [onderneming 2] – deze boekingen daadwerkelijk heeft uitgevoerd en dus voor zijn rekening heeft genomen. In zijn e-mail van 17 juni 2019 (zie 2.7) merkt [naam 1] op dat hij niet van plan is om in het kader van ‘project 2020’ onjuiste informatie te verstrekken. [naam 1] heeft concreet bepaalde boekingen voorgesteld om het resultaat te verbeteren, waarbij hij ten aanzien van een van die boekingen expliciet opmerkt dat hij met droge ogen kan verklaren dat die boeking vrij valt.
MT-overleg eind augustus 2019
4.48.
Dat een door [naam 1] voorgesteld agendapunt niet is besproken op het MT-overleg van eind augustus 2019, en dat daarvan ook geen melding is gemaakt in de notulen van dat overleg, is evenmin te kwalificeren als kunstgreep in het kader van bedrog. Het is onvoldoende gebleken dat [naam 1] in het MT heeft willen bespreken dat er sprake was van in zijn ogen voor het bedrijfsresultaat gehanteerde
ontoelaatbare boekingenof dat anderszins uit het agendapunt duidelijk blijkt dat [naam 1] een misstand aan de orde had willen stellen. [eiseres] baseert zich in dit verband uitsluitend op de latere Verklaring [naam 1] van 21 september 2020, waarin is te lezen dat [naam 1] het “kunstmatig repareren van het resultaat over 2019” op de agenda heeft willen zetten en dat ook als agendapunt heeft ingebracht met een lijst van exceptionele items tot een bedrag van € 500.000,-. Verkopers hebben daartegenover aangevoerd (zie de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 3.79) dat [naam 1] inderdaad individuele boekhoudkundige items ter bespreking op de agenda had geplaatst, maar dat het bespreken van individuele boekingen voor de overige leden van het MT weinig zin had, en dat dat ook niet gebruikelijk was. Dat past in de informatie waarover de rechtbank beschikt. [naam 1] stemde dit soort boekingen af met [naam 9] . Verkopers wijzen er op dat ten tijde van het MT-overleg het CFO-memo nog niet bekend was. Zoals hiervoor is overwogen was de portee van het CFO-memo ook niet zozeer deze boekingen, maar het niet oppakken van problemen in de uitvoering. Daarnaast hebben Verkopers aangevoerd dat [naam 1] het MT-overleg voorzat, nu [naam 9] afwezig was door ziekte. Hij was (ook) daarvoor gemachtigd door [naam 9] . Zonder toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom [naam 1] ermee heeft ingestemd dat deze boekingen niet zijn besproken en dit ook niet is opgenomen in de notulen, als hij het er niet mee eens was, dat dit niet aan de orde kwam.
ontoelaatbare boekingenof dat anderszins uit het agendapunt duidelijk blijkt dat [naam 1] een misstand aan de orde had willen stellen. [eiseres] baseert zich in dit verband uitsluitend op de latere Verklaring [naam 1] van 21 september 2020, waarin is te lezen dat [naam 1] het “kunstmatig repareren van het resultaat over 2019” op de agenda heeft willen zetten en dat ook als agendapunt heeft ingebracht met een lijst van exceptionele items tot een bedrag van € 500.000,-. Verkopers hebben daartegenover aangevoerd (zie de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 3.79) dat [naam 1] inderdaad individuele boekhoudkundige items ter bespreking op de agenda had geplaatst, maar dat het bespreken van individuele boekingen voor de overige leden van het MT weinig zin had, en dat dat ook niet gebruikelijk was. Dat past in de informatie waarover de rechtbank beschikt. [naam 1] stemde dit soort boekingen af met [naam 9] . Verkopers wijzen er op dat ten tijde van het MT-overleg het CFO-memo nog niet bekend was. Zoals hiervoor is overwogen was de portee van het CFO-memo ook niet zozeer deze boekingen, maar het niet oppakken van problemen in de uitvoering. Daarnaast hebben Verkopers aangevoerd dat [naam 1] het MT-overleg voorzat, nu [naam 9] afwezig was door ziekte. Hij was (ook) daarvoor gemachtigd door [naam 9] . Zonder toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom [naam 1] ermee heeft ingestemd dat deze boekingen niet zijn besproken en dit ook niet is opgenomen in de notulen, als hij het er niet mee eens was, dat dit niet aan de orde kwam.
7. [naam 1] niet beschikbaar voor [eiseres]
4.49.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat [naam 1] voor hen en hun adviseurs niet beschikbaar was als gesprekspartner in het kader van de verkoop. Zo werd volgens [eiseres] door Verkopers voorkomen dat [naam 1] informatie zou delen over de geïdentificeerde boekingen.
4.50.
Verkopers hebben aangevoerd dat [naam 1] er zelf vanaf heeft gezien om met [eiseres] en haar adviseurs in gesprek te gaan. Zij verwijzen naar een mail van [naam 1] van 10 september 2019 (zie productie 10 van de zijde van Verkopers). Daarin verwijst [naam 1] desgevraagd naar de heer [naam 13] (de nieuwe CFO) en de heer [naam 14] . Hieruit kan geen kunstgreep worden afgeleid om [eiseres] te bedriegen.
8. De Verklaring [naam 1]
4.51.
De Verklaring [naam 1] maakt dat niet anders. Daarvoor is redengevend dat [naam 1] deze verklaring heeft opgesteld geruime tijd na zijn vertrek bij [onderneming 2] en ook geruime tijd na de aandelenoverdracht. Verder is [naam 1] bij [onderneming 2] weggegaan met name vanwege een verschil van inzicht met de directeur operations, niet omdat hij bezwaar had tegen de manier waarop werd geboekt in het licht van de aanstaande verkoop. De Verklaring [naam 1] roept dan ook de vraag op waarom hij, toen hij nog bij [onderneming 2] in functie was, heeft aangegeven deze boekingen voor zijn rekening te kunnen nemen. Ook in het CFO-memo zelf is immers nog geen sprake van een duidelijke waarschuwing tegen ontoelaatbare boekhoudkundige praktijken, de kwalificatie “kunstmatig repareren van het resultaat” komt daarin niet letterlijk voor. In het CFO-memo is te lezen (zie 2.6) dat in de eerste helft van 2019 met instemming van het MT meerdere eenmalige boekingen in de boekhouding zijn verwerkt met het doel achterblijvende resultaten te beperken tot het minimum. Dit was dus met instemming van [naam 1] als lid van het MT en maakt niet duidelijk dat het opnemen van die eenmalige boekingen helemaal niet hoort. Over de post [naam 7] – in overweging 4.26 door de rechtbank aangemerkt als een post die buiten de berekening van de genormaliseerde EBITDA 2019 had moeten blijven – valt in de in het CFO-memo opgenomen e-mail van 17 juni 2019 (zie 2.7) te lezen: “(…)
kan ik met droge ogen verklaren dat deze vrij kan vallen”.
kan ik met droge ogen verklaren dat deze vrij kan vallen”.
9. In het controlerapport van [onderneming 5] (aanvullend) aan de orde gestelde boekingen
4.52.
De boekingen [L], [R] en [S] zijn pas in beeld gekomen naar aanleiding van de achteraf door [onderneming 5] uitgevoerde controle. Voor bedrog is nodig dat Verkopers vóór de verkoop niet alleen wisten dat deze boekingen niet hadden mogen worden meegenomen in de genormaliseerde EBITDA 2019, maar die informatie ook bewust hebben achtergehouden om [eiseres] tot een hogere koopprijs te verleiden. Dat kan uit het voorgaande niet worden afgeleid. Deels is de hoogte van sommige bedragen in het licht van de jaarlijkse omzet van [onderneming 2] daarvoor te laag en ook is onvoldoende duidelijk dat Verkopers zich bewust waren van deze posten en de onjuiste verwerking daarvan in de EBITDA 2019. In het CFO-memo komen ze in ieder geval niet voor. Ook uit andere informatie is niet gebleken dat dit ook bij verkopers voorlag vóór de verkoop. Daarbij is ook relevant dat er geen vastgelegde normen zijn wanneer een last of bate moet worden gecorrigeerd voor een genormaliseerde EBITDA, anders dan bij de jaarrekening waarvoor Dutch GAAP geldt. Kortom, bij deze boekingen is geen sprake van een
opzettelijkverzwijgen of het
opzettelijkdoen van onjuiste mededelingen aan [eiseres] door Verkopers, of van het inzetten van kunstgrepen. Ook ten aanzien van deze boekingen is de rechtbank daarom van oordeel dat geen sprake is van bedrog, maar van een schending van de (ook contractueel) op Verkopers rustende mededelingsplicht.
opzettelijkverzwijgen of het
opzettelijkdoen van onjuiste mededelingen aan [eiseres] door Verkopers, of van het inzetten van kunstgrepen. Ook ten aanzien van deze boekingen is de rechtbank daarom van oordeel dat geen sprake is van bedrog, maar van een schending van de (ook contractueel) op Verkopers rustende mededelingsplicht.
10. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen
4.53.
De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op haar stelling dat sprake is van schending door Verkopers van contractuele bepalingen van de SPA, meer specifiek de schending van enkele garanties uit Schedule 6 bij de SPA.
4.54.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] vorderingen met betrekking tot de schending van contractuele bepalingen, op grond van het bepaalde in artikel 11.7 van de SPA, moet indienen bij haar
‘Warranties and Indemnities’verzekeraar (hierna: de W&I verzekeraar). [eiseres] heeft gesteld dat zij haar vorderingen niet bij de W&I verzekeraar kán indienen, omdat bedrog van Verkopers geen verzekerde gebeurtenis is.
‘Warranties and Indemnities’verzekeraar (hierna: de W&I verzekeraar). [eiseres] heeft gesteld dat zij haar vorderingen niet bij de W&I verzekeraar kán indienen, omdat bedrog van Verkopers geen verzekerde gebeurtenis is.
4.55.
Uit hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de primaire vorderingen volgt dat geen sprake is van bedrog door Verkopers. Artikel 11.7 van de SPA brengt daarom met zich dat [eiseres] zich voor de schending van contractuele bepalingen dient te wenden tot de W&I verzekeraar. Dat artikel staat er dus aan in de weg dat [gedaagde sub 1] c.s. in deze procedure worden veroordeeld tot de door [eiseres] subsidiair en meer subsidiaire gevorderde bedragen.
4.56.
De rechtbank verwerpt het betoog van [eiseres] dat Verkopers op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, geen beroep (meer) zou toekomen op artikel 11.7 van de SPA. Van een opzettelijk misleiden door Verkopers, zoals [eiseres] in dat verband heeft aangevoerd, is immers niet gebleken.
11. De gevorderde verklaringen voor recht
4.57.
De primair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen omdat er geen sprake is van bedrog door Verkopers.
4.58.
De subsidiair en meer subsidiair gevorderde verklaringen voor recht strekken ertoe om in deze procedure, of (zoals door [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht) in een afzonderlijke schadestaatprocedure, een veroordeling van Verkopers te verkrijgen voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden. Omdat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen, heeft [eiseres] in deze procedure tegen [gedaagde sub 1] c.s. geen afzonderlijk belang (meer) bij een toewijzing van deze door haar gevorderde verklaringen voor recht, zodat ook deze zullen worden afgewezen.
12. Concluderend in conventie
4.59.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen.
4.60.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op:
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.198,00
4.61.
De nakosten waarvan [gedaagde sub 1] c.s. betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. Ook de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen als in het dictum weergegeven.
5.De beoordeling in reconventie
5.1.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft in reconventie de betaling gevorderd van € 1.984.880,- (het resterende deel van de door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] c.s. verschuldigde
‘Deferred Payment’). [eiseres] heeft tegen deze vordering in reconventie geen afzonderlijk inhoudelijk verweer gevoerd. Uit haar stellingen in conventie vloeit evenwel voort dat [eiseres] zich met betrekking tot het door haar uit hoofde van de
‘Deferred Payment’aan [gedaagde sub 1] c.s. verschuldigde bedrag beroept op opschorting en verrekening met de door haar in conventie van [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde bedragen.
‘Deferred Payment’). [eiseres] heeft tegen deze vordering in reconventie geen afzonderlijk inhoudelijk verweer gevoerd. Uit haar stellingen in conventie vloeit evenwel voort dat [eiseres] zich met betrekking tot het door haar uit hoofde van de
‘Deferred Payment’aan [gedaagde sub 1] c.s. verschuldigde bedrag beroept op opschorting en verrekening met de door haar in conventie van [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde bedragen.
5.2.
Reeds omdat de vorderingen van [eiseres] in conventie zullen worden afgewezen, slaagt het beroep van [eiseres] op opschorting en verrekening niet. De vordering in reconventie van [gedaagde sub 1] c.s. zal daarom worden toegewezen. Nu uit artikel 4.4 van de SPA volgt dat de
‘Deferred Payment’uiterlijk op 31 december 2020 door [eiseres] aan Verkopers moest worden betaald, zal de rechtbank de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen vanaf die datum. De SPA betreft een overeenkomst om baat die een of meer van partijen verplicht iets te geven of te doen, en is tot stand gekomen tussen rechtspersonen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a BW kan in dit geval de wettelijke handelsrente rente worden toegewezen.
‘Deferred Payment’uiterlijk op 31 december 2020 door [eiseres] aan Verkopers moest worden betaald, zal de rechtbank de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen vanaf die datum. De SPA betreft een overeenkomst om baat die een of meer van partijen verplicht iets te geven of te doen, en is tot stand gekomen tussen rechtspersonen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a BW kan in dit geval de wettelijke handelsrente rente worden toegewezen.
5.3.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op:
- salaris advocaat €
3.999,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.999,00)
3.999,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.999,00)
Totaal € 3.999,00
5.4.
De nakosten waarvan [gedaagde sub 1] c.s. betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. Ook de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen als in het dictum weergegeven.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 12.198,00, waarvan € 7.998,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling is voldaan, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in reconventie
6.3.
veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde sub 1] c.s. te betalen een bedrag van € 1.984.880,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 31 december 2020 tot de dag van betaling,
6.4.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 3.999,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie voorts
6.5.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling.
6.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de beslissing onder 6.1,
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. den Besten, A.A.T. van Rens en M.J. Slootweg, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022. [1]