ECLI:NL:GHARL:2024:1686

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.307.763/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, 135567

arrest van 27 februari 2024

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma Visser & Smit Bouw / Mainka v.o.f.

die is gevestigd in Groningen

2.
Visser & Smit Bouw B.V.

die is gevestigd in Rotterdam

3. de vennootschap naar buitenlands recht
Mainka Bau GmbH & Co. KG

(voorheen geheten Bauunternehmung August Mainka GmbH & Co)

die is gevestigd te Lingen/Ems (Duitsland)

4.
VWS Railinfra en Civiele Bouw B.V.

(voorheen geheten VWS infra- en industriebouw Nederland B.V.)

die is gevestigd in Rotterdam

die samen hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie

hierna: ViMa voor appellant sub 1 en ViMa c.s. voor appellanten samen

advocaat: mr. S.J.H. Rutten

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

Ha-Sa Insaat Taahhut Sanayi Ve Ticaret Limited SIR

die is gevestigd in Istanbul (Turkije)

die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie

hierna: HaSa

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 29 november 2022 heeft op 16 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

In opdracht van de Duitse energiemaatschappij RWE is in de Eemshaven in Groningen een nieuwe kolencentrale gebouwd. ViMa heeft in opdracht van RWE als aannemer werkzaamheden ten behoeve van die bouw verricht. HaSa heeft als onderaannemer werkzaamheden voor ViMa verricht. HaSa vindt dat zij nog niet volledig is betaald voor deze werkzaamheden. ViMa vindt dat zij een aantal bedragen onterecht aan HaSa heeft betaald en dat HaSa haar schadevergoeding en (herstel)kosten moet betalen. Voor het geval ViMa nog iets aan HaSa zou moeten betalen, beroept ViMa zich op verrekening.

Het hof kan nog geen eindbeslissing geven, omdat daarvoor nog verschillende tussenstappen nodig zijn. Het hof legt hierna uit welke dat zijn en waarom die nodig zijn.

2.2.

HaSa heeft bij de rechtbank betaling gevorderd van € 13.923.374,66. De vordering is opgebouwd uit de volgende posten:

onbetaalde facturen 3.898.977,20

restant garantietermijn van 5% 1.842.481,01

factuur 18-4-2012 3.253.579,52

bonussen volgens de overeenkomst van 16-12-2010 350.000,00

bonussen volgens de overeenkomst van 17-06-2011 843.500,00

nakoming van de overeenkomst van 31-8-2011 37.090,86

vertragingsschade 2.824.389,00

winstderving voor niet geaccordeerd minderwerk 296.000,00

nacalculatie facturen 760.080,65

ingehouden bedrag in verband met de huur van burocontainers 34.000,00

minus een verrekening 216.723,58

2.3.

ViMa heeft bij de rechtbank betaling gevorderd van € 2.033.718,98. Deze vordering is opgebouwd uit de volgende posten:

€ 650.000,00 wegens onverschuldigde betaalde bonussen

€ 786.205,98 wegens schade aan bekistingsmateriaal tot februari 2012

€ 8.630,00 wegens eenmalige kosten voor het stellen van een bankgarantie

€ 588.883,00 wegens een door de Belastingdienst opgelegde beschikking.

Daarnaast heeft ViMa bij de rechtbank betaling gevorderd van de jaarlijkse kosten voor het stellen van de bankgarantie (€ 90.000,00 p/jr voor de eerste drie jaren na 2012 en € 108.000,00 p/jr voor de jaren daarna), afgifte van die bankgarantie, een verklaring voor recht met betrekking tot de schade aan het bekistingsmateriaal vanaf februari 2012 en een verklaring voor recht met betrekking tot gebreken in het werk van HaSa.

2.4.

ViMa wilde in de procedure bij de rechtbank haar eis uitbreiden, maar dat is door de rechtbank geweigerd.

2.5.

De rechtbank heeft – na verschillende tussenbeslissingen en een rapport van een deskundige – de vorderingen van HaSa met betrekking tot de vertragingsschade, de winstderving voor niet geaccordeerd minderwerk en de nacalculatiefacturen afgewezen. De rechtbank heeft ViMa veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.229.458,73, een bedrag van € 6.422 aan buitengerechtelijke kosten en de beslag-, proces- en nakosten.

Van de vorderingen van ViMa is alleen de vordering tot afgifte van de bankgarantie toegewezen. De overige vorderingen van ViMa zijn afgewezen en ViMa is in reconventie veroordeeld tot betaling van de proceskosten en nakosten.

2.6.

ViMa heeft 20 bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank. De bedoeling van het hoger beroep van ViMa is dat ViMa haar eis alsnog mag vermeerderen en dat haar gewijzigde eis alsnog geheel wordt toegewezen en dat de vorderingen van HaSa alsnog worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht

3.1.

HaSa is gevestigd in Istanbul. Mainka Bau GmbH & Co KG is gevestigd in Duitsland en de overige oorspronkelijke gedaagden in Nederland. Het geschil heeft daarmee internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is op grond van de hoofdregel van artikel 4 van de herschikte EEX-Verordening het geval ten aanzien van de oorspronkelijke drie gedaagden die in Nederland zijn gevestigd. Ten aanzien van Mainka Bau GmbH & Co KG is het hof op grond van artikel 7 Rv bevoegd, omdat er tussen de vorderingen een zodanige samenhang bestaat, dat een geode rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Partijen zijn het erover eens dat op de onderhavige kwestie Nederlands recht van toepassing is.

Waar moet het hof over oordelen

3.2.

ViMa heeft in hoger beroep in de memorie van grieven haar eis vermeerderd. Zij vordert nu:

een verklaring voor recht dat zij een eventuele vordering van HaSa mag verrekenen met haar vordering;

betaling van € 6.374.246,03;

betaling van € 108.000,00 per jaar vanaf 17 september 2020 tot de dag dat HaSa de bankgarantie heeft teruggegeven;

teruggave van de bankgarantie, op straffe van een dwangsom.

3.3.

Onderdeel B bestaat uit de volgende posten:

terugbetaling van bonussen 650.000,00
schade aan bekistingsmateriaal 1.000.371,56
kosten van de bankgarantie tot 17-9-’20 850.850,00
herstelkosten UBZ kanalen 133.323,77
herstelkosten Turbinentisch 312.569,41
herstelkosten volgens vaststellingsovereenkomst met RWE van 18-12-’13:

o ankerplatten 614.889,14

o roestvlekken op beton 301.875,23

o uitzettingsvoegenbanden 11.500,00

o kosten ELG en Alpine 574.610,12

o kosten Franzen 158.843,04

o kosten AQZ 24.156,54

o kosten IBA 42.885,96

o planningskosten HTC 435.496,57

o afrekening overige gebreken 190.000,00

herstelkosten stekeinden 141.027,48
herstelkosten restgebreken 502.937,07
restant verrekenpost o.g.v. de overeenkomst van 17-6-’11 448.909,14.

3.4.

Ha Sa heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Volgens HaSa heeft ViMa het recht om haar eis te mogen wijzigen prijsgegeven en is deze bovendien in strijd met de goede procesorde.

3.5.

Het hof ziet geen reden om de wijziging van eis niet toe te staan. Voorop staat dat ViMa bevoegd is haar eis in hoger beroep te wijzigen en te vermeerderen. Een belangrijke functie van het hoger beroep is dat fouten of omissies kunnen worden hersteld. Deze bevoegdheid wordt beperkt door de goede procesorde. Concreet betekent dit dat een eiswijziging kan worden geweigerd als HaSa daardoor onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt, of de procedure daardoor onredelijk wordt vertraagd. Deze zaak heeft betrekking op een omvangrijk bouwproject, waarin HaSa veel werkzaamheden heeft verricht op meerdere bouwplaatsen. Bij haar aanvankelijke eis in reconventie heeft ViMa haar vordering vanwege de volgens haar aanwezige gebreken niet volledig geconcretiseerd en verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Naar het oordeel van het hof is het niet in strijd met de goede procesorde als ViMa die eis in de loop van de procedure, of in hoger beroep, nader invult en concrete schadebedragen vordert. Dat ViMa dit mogelijk al in het begin van de procedure had kunnen doen, maakt dat niet anders. ViMa wijzigt haar eis in hoger beroep exact volgens de formulering en onderbouwing van de wijziging die in eerste aanleg niet is toegestaan. Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep had HaSa er op voorhand rekening mee kunnen houden dat ViMa haar gewijzigde eis in hoger beroep alsnog zou instellen. Daarop had HaSa kunnen anticiperen en daardoor is er geen sprake van dat haar verweer daartegen onredelijk wordt bemoeilijkt. Dat de procedure mogelijk langer gaat duren is geen reden de wijziging niet toe te staan. Ook bij de oorspronkelijke eis komen de belangrijkste gebreken aan de orde en zal bovendien een verwijzing naar de schadestaatprocedure kunnen volgen. De proceseconomie is er juist bij gebaat alle aspecten van het geschil tussen partijen in een procedure af te wikkelen.

Van een gedekt verweer is al helemaal geen sprake. De gewijzigde eis ligt in het verlengde van de in eerste aanleg door ViMa ingestelde eis en haar beroep op opschorting wegens gebreken en bouwt daarop voort. Nergens uit blijkt dat ViMa de aanspraken die zij in hoger beroep door de gewijzigde eis concretiseert ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.

3.6.

Omdat HaSa geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van een deel van haar vorderingen, maken die vorderingen geen deel uit van dit hoger beroep, ook niet indien één of meer grieven van ViMa in hoger beroep zouden slagen. Dit betreft de onderdelen 7, 8 en 9 zoals weergegeven in 2.2. HaSa heeft bovendien geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat vordering 2 geen € 1.842.481,01 bedraagt, zoals door HaSa gevorderd, maar € 1.743.215,23. Het hof kan daarom in ieder geval niet meer toewijzen dan dit door de rechtbank toegewezen bedrag.

Omdat ViMa niet op een voldoende duidelijke manier bezwaar tegen heeft gemaakt tegen de toewijzing van onderdeel 10 (€ 34.000,00 wegens een ten onrechte ingehouden bedrag in verband met de huur van burocontainers) blijft de veroordeling tot betaling van deze onderdelen van de vordering van HaSa in stand.

Omdat beide partijen in hoger beroep geen bezwaar hebben gemaakt tegen de verrekening van post 11 van HaSa (€ 216.723,58 wegens schade aan het bekistingsmateriaal), zal het hof op een eventueel aan HaSa toe te wijzen bedrag minimaal dezelfde vermindering toepassen. Het hof komt hierop terug bij de bespreking van de door ViMa gestelde schade aan het bekistingsmateriaal.

3.7.

Partijen zijn het erover eens dat het door de rechtbank bij de beslissing opgenomen bedrag niet overeenkomt met de optelsom van de bij de beoordeling toegewezen bedragen. Partijen menen dat sprake is van een kennelijke rekenfout en dat het door de rechtbank toegewezen bedrag geen € 10.229.458,73 moet zijn, maar € 10.167.284,91. Mochten de grieven van HaSa niet slagen, dan zal het hof hier rekening mee houden.

3.8.

HaSa heeft in hoger beroep haar eis voorwaardelijk vermeerderd. De vermeerdering ziet op een bedrag van € 2.800.000,00. Volgens HaSa erkent ViMa dat zij dit bedrag aan HaSa moet betalen voor de werkzaamheden ten behoeve van het Maschinenhaus. HaSa meent dat dit bedrag onderdeel is van haar vordering. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat hier bij de beslissingen van de rechtbank geen rekening mee is gehouden, vermeerdert HaSa haar eis door dit bedrag op te tellen bij het reeds toegewezen bedrag. ViMa voert inhoudelijk verweer tegen deze vermeerderde eis, maar maakt tegen de vermeerdering zelf (terecht) geen bezwaar. Het hof zal in zijn beoordeling uitgaan van de vermeerderde eis.

3.9.

Partijen hebben over en weer een groot aantal standpunten ingenomen die het hof niet allemaal in dit arrest (en eventuele volgende arresten) zal noemen. Argumenten van partijen die het hof niet heeft opgenomen, heeft het hof wel beoordeeld, maar kunnen niet tot een andere uitkomst van het geschil leiden. Het hof bespreekt die argumenten daarom niet.

De feiten waar het hof vanuit gaat

3.10.

De rechtbank heeft in punt 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 25 februari 2015 de feiten vastgesteld, waarvan de rechtbank bij de beoordeling is uitgegaan. Tegen deze vaststelling is geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Voor zover het bij de verdere beoordeling nodig is, herhaalt het hof de feiten – en vult deze zo nodig aan – bij de beoordeling van de afzonderlijke geschilpunten.

Algemene punten

Wijze van factureren

3.11.

In de overeenkomst van onderaanneming van 2 maart 2009 is onder het kopje ‘facturering en betaling’ het volgende opgenomen:

Overeenkomstig het "Verhandlungsprotokol" dd 17-11-2008 punt 8 en 18.4:

- Betalingstermijn 10 dagen.

- Betaling maandelijks:

- 80% van de productie op basis van de voorlopige opstelling;

- 20% in de volgende maand, na goedkeuring door ViMa en RWE.

- 80% van de verschuldigde sommen zullen worden uitbetaald tot de "Gewärleistungssicherkeitssumme", groot 5% van de totaalopdracht, is bereikt. Daarna zullen de verschuldigde sommen volledig worden voldaan.

- De slotrekening zal worden betaald na de termijn van 6 weken.

[…]

Facturen worden in behandeling genomen indien deze vergezeld gaan van een door de uitvoering ondertekende zgn. uitvoerdersbon en zijn voorzien van een door de uitvoerder gecontroleerd en getekend mandagenregister (manuurstaten met sofi-nummers).

Betaling zal na binnenkomst van de factuur en na terugontvangst van deze, door u getekende,

overeenkomst, mits de in deze overeenkomst genoemde documenten in bezit zijn van de

aannemer en wanneer de onderaannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

[…]

Voorwaarde van betaling van de laatste termijn groot 5% is dat door de onderaannemer de

navolgende documenten zijn verstrekt aan de aannemer, alle kwaliteitscertificaten van toegepaste materialen, definitieve berekeningen en tekeningen als "as-built" gewaarmerkt in de Engelse taal.

3.12.

ViMa heeft in de procestukken herhaaldelijk beschreven wat de werkwijze was met betrekking tot de facturen voor verrichte werkzaamheden die betrekking hadden op LVposten (bestekposten). Volgens ViMa was het volgen van de afgesproken procedure van groot belang, omdat HaSa betaald werd op basis van de werkelijk in het werk verrichte hoeveelheden werkzaamheden en eenheidsprijzen. HaSa betwist de afgesproken werkwijze op zichzelf niet. Zij erkent het uitgangspunt dat zij de definitieve facturen pas verstuurde nadat ViMa op basis van een door HaSa aangeleverde hoeveelhedenstaat een uitvoerdersbon ondertekende ter accordering van de verwerkte hoeveelheden materiaal en de te hanteren eenheidsprijs. Volgens HaSa werd ook veelvuldig van deze werkwijze afgeweken, waarvoor zij voor enkele voorbeelden verwijst naar productie 35 bij de conclusie van repliek. ViMa bestrijdt dat partijen tot begin 2012 een andere werkwijze hanteerden. ViMa stelt dat tot die tijd van alle door haar betaalde facturen een ondertekende uitvoerdersbon beschikbaar is, ook van de facturen die HaSa als productie 35 heeft opgelegd. ViMa legt als productie 29 bij de conclusie van dupliek de desbetreffende uitvoerdersbonnen (vrijwel) allemaal over. Namens HaSa heeft Sancak tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat tot eind 2011 alle facturen zijn voorzien van een getekende uitvoerdersbon. Daarna kwam er volgens hem geen reactie van ViMa meer op ingediende conceptfacturen. Daarmee heeft HaSa haar standpunt dat partijen in de praktijk een andere werkwijze voor de facturering hanteerden dan zij hadden afgesproken in de overeenkomst van onderaanneming onvoldoende toegelicht. Het hof gaat daarom aan dat standpunt voorbij. HaSa stelt verder dat het enkele feit dat de voorgeschreven werkwijze niet is gevolgd, niet betekent dat de desbetreffende facturen niet zouden hoeven worden betaald. HaSa vindt dat zij voor haar werk moet worden betaald, onder andere omdat ViMa anders ongerechtvaardigd wordt verrijkt. ViMa wijst er juist op dat het insturen van een factuur zonder bijbehorende stukken niet kan leiden tot een verplichting tot betalen. Zij stelt dat zij HaSa herhaaldelijk heeft gewezen op de noodzaak de afgesproken werkwijze te volgen. Voordat HaSa een factuur kon sturen, diende het werk en de hoeveelheden door ViMa te zijn goedgekeurd.

3.13.

Tussen partijen staat vast dat HaSa alleen arbeid verrichtte. ViMa leverde alle benodigde materialen en HaSa verzorgde het verwerken van die materialen. Daarnaast berekende HaSa op beperkte schaal regie-uren aan ViMa door. Daarbij spraken partijen af dat HaSa (voor het grootste deel van door haar gemaakte uren) niet per uur werd betaald, maar op basis van de verwerkte hoeveelheden en tegen de afgesproken eenheidsprijzen. Daarmee staat het belang van de ondertekende uitvoerdersbonnen voor het hof vast. Door ondertekening van de uitvoerdersbonnen erkende ViMa dat HaSa de vermelde hoeveelheden had verwerkt en dat zij deze tegen de vermelde eenheidsprijs in rekening kon brengen. Het belang ligt daarmee vooral in een soepele afhandeling van de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de betaling van het werk. Bij de uitleg van de werkwijze zoals die is beschreven in de overeenkomst van onderaanneming dient het Hof de Haviltex-maatstaf toe te passen. Het gaat dus niet alleen om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gemaakt, maar het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarbij moeten ook de aard en strekking van de overeenkomst in aanmerking worden genomen. ViMa heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan het hof kan oordelen dat het voor HaSa duidelijk moet zijn geweest dat de werkzaamheden die zij daadwerkelijk verricht heeft niet betaald zouden worden, als HaSa niet de voorgeschreven werkwijze voor de facturering in acht zou nemen. In de overeenkomst van onderaanneming is opgenomen dat facturen waar geen uitvoerdersbon bij wordt gevoegd niet in behandeling worden genomen. HaSa hoefde hier echter niet uit af te leiden dat dit meebrengt dat de onderliggende werkzaamheden bij het niet op de voorgeschreven wijze factureren in het geheel niet betaald zouden worden. Ook de brieven waarnaar ViMa verwijst kunnen een dergelijke vergaande conclusie niet rechtvaardigen. In de brief van 16 november 2010 (productie 2 bij de conclusie van antwoord) staat in de aanhef juist dat de voorschriften zijn bedoeld om de controle van de facturen te vereenvoudigen en de betaling te versnellen. Uit niets valt af te leiden dat het niet in acht nemen van de werkwijze als consequentie heeft dat daadwerkelijk verricht werk uiteindelijk niet betaald zal worden. Ook uit de brieven die zijn overgelegd als productie 27 bij de conclusie van dupliek volgt dit niet. Het ontbreken van een ondertekende uitvoerdersbon kan er naar het oordeel van het hof daarom niet toe leiden dat HaSa geen recht heeft op betaling van daadwerkelijk verricht werk. Dat zou een te grote inbreuk op de essentie van de overeenkomst van onderaanneming van 2 maart 2009 betekenen. Kern van die overeenkomst is dat HaSa door ViMa aangeleverde materialen verwerkt tegen betaling van overeengekomen eenheidsprijzen.

Meerwerk

3.14.

ViMa heeft er op gewezen dat partijen in 3.7 van het Verhandlungsprotokoll hebben afgesproken dat HaSa voor meerwerk een aanbod moet uitbrengen en dat bij meerwerk een afzonderlijke prijs moet worden afgesproken. ViMa stelt over het meerwerk het volgende. Indien de door HaSa ontvangen betontekening werkzaamheden bevatte, waarvoor geen positie in het bestek was opgenomen, werden die werkzaamheden als meerwerk beschouwd. Ook daarvoor werd een hoeveelhedenstaat opgesteld die ViMa vooraf moest goedkeuren. De prijs voor meerwerk werd per meerwerk afzonderlijk overeengekomen (zie 3.16 van de conclusie van antwoord in conventie).

Gevolgen voor de bewijsvoering

3.15.

ViMa voert terecht aan dat de rechtbank voorbij is gegaan aan haar primaire verweer. Dat houdt in dat zij alleen de verschuldigdheid erkent van facturen waarvoor een ondertekende uitvoerdersbon of hoeveelhedenstaat beschikbaar is. Voor de overige facturen betwist ViMa de gefactureerde hoeveelheden, de berekende toeslagen, de gehanteerde eenheidsprijzen en – voor zover het meerwerk betreft – de opdracht en daarmee ook de voor het meerwerk gefactureerde prijs. Het niet in acht nemen van de voorgeschreven werkwijze brengt mee dat HaSa zal moeten aantonen dat de gefactureerde hoeveelheden daadwerkelijk zijn verwerkt en met de juiste toeslagen en eenheidsprijzen zijn gefactureerd. En voor meerwerk komt daar nog bij dat HaSa zal moeten aantonen dat zij daarvoor ook daadwerkelijk opdracht heeft gekregen en de gefactureerde prijs is afgesproken. Omdat de grieven van ViMa op dit onderdeel slagen, zal het hof bij de beoordelingen van de vorderingen die hierdoor geraakt worden de standpunten van partijen uit de procedure bij de rechtbank betrekken.

3.16.

ViMa heeft ten aanzien van een aantal LV- en meerwerkposten gesteld dat zij die al heeft voldaan. Die stelling is overigens niet gespecifieerd per (onderdeel van elke) individuele factuur. Dit standpunt kan meebrengen dat zij de verschuldigdheid op zich erkent en als bevrijdend verweer aanvoert dat zij reeds heeft betaald. In die gevallen is het aan ViMa om aan te tonen dat zij reeds heeft voldaan, als HaSa die betaling betwist.

Gevolgen voor het verloop van de procedure

3.17.

HaSa vordert betaling van diverse individuele facturen. In haar facturen vermeldt zij steeds de LV-posten en meerwerkposten en het bouwdeel waarop de gefactureerde werkzaamheden zien. In haar facturen vermeldt zij verder de totaal gefactureerde bedragen per post en vervolgens telt zij die totalen bij elkaar op. Daarop brengt HaSa in mindering het totaal reeds betaalde bedrag. Deze wijze van factureren is zoals partijen het hebben afgesproken. ViMa reageert op de facturen met totaal overzichten per LV-post of meerwerkpost. ViMa koppelt die overzichten of de conclusies die zij daaruit trekt niet aan de individuele facturen van HaSa. In hoger beroep dient het hof de vorderingen 1 en 3 van HaSa per factuur te beoordelen. ViMa betwist immers voor de facturen waar geen ondertekende uitvoerdersbon bij is overgelegd de daarin vermelde hoeveelheden, toeslagen, eenheidsprijzen en voor zover het meerwerk betreft, ook de opdrachten en prijs daarvoor.

3.18.

Hiervoor is op verschillende onderdelen geconstateerd dat de standpunten van partijen en de wijze waarop zij dat onderbouwen niet op elkaar aansluiten. Voor het hof brengt dit mee dat in het geval moet worden toegekomen aan bewijsvoering over de juistheid van de facturen van vordering 1 en 3 een nader deskundigenonderzoek het meest geëigende bewijsmiddel lijkt. Een deskundige kan de administraties van beide partijen onderzoeken en toetsen of de door HaSa in rekening gebrachte hoeveelheden materiaal (en eventuele regie-uren) daadwerkelijk zijn verwerkt, tegen de in de overeenkomst van onderaanneming afgesproken eenheidsprijzen. Voor het geval die eenheidsprijzen afwijken, kan een deskundige in de administratie van partijen onderzoeken of daarover een aanvullende afspraak in de administratie is opgenomen. Hetzelfde geldt voor in rekening gebrachte toeslagen. Voor het meerwerk kan een deskundige nagaan of er in de administratie van partijen een schriftelijk opdracht voorhanden is en een afspraak over de gefactureerde prijs. Een dergelijke deskundige kan ook beoordelen of de gevorderde bedragen reeds zijn voldaan. Hierop komt het hof bij de beoordeling van de afzonderlijke vorderingen zo nodig terug.

‘Back-to-back’ regeling

3.19.

Partijen hebben in een nadere overeenkomst van 31 augustus 2011 (Vereinbarung Nr. 3 productie 13 bij de conclusie van antwoord) een zogenoemde ‘back-to-back’ regeling afgesproken, die luidt:

“
Beide Parteien vereinbaren folgende Grundsatsregelung, dass für Massenabrechnungen bzw. Nachtragsleistungen das “Back tot Back” Prinzip vereinbart. D.h. nach Feststellung der unstrittigen Erlöse seitens der Vima gegenüber der RWE werden die Aufwendungen der Vima in Abzug gebracht und der Differenzbetrag an HaSa vergütet. Diese Regelung betrifft nur die Nachtragsleistungen. Baustellengemeinkosten werden nicht gegenseitig verrechnet.”

Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat deze regeling uitsluitend betrekking heeft op meerwerk.

3.20.

Volgens ViMa is de ‘back-to-back’ regeling in april 2012 ook van toepassing verklaard op de Excellijsten die betrekking hebben op de grote bouwplaatsen. ViMa doelt hier op productie 36 bij de conclusie van repliek, welke productie HaSa heeft aangevuld bij akte van 18 mei 2016. Dat is een door HaSa opgesteld overzicht van alle hoeveelheden die horen bij de nog niet betaalde facturen voor de grote bouwplaatsen. Dit overzicht is volgens HaSa op 17 april 2012 besproken en door de heren [naam1] en [naam2] namens ViMa geaccordeerd. In de kop van die Excellijsten staat vermeld:

“
Entsprechend der am 31.08.2011 getroffenen “back to back - Vereinbarung bzgl. der Massenabrechnung” erfolgt die Anerkennung der Massen voorbehaltlich der abschließenden Prüfergebnisse der RWE.”

HaSa bestrijdt niet dat de ‘back-to-back’ regeling ook van toepassing is op de LVposten. Sterker nog: HaSa stelt zelf dat dit het geval is; zie punt 5 van haar akte van 7 mei 2014 en punt 4 van haar akte van 14 mei 2014. HaSa stelt daar dat uit het besprekingsverslag van 4 juni 2012 blijkt dat het back-to-back principe onderverdeeld moet worden in maten, LVposten, meerwerk en interne verrekeningen en dat buiten het back-to-back principe vallen de interne verrekeningen en lonen en materiaalkosten die HaSa maakt in verband met halen van de termijnen die zijn afgesproken in de bonusregelingen.

ViMa bestrijdt in haar antwoordakte van 25 juni 2014 dat in het verslag van 4 juni 2012 afspraken tussen partijen zijn opgenomen. Zij heeft in hoger beroep echter geen kenbare grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 3.8 van het eindvonnis dat zij aan de afspraken die in dit verslag staan gebonden is. ViMa bestrijdt in haar antwoordakte ook voor het overige het standpunt van HaSa met betrekking tot de ‘back-to-back’ regeling. Wat daar ook van zij, partijen lijken het in de stukken er over eens te zijn dat de ‘back-to-back’ regeling niet alleen van toepassing is op meerwerk (zoals aanvankelijk overeengekomen) maar ook op de LVposten.

3.21.

Welke verplichtingen de ‘back-tot-back’ regeling precies meebracht is ook onderwerp van het geschil tussen partijen. Zij zijn het niet eens over het moment waarop ViMa betalingen aan HaSa moest doen, namelijk zodra RWE een post heeft goedgekeurd, of pas als RWE daadwerkelijk aan ViMa heeft betaald. Verder zijn zij het niet eens over de vraag of HaSa op betaling moet wachten totdat de tussen ViMa en RWE lopende procedure is afgerond. En ten slotte zijn partijen het er niet over eens of ViMa iedere factuur van HaSa aan ViMa zonder eigen toets aan RWE diende voor te leggen.

3.22.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wat de ‘back-to-back’ regeling op deze punten exact inhoudt en hoe deze moet worden toegepast. Ter toelichting dient het volgende.

3.23.

De rechtbank heeft een deskundige benoemd om te onderzoeken welke van de onder vordering a en vordering c van HaSa vallende posten door RWE zijn goedgekeurd, welke zijn betaald, welke door RWE zijn afgekeurd en welke door ViMa niet aan RWE zijn voorgelegd. De deskundige heeft dit niet kunnen vaststellen, omdat er in de administratie van ViMa geen directe aansluiting te maken is tussen de facturen van HaSa aan ViMa enerzijds en de facturen van ViMa aan RWE anderzijds. Dit wordt veroorzaakt doordat ViMa op LVposten niveau cumulatief aan RWE heeft gefactureerd en daarbij geen onderscheid heeft gemaakt naar de verschillende onderaannemers. Om die reden heeft het volgens ViMa ook geen zin om een overzicht te maken van de betalingen van RWE aan ViMa, omdat ook die niet zijn te herleiden tot de facturen van HaSa. Het hof kan dit niet rijmen met het standpunt van ViMa in 2.15 van de memorie van grieven. Daar handhaaft ViMa haar standpunt dat de ‘back-to-back’ regeling inhoudt dat ViMa pas aan HaSa hoeft te betalen, nadat RWE voor de daadwerkelijk door HaSa verrichte werkzaamheden feitelijk betaald heeft aan ViMa. Zonder koppeling tussen de betalingen van RWE en de gefactureerde werkzaamheden van HaSa is dat betaalmoment in de relatie tussen ViMa en HaSa niet vast te stellen en is HaSa overgeleverd aan de opvatting van ViMa daarover. Daargelaten de verschillende uitleg die partijen aan de back-to-back regeling geven, de essentie daarvan is dat HaSa betaling van een bepaalde factuur ontvangt nadat de daarin gefactureerde werkzaamheden door RWE zijn goedgekeurd, althans betaald. Die koppeling is volgens de deskundige echter niet te maken. Deze omissie wordt geheel veroorzaakt door de keuzes die ViMa heeft gemaakt bij de wijze waarop zij dit project heeft geadministreerd en de werkzaamheden van HaSa aan RWE heeft door gefactureerd. Voor die keuzes is ViMa verantwoordelijk en HaSa kan niet met de nadelen daarvan worden opgezadeld. HaSa voert terecht aan dat dit voor rekening en risico van ViMa moet komen. Afrekening op totaalniveau, zoals door de rechtbank in navolging van de deskundige is gehanteerd, is in hoger beroep door de wijze waarop het geschil aan het hof is voorgelegd niet aan de orde. Voor de ‘back-to-back’ regeling betekent dit dat de later in de procedure vast te stellen factuurbedragen waarop HaSa mogelijk nog recht heeft, als gevolg van de wijze waarop ViMa dit project heeft geadministreerd nooit één op één kunnen worden gekoppeld aan goedkeuringen of betalingen van RWE. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ViMa HaSa onverkort aan de back-tot-back regeling houdt, zeker zo lang na de beëindiging van haar werkzaamheden en de oplevering van het totale werk en met de nog lopende procedure tussen ViMa en RWE op de achtergrond.

3.24.

Het voorgaande heeft ook gevolgen voor de door RWE afgekeurde posten. Ook daarvan is geen koppeling te maken met afzonderlijke facturen van HaSa aan ViMa. Als HaSa recht heeft op betaling van een bepaalde factuur is niet vast te stellen of juist de in die factuur gefactureerde posten door RWE zijn afgekeurd. Omdat het hof niet op totaalniveau kan oordelen, is er ook geen grond voor het in mindering brengen van het totaal bedrag aan door RWE afgekeurde posten op de resterende vordering van HaSa.

3.25.

Dat ViMa bepaalde facturen van HaSa niet ter beoordeling aan RWE heeft voorgelegd heeft evenmin gevolgen in de verhouding tussen ViMa en HaSa. Als HaSa de grondslag van een betwiste vordering (hoeveelheden, toeslagen, eenheidsprijzen en opdracht) niet kan aantonen of blijkt dat die werkzaamheden al zijn betaald, heeft zij geen recht op betaling en heeft ViMa die factuur terecht niet aan RWE ter betaling voorgelegd. Als HaSa die grondslag wel kan aantonen, moet het voor risico van ViMa komen dat zij die niet aan RWE heeft doorgestuurd, nog daargelaten dat ook voor die facturen geldt dat er geen koppeling te maken zou zijn tussen betalingen van RWE aan ViMa en de facturen van HaSa.

Nadere afspraken over de gefactureerde hoeveelheden

3.26.

HaSa stelt dat partijen tot eind 2011 volgens de afgesproken werkwijze de facturen opstelden. Na die tijd reageerde ViMa volgens HaSa niet meer op facturen die HaSa ter beoordeling voorlegde. Daarom beschikte HaSa vanaf die datum niet meer voor alle facturen over ondertekende uitvoerdersbonnen. Volgens HaSa zijn partijen vervolgens op

17 april 2012 om de tafel gaan zitten en hebben zij de facturen doorgenomen die op dat moment nog openstonden voor de grote bouwplaatsen. Dat heeft geleid tot accordering van de gele Excellijsten van 12 april 2012, die zijn overgelegd als productie 36 bij de conclusie van repliek en zijn aangevuld bij akte van 18 mei 2016. In de visie van HaSa zijn met de ondertekening van die lijsten de daarin vermelde hoeveelheden en de daarvoor openstaande facturen goedgekeurd door ViMa. Volgens HaSa was het de bedoeling de overige nog openstaande facturen in een vervolgbijeenkomst te bespreken.

3.27.

ViMa stelt dat de gele Excellijsten niet kunnen worden aangemerkt als hoeveelhedenstaten, zoals bedoeld in de werkwijze die is voorgeschreven in de overeenkomst van onderaanneming. Bovendien wijst ViMa erop dat de gele Excellijsten zijn ondertekend door de heren [naam1] en [naam2] , die beiden werkzaam zijn bij Mainka. Deze beide heren waren niet bevoegd hoeveelhedenstaten goed te keuren. Dat was volgens de overeenkomst voorbehouden aan [naam3] (later opgevolgd door [naam4] ) en [naam5] . Vima stelt dat zij HaSa hier bij brief van 16 november 2010 nadrukkelijk op heeft gewezen. Ook wijst Vima hiervoor op haar brief van 3 mei 2012. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft ViMa nog toegelicht dat het overzicht van 12 april 2012 niet is bedoeld als een erkenning van aanspraken van HaSa. ViMa heeft de lijsten opgemaakt omdat HaSa geen totaaltelling had opgemaakt. ViMa heeft hiermee alleen de deskundige ter wille willen zijn. De status van productie 36 van de conclusie van repliek is volgens ViMa niet meer of minder dan dat partijen hebben afgestemd wat HaSa op dat moment bij ViMa had ingediend en wat was voorgelegd aan RWE. RWE moest de hoeveelheden goedkeuren.

3.28.

Het hof is van oordeel dat HaSa erop heeft mogen vertrouwen dat tijdens de bespreking van de gele Excellijsten ook over de hoeveelheden en de daarop gebaseerde facturen afspraken zijn gemaakt. Daarbij is van belang dat ViMa zelf heeft aangevoerd dat er tijdens deze bespreking bindende afspraken zijn gemaakt, zie hiervoor het standpunt van ViMa met betrekking tot de uitbreiding van de ‘back-to-back’ regeling zoals weergegeven in 3.20. ViMa heeft onvoldoende uitgelegd op grond waarvan het voor HaSa duidelijk moest zijn dat [naam1] en [naam2] wel bevoegd waren om afspraken te maken over de uitbreiding van de ‘back-to-back’ regeling, maar niet om afspraken over de openstaande facturen te maken. Dat zij allebei geen ‘zugewiesene Abrechner’ waren is voor het hof niet voldoende. Als [naam1] en [naam2] meenden dat zij niet bevoegd waren de hoeveelheden en daarop gebaseerde facturen goed te keuren, hadden zij dit duidelijk kenbaar moeten maken toen zij de gele Excellijsten ondertekenden. Dat zij een dergelijk voorbehoud hebben gemaakt is niet gebleken. Het hof komt hierop terug bij de bespreking van vordering 1 van HaSa.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam4] nog namens ViMa verklaard dat het overzicht van 12 april 2012 niet is bedoeld als erkenning van aanspraken van HaSa. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen mocht HaSa dat echter wel redelijkerwijs verwachten op basis van die bespreking. [naam4] heeft nog verklaard dat de lijsten alleen maar zijn gemaakt om af te stemmen wat HaSa op dat moment bij ViMa had ingediend en wat vervolgens moest worden voorgelegd aan RWE. Die uitleg kan het hof niet overtuigen. In de Excellijsten zijn steeds de per LV-post en meerwerkpost gefactureerde hoeveelheden en eenheidsprijzen opgenomen. Er werd in elke factuur per bouwdeel en per post een totaalopstelling gemaakt, waarop de reeds betaalde bedragen in mindering werden gebracht. Namens ViMa zijn de Excellijsten ondertekend door [naam1] en [naam2] en bij vrijwel elke factuur is in die Excellijsten een van de factuur afwijkend bedrag opgenomen. Dat veronderstelt meer dan het doel dat [naam4] stelt. Het hof oordeelt dat HaSa op grond hiervan mocht aannemen dat partijen de hoeveelheden en de gefactureerde bedragen hebben nagelopen, gecontroleerd, aangepast en geaccordeerd, zoals door HaSa is gesteld. De brief van 3 mei 2012 waar ViMa in 3.28 van haar conclusie van dupliek in conventie naar verwijst, maakt dit niet anders. In het door ViMa aangehaalde deel van die brief staat dat de heer [naam3] (die bevoegd was tot ondertekening van uitvoerdersbonnen) niet meer bij ViMa werkzaam is en dat hij is opgevolgd door de heer [naam4] . Dat ViMa in die brief daarna herhaalt dat alleen gecontroleerde en ondertekende ‘Massenermittlungen’ worden erkend, is gelet op de afspraken tussen partijen over de wijze van factureren niet opvallend en hoefde voor HaSa geen reden te zijn om aan te nemen dat ViMa met betrekking tot de Excellijsten die door [naam1] en [naam2] waren ondertekend niet (meer) akkoord was met de corresponderende bedragen.

Rechtsverwerking

3.29.

ViMa meent dat HaSa haar recht heeft verwerkt om betaling van haar vermeende vordering te vorderen. Volgens ViMa is HaSa in januari 2012 gaan berekenen of zij al haar werkzaamheden en toeslagen had ingediend bij ViMa en is vervolgens in april 2012 gesproken over de facturen voor de grote bouwplaatsen. Over andere werkzaamheden of toeslagen heeft HaSa het toen niet gehad en de factuur van 18 april 2012 kwam voor ViMa totaal onverwachts. Aangezien HaSa volgens ViMa in de loop van het werk vele facturen heeft gestuurd, hoefde ViMa er geen rekening mee te houden dat zij op 18 april 2012 nog werd geconfronteerd met een factuur van vele miljoenen euro’s. ViMa stelt dat het door het tijdsverloop lastiger werd om de gepretendeerde aanspraken van HaSa te controleren. ViMa stelt dat zij daardoor onredelijk in haar positie is benadeeld.

3.30.

Naar het oordeel van het hof kan van rechtsverwerking geen sprake zijn. Zoals eerder overwogen heeft HaSa op een groot aantal bouwplaatsen in opdracht van ViMa gewerkt ten behoeve van een omvangrijk project. Partijen hebben daarbij afgesproken dat HaSa op basis van nacalculatie zou factureren tegen vooraf overeengekomen eenheidsprijzen en toeslagen. Kort nadat HaSa het werk heeft verlaten, heeft zij de facturen waar vordering 1 en vordering 3 op zien aan ViMa gestuurd. HaSa heeft ViMa vervolgens gedagvaard op

6 juli 2012, ruim voor de oplevering van het totale werk medio 2014. Tot op heden heeft ViMa nog geen overeenstemming met RWE over de eindafrekening, zodat het hof er vanuit gaat dat ViMa haar volledige administratie van het project beschikbaar heeft gehouden. Waarom ViMa onder deze omstandigheden onredelijk in haar positie zou zijn benadeeld heeft ViMa onvoldoende toegelicht.

Opschorting door HaSa

3.31.

In de overeenkomst van onderaanneming van 2 maart 2009 is opgenomen dat de bij de overeenkomst gevoegde algemene onderaannemings- en inkoopvoorwaarden van ViMa op de overeenkomst van toepassing zijn. In artikel 8.1 van die voorwaarden is onder a. opgenomen dat de onderaannemer, indien door een of andere oorzaak geschillen mochten ontstaan, niet gerechtigd is de verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten of te wijzigen.

3.32.

HaSa heeft de uitvoering van haar werkzaamheden eind mei 2012 opgeschort en is daarna niet meer op het werk verschenen. De reden hiervoor was volgens HaSa dat ViMa al enkele maanden haar facturen niet betaalde. Volgens ViMa was dit op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden niet toegestaan, maar was het ViMa wel toegestaan haar betalingsverplichting op te schorten indien HaSa enige verplichting niet nakwam. ViMa stelt dat er in het door HaSa verrichte werk nog gebreken waren. Door van het werk te vertrekken zonder de nog te verrichten werkzaamheden af te maken en zonder de gebreken in het reeds verrichte werk te herstellen is HaSa volgens ViMa in verzuim geraakt.

ViMa wijst er in dit verband op dat zij als productie 32 bij de conclusie van dupliek een overzicht heeft ingediend van de meer dan 350 brieven die zij in verband met geconstateerde gebreken aan HaSa heeft verzonden. Ook heeft zij daarbij een aantal van die brieven aan de rechtbank overgelegd. Als productie 61 bij de antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft ViMa nog een aantal van dergelijk brieven in het geding gebracht. In al deze brieven heeft zij HaSa geïnformeerd over een gebrek en heeft zij een redelijke termijn voor herstel gekregen, aldus ViMa.

3.33.

HaSa stelt dat zij haar werkzaamheden niet heeft opgeschort omdat er een geschil was over de uitvoering van die werkzaamheden, waarop de algemene voorwaarden mogelijk zien. HaSa stelt dat – voor zover ViMa haar werkzaamheden terecht heeft afgekeurd – HaSa het herstel heeft opgeschort vanwege aan ViMa toe te rekenen omstandigheden. Het hof begrijpt het standpunt van HaSa aldus dat HaSa zich beroept op de afspraken die zijn gemaakt op 12 juni 2012. Volgens HaSa is toen afgesproken dat zij haar (herstel)werkzaamheden zou hervatten zodra ViMa aan haar betalingsverplichtingen had voldaan. ViMa heeft dit echter niet gedaan en in plaats daarvan zonder nader overleg met HaSa en geheel buiten HaSa om de (herstel)werkzaamheden door derden laten uitvoeren, dan wel daarvoor met RWE een financiële regeling getroffen. Daardoor is ViMa volgens HaSa in verzuim geraakt met betrekking tot de nakoming van de afspraken van 12 juni 2012. Het gevolg is dat HaSa niet meer in verzuim kon geraken met betrekking tot de nakoming van haar (herstel)werkzaamheden.

3.34.

Het hof oordeelt over de opschorting door HaSa als volgt. Uitgangspunt is dat partijen in de overeenkomst van onderaanneming hebben afgesproken dat HaSa geen beroep kan doen op opschorting als om wat voor reden dan ook geschillen tussen partijen ontstaan. Vast staat dat HaSa het werk eind mei/begin juni 2012 – naar het hof uit de standpunten van partijen begrijpt: in ieder geval voor de besprekingen van 4 en 6 juni 2012 – heeft verlaten en daarmee haar (herstel)werkzaamheden heeft opgeschort. De bespreking van 12 juni 2012 waar HaSa zich op beroept, is gevolgd op de eerdere bespreking van 4 juni 2012 en de brief van HaSa van 6 juni 2012 naar aanleiding van het verslag van die bespreking. Ten tijde van die besprekingen verkeerde HaSa al in verzuim, omdat zij in strijd met de overeenkomst van onderaanneming haar (herstel)werkzaamheden had opgeschort. Het standpunt van HaSa dat zij niet meer in verzuim kon geraken met betrekking tot de nakoming van haar (herstel)werkzaamheden, omdat ViMa in verzuim was geraakt met betrekking tot de nakoming van de afspraken van 12 juni 2012, kan daarom niet juist zijn. Dergelijke afspraken zouden er hooguit toe kunnen leiden dat het reeds aangevangen verzuim van HaSa wordt beëindigd. Door het werk te verlaten is HaSa als eerste in verzuim geraakt omdat zij onbevoegd haar werkzaamheden heeft opgeschort. De nadien volgens HaSa gemaakte afspraken over hervatting van de betalingen enerzijds en hervatting van de werkzaamheden anderzijds brengen daar geen verandering in, nog daargelaten dat ViMa die afspraken betwist en het hof deze afspraken niet zonder meer uit het besprekingsverslag van 12 juni 2012 kan afleiden.

Na de werkzaamheden van HaSa is er verder gebouwd

3.35.

HaSa stelt dat zij, zodra zij bepaalde werkzaamheden gereed had, dit aan ViMa meldde. ViMa controleerde vervolgens de werkzaamheden. Volgens HaSa diende ViMa op grond van artikel 2.5 van de algemene onderaannemings- en inkoopvoorwaarden binnen een maand na gereedmelding de werkzaamheden af te keuren en HaSa onmiddellijk van de afkeuring in kennis te stellen. De gereedmelding brengt volgens HaSa mee dat waar verder is gebouwd aangenomen mag worden dat HaSa haar werkzaamheden correct en zonder noemenswaardige gebreken heeft opgeleverd. Verder is het gevolg dat doordat er verder is gebouwd eventuele gebreken niet meer zijn vast te stellen, hetgeen volgens HaSa voor risico van ViMa moet komen.

3.36.

ViMa betwist de redenering van HaSa en betwist verder dat sprake is van stilzwijgende oplevering door ingebruikname. ViMa wijst op de procedure die partijen voor de oplevering hebben afgesproken. Volgens ViMa is pas sprake van een oplevering indien ViMa en RWE alle bouwdelen op deze wijze hebben goedgekeurd.

3.37.

Het hof laat in het midden op welke wijze HaSa haar werkzaamheden opleverde en of dit per bouwdeel ging of voor het gehele werk. Vast staat immers dat het totale werk in mei 2014 is opgeleverd. Vast staat ook dat de werkzaamheden van HaSa nog niet waren voltooid toen zij het werk verliet en dat er toen gebreken in de verrichte werkzaamheden aanwezig waren, zie daarvoor 3.14 van het eindvonnis van de rechtbank. Het enkele feit dat er na gereedmelding van werkzaamheden van HaSa door anderen is doorgewerkt betekent naar het oordeel van het hof bij een omvangrijke bouw als de onderhavige niet dat de werkzaamheden van HaSa daardoor zijn opgeleverd en dat ViMa deze zonder gebreken heeft aanvaard. HaSa heeft onvoldoende concreet uitgewerkt op welke wijze de werkzaamheden waar ViMa van stelt dat deze gebrekkig waren, tijdens de bouw – inclusief gebreken – zijn geaccepteerd door ViMa. Bij de vorderingen in reconventie zal het hof beoordelen of de claims van ViMa uit hoofde van de gestelde gebreken terecht zijn.

De garantietermijn van 5,5 jaar

3.38.

HaSa verwijst in haar algemene verweer tegen de door ViMa gestelde gebreken nog naar de garantietermijn van 5,5 jaar, die volgens HaSa uiterlijk in december 2019 is verstreken. Wat de relevantie van dit standpunt is, wordt naar het oordeel van het hof door HaSa niet voldoende uitgewerkt. De vorderingen van ViMa met betrekking tot de gebreken zijn – naar het hof begrijpt uit de stellingen van ViMa – niet gebaseerd op de overeengekomen garantieperiode van 5,5 jaar. Dit nog daargelaten, dat ViMa stelt HaSa binnen die termijn te hebben aangesproken tot herstel van de gebreken. Bovendien betekent het verstrijken van de garantieperiode niet dat HaSa voor geen enkel gebrek meer aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof passeert daarom het algemene beroep van HaSa op het verstreken zijn van de garantietermijn.

Het vervolg van de beoordeling van de vorderingen

3.39.

Het hof zal hierna de in hoger beroep voorliggende vorderingen bespreking, met inachtneming van de oordelen die hij hiervoor onder de algemene punten heeft gegeven.

De vorderingen van HaSa

Vordering 1

3.40.

De eerste vordering van HaSa betreft onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 3.898.977,20. Deze vordering valt uiteen in twee delen, namelijk de facturen 359 tot en met 379 voor de grote bouwplaatsen en de facturen 323, 324, 339, 340, 343, 344, 348, 349, 350, 352 t/m 357, 408 t/m 411 en 426 voor de kleine bouwplaatsen. De facturen hebben betrekking op zowel LV-posten als meerwerk. HaSa stelt in punt 25 van haar conclusie van repliek in conventie dat ViMa de verschuldigdheid van deze facturen in 3.11 en 3.27 van de conclusie van antwoord in conventie heeft erkend. Daargelaten de vraag of HaSa dit standpunt in hoger beroep heeft gehandhaafd, kan een dergelijke erkenning naar het oordeel van het hof niet uit de conclusie van antwoord in conventie worden afgeleid.

De grote bouwplaatsen

3.41.

Het hof heeft hiervoor in 3.28 geoordeeld dat HaSa erop heeft mogen vertrouwen dat bij de bespreking van de gele lijsten van 12 april 2012 ViMa de daarop vermelde goedgekeurde hoeveelheden heeft erkend. Die lijsten betreffen alleen de facturen voor de grote bouwplaatsen. In productie 36 bij de conclusie van repliek in conventie, aangevuld bij de akte van 18 mei 2016, (de gele lijsten) is steeds de desbetreffende factuur opgenomen, gevolgd door een Excellijst per toepasselijke LV-post en meerwerkpost, met aan het eind het saldo van de goedgekeurde bedragen. Deze goedgekeurde bedragen komen voor een klein deel exact overeen met het bedrag vermelde factuur, voor het overgrote deel van de facturen wijken de goedgekeurde bedragen in meer of mindere mate af van de op de desbetreffende factuur vermelde bedragen. Waar dat verschil door wordt veroorzaakt is door partijen niet toegelicht. Het totaal van de op de gele lijsten vermelde goedgekeurde bedragen is € 3.321.594,36. HaSa mocht erop vertrouwen dat ViMa dat bedrag met de ondertekening van de gele lijsten schuldig erkende. Dit is echter niet het totaalbedrag dat HaSa vordert op grond van voor de grote bouwplaatsen openstaande facturen. De overgelegde facturen (productie 8A bij dagvaarding) komen op een totaalbedrag van € 3.143.443,23. Het verschil laat zich vooral verklaren door de facturen 360 en 373. Bij factuur 360 is het op de factuur vermeld bedrag € 492.230,15 en het in de Excellijsten vermelde goedgekeurde bedrag € 621.508,06. Bij factuur 373 is dat € 438.452,56 tegenover € 487.669,78. Omdat HaSa voor de grote bouwplaatsen niet het totaal van de goedgekeurde bedragen heeft gevorderd, maar het totaal van de factuurbedragen kan het hof alleen dat laatste (€ 3.143.443,23) toewijzen. ViMa heeft zich echter op verrekening beroepen, zodat het hof eerst de vorderingen van ViMa zal moeten beoordelen voordat de vordering daadwerkelijk kan worden toegewezen.

De kleine bouwplaatsen

3.42.

HaSa heeft de facturen waarop dit deel van haar eerste vordering ziet overgelegd als productie 8A bij de dagvaarding. Bij de facturen met nummers 323, 324, 339, 340, 343, 344, 348 en 352 t/m 357 is daarbij een ondertekende uitvoerdersbon gevoegd. ViMa erkent het totaalbedrag van deze facturen (€ 331.399,92) aan HaSa verschuldigd te zijn. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor bij de grote bouwplaatsen overwogen; dit deel van de vorderingen van HaSa is op zichzelf toewijsbaar, maar ViMa beroept zich op verrekening.

3.43.

Bij de overige facturen (349, 350, 408, 409, 410, 411 en 426) is geen uitvoerdersbon overgelegd. ViMa betwist dat de werkzaamheden waarop deze facturen zien zijn uitgevoerd en goedgekeurd. Zoals het hof hiervoor in 3.15 heeft overwogen, zal HaSa met betrekking tot deze facturen moeten aantonen dat de gefactureerde hoeveelheden daadwerkelijk zijn verwerkt en met de juiste toeslagen en eenheidsprijzen zijn gefactureerd. En voor meerwerk komt daar nog bij dat HaSa zal moeten aantonen dat zij daarvoor ook daadwerkelijk opdracht heeft gekregen. Het hof tekent bij dit laatste aan dat daarvan in ieder geval sprake is indien HaSa een door ViMa ondertekende hoeveelhedenstaat of uitvoerdersbon kan overleggen. Dat ViMa volgens HaSa niet langer bereid was tot overleg over de door HaSa nog in te dienen facturen en ViMa volgens HaSa vanaf enig moment niet meer bereid was uitvoerdersbonnen te ondertekenen of meerwerk opdrachten te verstrekken, maakt de bewijslast niet anders. Zoals hiervoor in 3.18 overwogen, is het hof voornemens een deskundige te benoemen, waarbij – zoals daar ook overwogen – het het meest voor de hand ligt dezelfde deskundige te benaderen die in de procedure bij de rechtbank al een rapport heeft uitgebracht. De deskundige kan dan ook de juistheid onderzoeken van de stelling van ViMa dat zij facturen al heeft betaald. De deskundige zal dit onderzoek moeten doen aan de hand van zowel de administratie van HaSa, als de administratie van ViMa. Mocht de juistheid van een individuele factuur niet door de deskundige kunnen worden vastgesteld, dan zal dit ten nadele van HaSa strekken, omdat op haar de bewijslast op dit punt berust. Mocht de deskundige de juistheid van de stelling van ViMa dat zij een bepaalde factuur reeds heeft betaald niet kunnen vaststellen, dan zal dit in het nadeel van ViMa worden uitgelegd, omdat ViMa op dat punt de bewijslast heeft.

Vordering 2

3.44.

Deze vordering heeft betrekking op alle reeds door ViMa betaalde facturen, waarvan ViMa op grond van de afspraken tussen partijen 5% heeft ingehouden voor de duur van de garantieperiode van 5,5 jaar. Tijdens de mondelinge behandeling heeft HaSa toegelicht dat deze vordering alleen ziet op facturen die al betaald zijn door ViMa en dat er geen dubbeltelling ontstaat als de facturen waarvan HaSa in deze procedure betaling vordert worden toegewezen. ViMa heeft vervolgens de opeisbaarheid van deze vordering betwist en zich beroepen op opschorting en verrekening.

3.45.

ViMa heeft de hoogte van de vordering naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd betwist. Ook heeft zij onvoldoende uitgelegd waarom deze vordering niet opeisbaar zou zijn. De garantietermijn van 5, 5 jaar is immers al verstreken en voor zover er sprake is van gebreken in het uitgevoerde werk, heeft ViMa voor de daardoor ontstane schade vorderingen in reconventie ingesteld. Met inachtneming van het beroep op verrekening is deze vordering daarom toewijsbaar tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.743.215,23.

Vordering 3

De factuur van 18 april 2012

3.46.

De derde vordering betreft de factuur van 18 april 2012 (factuurnummer 425). Deze factuur is een slotfactuur voor alle bouwdelen en bevat 21 verschillende onderdelen van het werk waar volgens HaSa nog een bedrag wegens verrichte werkzaamheden open staat. Ook deze factuur betreft zowel LV-posten als meerwerk. De factuur sluit op een bedrag van € 5.665.037,61. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten: € 4.441.825,82 nacalculatie LV-posten, € 1.188.211,79 meerwerk en € 35.000 extra personeelskosten. In haar antwoord akte van 24 juni 2015 heeft HaSa haar vordering op dit punt verminderd wegens dubbeltellingen. HaSa ziet af van de volgende in de factuur van 18 april 2012 gevorderde bedragen: bestekpost 1.4.720 € 2.096.227,50, bestekpost 1.4.770 € 133.870,20 bestekpost 1.4.240 € 268.929,17 en meerwerkpost N 4.2 € 8.328,26. Het hof stelt vast dat de bedragen waarmee HaSa haar vordering verminderd niet rechtstreeks terug te vinden zijn in de factuur van 18 april 2012. Het hof neemt gelet op de hoogte van het bedrag aan dat de vermindering van € 2.096.227,50 ziet op onderdeel 21 dat betrekking heeft op de uitvoering van de bekisting (enkelzijdig in plaats van dubbelzijdig) en de vermindering van € 133.870,20 op onderdeel 1. Bij onderdeel 14 van de factuur zijn diverse bedragen opgenomen met vermelding bestekpost 1.4.240. Op welke van de gevorderde bedragen met bijbehorende beschrijving de vermindering betrekking heeft, is door HaSa niet toegelicht. Ook heeft HaSa niet toegelicht op welke van de twee bij onderdeel 4 gevorderde meerwerkposten N 4.2 de vermindering betrekking heeft. Gegeven dat bij beide posten hetzelfde bedrag wordt gevorderd, neemt het hof aan dat de vermindering ook gelijkelijk over beide posten verdeeld moet worden.

Vervolgens vermeerderd HaSa haar vordering op dit op dit onderdeel met een bedrag van € 95.897,04 voor meerwerkpost N 1.2. Ook bij deze vermeerdering licht HaSa niet toe op welk onderdeel van het werk dit betrekking heeft.

HaSa zal bij akte nader moeten uitleggen op welke onderdelen van de factuur van

18 april 2012 de verminderingen en de vermeerdering betrekking hebben en of de aannames van het hof daaromtrent juist zijn.

3.47.

ViMa betwist dat zij deze factuur nog moet betalen. ViMa betwist de gefactureerde hoeveelheden, de berekende toeslagen, de gehanteerde eenheidsprijzen en – voor zover het meerwerk betreft – de opdracht en daarmee ook de gefactureerde prijs. Zoals het hof hiervoor in 3.15 heeft overwogen, zal HaSa met betrekking tot deze facturen moeten aantonen dat de gefactureerde hoeveelheden daadwerkelijk zijn verwerkt en dat deze met de juiste toeslagen en eenheidsprijzen zijn gefactureerd. En voor meerwerk komt daar nog bij dat HaSa zal moeten aantonen dat zij daarvoor ook daadwerkelijk opdracht heeft gekregen. Het hof tekent bij dit laatste aan dat daarvan in ieder geval sprake is indien HaSa een door ViMa ondertekende hoeveelhedenstaat of uitvoerdersbon kan overleggen. Zoals hiervoor in 3.18 en 3.43 overwogen, is het hof voornemens een deskundige te benoemen, waarbij het het meest voor de hand ligt dezelfde deskundige te benaderen die in de procedure bij de rechtbank al een rapport heeft uitgebracht. De deskundige kan dan ook de juistheid onderzoeken van de stellingen van ViMa dat zij facturen al betaald heeft (zie 5.8 t/m 5.14 conclusie van dupliek in conventie). De deskundige zal dit onderzoek moeten doen aan de hand van zowel de administratie van HaSa, als de administratie van ViMa. Mocht de juistheid van een individuele factuur niet door de deskundige kunnen worden vastgesteld, dan zal dit ten nadele van HaSa strekken, omdat op haar de bewijslast op dit punt berust. Mocht de deskundige de juistheid van de stelling van ViMa dat zij een bepaalde factuur reeds heeft betaald niet kunnen vaststellen, dan zal dit in het nadeel van ViMa worden uitgelegd, omdat ViMa op dat punt de bewijslast heeft.

Vordering 4 HaSa en de terugbetalingsvordering van ViMa

De bonussen uit de overeenkomst van 16 december 2010

3.48.

Partijen hebben op 16 december 2010 het volgende afgesproken:

Vereinbarung

Die zur Zeit strittigen Forderungen zwischen ViMa und HaSa aufgrund Behinderungen und

Unproduktivität betragen ca. 1.000.000,00 Euro.

Für folgende Bauteile hat die ViMa mit RWE eine Vertragsstrafenregelung:

ROUBA, AOUMA und BOUMA

Hält HaSa die im Schreiben vom 15.12.2010 angegebene Mannstärke von 180 Mann auf der

Baustelle zur Einhaltung der bekannten Zieltermine, respective die ViMa bezahlt keine

Vertragsstrafe an die RWE, vergütet die ViMa folgende Mobilisierungsvergütung auf o.g.

Betrag:

ROUBA 20%

AOUMA 65%

BOIJMA 15%

Mit dieser Vereinbarung sind alle bisherigen und zukünftigen Minderungen aus Unproduktivität abgegolten.

Sonstige Stillstandszeiten werden wie bisher behandelt.

Als Vorauszahlung werden 300.000 Euro bezahlt.

Dieser Betrag erhöht nicht den Gesamtbetrag. Sollten die 100% nicht erreicht werden, so wird der Betrag verrechnet.

3.49.

ViMa heeft op grond van deze overeenkomst een bedrag van € 300.000,00 en een bedrag van € 350.000,00 betaald. HaSa vordert het restant (€ 350.000,00) en ViMa vordert in plaats daarvan terugbetaling van € 650.000,00. ViMa stelt daarvoor dat HaSa niet met de afgesproken 180 mensen op de bouwplaats heeft gewerkt en bovendien heeft RWE een boete aan ViMa opgelegd.

3.50.

Op 21 december 2011 hebben partijen nadere afspraken gemaakt. Zij hebben toen onder meer het volgende afgesproken:

3.51.

ViMa heeft in noot 8 op pagina 40 van haar antwoordconclusie van 21 oktober 2020 deze tekst als volgt vertaald:

Die Zweite Rate der Boni von 350.000 € wird bezahlt, sobald R2UET ausgeschalt is, und der Schalungsverlust feststeht. Zieltermin Ende 4. Kw. 2012.

Volgens ViMa hebben partijen hiermee een nadere afspraak gemaakt over het moment van betaling van de laatste termijn van de bonus. Het bedrag van € 350.000 zou volgens ViMa worden betaald wanneer bouwdeel R2UET gereed is en de schade aan het bekistingsmateriaal zou zijn vastgesteld. Volgens ViMa bleven de voorwaarden voor het recht op de bonus zoals deze waren opgenomen in de overeenkomst van 16 december 2010 onverkort gelden. Dit nadere betaalmoment is volgens ViMa uitsluitend afgesproken om te voorkomen dat HaSa het werk zou stilleggen in afwachting van betaling van het laatste deel van de bonus. Het doel van de beide overeenkomsten was volgens ViMa het voorkomen dat RWE een boete wegens vertraging zou opleggen.

3.52.

Volgens HaSa is de overeenkomst van 21 december 2011 gesloten op een moment dat ViMa wist dat HaSa niet steeds de overeengekomen 180 mensen had ingezet, omdat de weersomstandigheden maakten dat die volledige inzet geen zin had. ViMa wist op het moment van sluiten van deze overeenkomst dus dat die voorwaarde uit de overeenkomst van 17 december 2010 niet was vervuld. Desondanks spraken partijen op 21 december 2011 af dat het resterende bedrag van de bonus in week 4 van 2012 zou worden betaald. Daaruit heeft HaSa begrepen dat de voorwaarden uit de overeenkomst van 16 december 2010 niet meer golden. HaSa stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat het niet aan haar te verwijten valt dat RWE kennelijk ViMa uiteindelijk toch een boete heeft opgelegd. HaSa wijst er verder op dat de betaling van het laatste deel van de bonus in de overeenkomst van 21 december 2011 niet afhankelijk is gesteld van het eventueel vergoeden van de schade aan het bekistingsmateriaal. In de visie van HaSa moet ViMa het resterende deel van de bonus betalen en heeft ViMa geen recht op terugbetaling.

3.53.

Het hof is met de rechtbank eens dat ViMa onvoldoende heeft onderbouwd dat aan de betaling van de laatste termijn van € 350.000,00 andere voorwaarden waren verbonden dan die zijn opgenomen in de overeenkomst van 21 december 2011. Volgens de eigen stellingen van ViMa in 11.47 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 werd ViMa door RWE onder druk gezet om de contractuele termijnen te halen. Volgens ViMa dreigde HaSa voortdurend om het werk stil te leggen. ViMa stelt dat zij het zich niet kon veroorloven dat HaSa zou verzaken en onder die druk heeft ViMa de afspraken over de bonusregeling gemaakt en de betalingen gedaan. Volgens ViMa heeft zij echter nooit afstand gedaan van de aanvankelijk afgesproken voorwaarden. ViMa biedt bewijs aan van haar stelling dat HaSa druk op ViMa uitoefende. Het hof passeert dat bewijsaanbod, omdat het niet ter zake dienend is. Juist in de door ViMa geschetste omstandigheden, had het op haar weg gelegen om op

21 december 2011 helder af te spreken dat de eerder overeengekomen voorwaarden nog steeds golden. Dat heeft zij niet gedaan. Omdat HaSa aan ViMa op 29 november 2010 en

23 december 2010 had bericht dat zij niet de overeengekomen 180 mensen had ingezet, was op het moment van sluiten van de overeenkomst van 21 december 2011 duidelijk dat aan in ieder geval een van de voorwaarden van de overeenkomst van 16 december 2010 niet was voldaan. Dat ViMa een jaar later vasthield aan die inzet is vanuit de positie van HaSa niet logisch en had ViMa – indien zij HaSa daaraan wenste te houden – uitdrukkelijk moeten afspreken. Dit betekent ook, dat HaSa in redelijkheid de overeenkomst van 21 december 2011 heeft mogen opvatten als een overeenkomst waarin nieuwe voorwaarden voor de betaling van het restant van de bonus werden afgesproken en de eerder overeengekomen voorwaarden niet meer golden. Tussen partijen is niet in geschil dat bouwdeel R2UET gereed is en dat de schade aan het bekistingsmateriaal is vastgesteld (zie daarvoor de vordering van ViMa daarover). Het gevolg hiervan is dat ViMa gehouden is het restant van de bonus van € 350.000 uit te betalen en zij geen recht heeft op terugbetaling van de eerder voldane delen van die bonus.

Vordering 5

De bonussen uit de overeenkomst van 17 juni 2011

3.54.

In een overeenkomst van 17 juni 2010 hebben partijen afgesproken dat HaSa recht heeft op een bonus van in totaal € 1.450.000,00. Daarbij gold het volgende:

Soweit der AN seine Leistungen zu den Bonusterminen vollständig, ordnungsgemäβ und frei von wesentlichen Mängeln erbringt, erhält er folgende Prämienzahlungen:

AOUMA 100.000,00 € 31.12.2010

AOUMA 100.000,00 € 10.01.2011

BOUMA 100.000,00 € 10.03.2011

UBZ, ROUGJ, ROUHB, ROUMY 100.000,00 € 10.11.2010

ROUBA 100.000,00 € 30.11.2010

ROUGB 100.000,00 € 01.11.2010

ROUBB 100.000,00 € 15.04.2011

R2UET 100.000,00 € 01.06.2011

AOUHQ 50.000,00 € 01.10.2010

AOUVC 50.000,00 € 15.12.2010

AOUHA50.000.00 €15.09.2010

Summe: 950.000,00 €

Soweit der AN seine Leistungen zualleno.g. Bonusterminen vollständig, ordnungsgemäβ und frei von wesentlichen Mängeln erbringt, erhält er zusätzliche Prämienzahlungen in Höhe von insgesamt 500.000,00 € (1.Rate nach 6 eingehaltenen Terminen 200.000,00 €; 2. Rate nach weiteren 5 eingehaltenen Terminen 300.000,00 €).

3.55.

In een overeenkomst van 17 juni 2011 hebben partijen – onder meer – nader afgesproken dat het bonusbedrag wordt verlaagd van € 1.450.000,00 naar € 1.203.500,00. Verder hebben zij voor bouwdeel BOUMA twee nieuwe data voor het gereedkomen van werkzaamheden afgesproken en voor bouwdeel R2UET dat de termijn voor gereedkomen nader zal worden afgesproken.

3.56.

ViMa stelt dat Ha-Sa slechts voor een aantal bouwdelen aan de voorwaarden heeft voldaan en voor deze bouwdelen heeft zij dan ook een bonus uitgekeerd gekregen. Dit was in totaal een bedrag van € 360.000,-. Dit bedrag was als volgt opgebouwd:

€ 50.000,- voor bouwdeel AOUHQ

€115.000,- voor bouwdeel ROUGB

€115.000,- voor bouwdeel UBZ/ROUHB/ROUGJ

€15.000,- voor bouwdeel AOUHQ

€ 65.000,-+ voor bouwdeel AOUHA

€ 360.000, -

ViMa wijst er daarbij op dat voor alle bouwdelen geldt dat per termijn € 15.000,- meer is betaald dan in Vereinbarung 17 juni 2010 was afgesproken, aangezien twee bouwdelen uit de bonusregeling zijn gehaald. Voor de overige bouwdelen is volgens ViMa niet aan de voorwaarden voldaan, zodat ook het recht op de extra bonus van € 500.000 is vervallen.

3.57.

Volgens HaSa zijn de voorwaarden van de overeenkomst van 17 juni 2010 vervallen met de overeenkomst van 17 juni 2011. Volgens HaSa is de bonus aangepast overeenkomstig tussen ViMa en RWE gemaakte afspraken. In de overeenkomst van 17 juni 2011 is opgenomen:
Hier wird die verhandelte Quote mit der RWE vergütet. HaSa stelt dat zij heeft mogen aannemen dat eerdere voorwaarden, zoals het gebrekenvrij zijn, hiermee als vervuld werden beschouwd en dat ViMa het verlaagde bonusbedrag zou betalen.

3.58.

Het hof is van oordeel dat ViMa terecht heeft aangevoerd dat de reden op grond waarvan de rechtbank het aanvullend bonusbedrag van € 843.500,00 heeft toegewezen niet juist is. De rechtbank baseert dat oordeel op een deel van de overeenkomst van 17 juni 2011 dat betrekking heeft op
Zusatzleistungen. In de overeenkomst van 17 juni 2010 zijn afspraken gemaakt voor
Zusätzliche, geänderte Leistungen und Behinderungenenerzijds en
Bonustermineanderzijds. In de overeenkomst van 17 juni 2011 wordt datzelfde onderscheid gehanteerd en afspraken op de beide verschillende onderwerpen zijn niet onderling uitwisselbaar. Bovendien voert ViMa terecht aan dat uit de overeenkomst van 17 juni 2011 niet kan worden afgeleid dat partijen het erover eens waren dat aan de voorwaarden voor uitbetaling van de bonussen was voldaan. Uit het gegeven dat partijen op 17 juni 2011 hebben geconstateerd dat voor twee bouwdelen nog termijnen voor het gereedkomen openstonden, kan dat niet zonder meer worden afgeleid. Partijen zijn het daar nu juist niet over eens. In zoverre slaagt de grief van ViMa. Naar het oordeel van het hof is met de overeenkomst van 17 juni 2011 voor de bonusbetalingen vooreerst bedoeld het maximale bonusbedrag aan te passen aan de kennelijk door ViMa met RWE
verhandelte Quotevan 83%. Partijen hebben in de overeenkomst van 17 juni 2011 opgenomen:
Hier wird die verhandelte Quote mit der RWE vergütet. HaSa stelt dat zij hieruit heeft mogen begrijpen dat eerdere voorwaarden voor de bonusbetaling, zoals het gebrekenvrij zijn van het werk, niet meer golden. Dat de in productie 34 bij de conclusie van repliek in conventie vermelde termijnen niet steeds overeenkomen met de termijnen in de overeenkomst van 17 juni 2010, komt volgens HaSa enerzijds doordat de overeenkomst van 17 juni 2010 ziet op delen van bouwplaatsen en, anderzijds, doordat partijen voor bepaalde bouwdelen nieuwe termijnen voor het gereedkomen hebben afgesproken. Het hof is van oordeel dat HaSa haar standpunt onvoldoende heeft toegelicht. De zin waar HaSa zich op beroept maakt duidelijk dat in plaats van het afgesproken (maximale) bonusbedrag van € 1.450.000,00 conform het met RWE overeengekomen percentage een bedrag van € 1.203.500,00 zal worden gehanteerd. Dat dit ook betekent dat alle voorwaarden uit de overeenkomst van 17 juni 2010 zouden zijn vervallen is niet voldoende onderbouwd. ViMa mag HaSa dus houden aan de voorwaarden die partijen op 17 juni 2010 voor de bonusbetaling zijn overeengekomen. Omdat HaSa aanspraak maakt op volledige betaling, rust op haar de stelplicht (en bewijslast) dat zij aan alle voorwaarden voor betaling heeft voldaan. ViMa heeft onderbouwd aangegeven voor welke bouwdelen HaSa de afgesproken datum voor gereedkomen heeft gehaald. Voor de andere bouwdelen, inclusief bouwdeel BOUMA heeft ViMa dat betwist. HaSa heeft hier naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenover gesteld. HaSa erkent dat uit de data in haar overzicht in productie 34 bij de conclusie van repliek in conventie niet rechtstreeks kan worden afgeleid dat de in de overeenkomst van 17 juni 2010 opgenomen data zijn gehaald. De tussenstap die HaSa daar voor nodig heeft, te weten dat de lijst van productie 34 ziet op het totale bouwdeel en dat de data in de overeenkomst op deelwerkzaamheden zien, kan het hof op zichzelf volgen. Maar zonder verdere uitleg kan het hof niet vaststellen dat het standpunt van HaSa juist is. Ook de stelling van HaSa dat voor sommige bouwdelen nadere afspraken voor de einddatum zijn gemaakt wegens vertraging en/of meerwerk is niet verder uitgewerkt. Wanneer voor welke deelwerkzaamheden genoemd in de overeenkomst van

17 juni 2010 welke nieuwe datum is afgesproken kan het hof niet terugvinden in de stellingen van HaSa. Onder deze omstandigheden is voor bewijslevering geen plaats; HaSa heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die toewijzing van dit onderdeel van haar vordering kunnen dragen. Daar komt nog bij dat ViMa zich er in de Memorie van Grieven op beroept dat partijen in de overeenkomst van 17 juni 2011 onder punt 6 hebben afgesproken:
Grundsätzlich sind Zahlungen erst fällig, sobald die Vereinbarung met der RWE über die neue Boniregelung schriftlich vorliegt und die anteiligen Zahlungen erfolgt sind.ViMa stelt dat RWE niet het overeengekomen bonusbedrag heeft betaald, maar juist boetes heeft opgelegd omdat de overeengekomen data voor gereedkomen niet waren gehaald. ViMa verwijst hiervoor naar productie 67 en 68 bij haar antwoordconclusie van

21 oktober 2020, waarin RWE een claim wegens vertragingsschade neerlegt van bijna

8,8 miljoen en waarin RWE een bonusclaim van ViMa van 5,3 miljoen afwijst. Volgens ViMa staat ook dit aan toewijzing van dit deel van de vordering in de weg. In haar memorie van antwoord gaat HaSa op dit argument niet meer in. De reactie die HaSa in punt 22 en 23 van haar akte van 27 januari 2021 vermeld, is voor het hof onvoldoende weerlegging van de stelling van ViMa dat verdere betaling van de bonus van € 1.203.500,00 afhankelijk is van betaling door RWE van de tussen ViMa en RWE overeengekomen bonus voor de gereedkoming van de desbetreffende bouwdelen, welke bonus door RWE niet is betaald. Ook daarmee heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting van ViMa niet aan haar stelplicht voldaan. Kort en goed is het hof van oordeel dat HaSa onvoldoende heeft gesteld om vordering 5 te kunnen toewijzen.

Vordering € 2.800.000,00 Maschinenhaus

3.59.

HaSa stelt dat zij recht heeft op een bonus van € 2.800.000,00 als
bonus auf lohnnachtrag für das Maschinenhaus. Volgens HaSa is dit bedrag begrepen in haar vordering zoals zij die bij de rechtbank heeft ingesteld. Voor zover het hof tot het oordeel komt dat bij de beslissingen van de rechtbank met dit aspect geen rekening is gehouden, wijzigt HaSa haar eis door dit bedrag van € 2.800.000,00 op te tellen bij de door de rechtbank toegewezen hoofdsom, althans de door het hof toe te wijzen hoofdsom.

3.60.

Het hof begrijpt niet goed onder welk deel van de vordering van HaSa dit bedrag begrepen zou moeten zijn. ViMa heeft zich in verschillende stukken uit de procedure bij de rechtbank ook op het standpunt gesteld dat dit geen onderdeel uitmaakt van de vordering van HaSa en dat onduidelijk is hoe dit bedrag zich verhoudt tot de gevorderde bedragen. HaSa heeft vervolgens niet helder uiteengezet op grond waarvan zij meent dat bedrag onderdeel uitmaakt van haar vordering bij de rechtbank. HaSa stelt in haar akte van 14 mei 2014 dat uit het verslag van 12 juni 2012 blijkt dat ViMa een bedrag van € 7.377.148,49 erkent schuldig te zijn aan HaSa. Ook als het hof aanneemt dat de vordering van 2,8 miljoen als bonus voor het Maschinenhaus hierin begrepen is, kan het hof zonder nadere uitleg geen koppeling maken met de bedragen die HaSa bij de rechtbank heeft gevorderd. Dat zo zijnde, staat het HaSa vrij haar eis in hoger beroep te vermeerderen. ViMa heeft daartegen ook geen processueel bezwaar gemaakt.

3.61.

HaSa stelt dat ViMa in het verslag van 12 juni 2012 heeft erkend dit bedrag aan HaSa te moeten betalen. Dit verslag is gemaakt naar aanleiding van het volgende. Op

4 juni 2012 hebben partijen een bespreking gehad, waarvan door een medewerker van ViMa een verslag is gemaakt. In 3.20 van dit arrest heeft het hof vastgesteld dat ViMa geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ViMa aan de in dat verslag vermelde afspraken is gebonden. HaSa heeft in een brief van 6 juni 2012 op dat verslag puntsgewijs gereageerd. Daarop hebben partijen opnieuw een bespreking gehad op 12 juni 2012. Ook daarvan is door een medewerker van ViMa een verslag gemaakt. In het verslag van

4 juni 2012 staat dat ViMa de vordering van HaSa ‘Back-to-back Maschinenhaus 2,8 mio €’ niet erkent. In de brief van 6 juni 2012 meldt HaSa dat zij deze vordering handhaaft. In het verslag van 12 juni 2012 is op dit onderdeel opgenomen:

Der Bonus auf Lohnnachtrag für das Maschinenhaus würden wir zahlen.

Partijen zijn het niet eens over de uitleg die hieraan moet worden gegeven en evenmin over de status van het stuk van 12 juni 2012. ViMa stelt dat zij voor het meerwerk bij het Maschinenhaus al heeft betaald. Volgens ViMa is dit onderdeel van het door RWE erkende meerwerk NVT01 van 23 september 2010. ViMa betwist dat zij daarnaast nog een bedrag moet voldoen. ViMa wijst nog op de brief van HaSa van 11 mei 2012 waaruit volgens ViMa blijkt dat HaSa zelf de vordering van 2,8 mio ‘
idiotisch’ vindt. ViMa wijst er ten slotte nog op dat deze vordering volgens HaSa in de vordering is begrepen die zij bij de rechtbank heeft ingediend. In dat geval kan de vermeerderde vordering niet worden toegewezen, omdat HaSa dan dubbel betaald krijgt. Voor het geval deze vordering niet is begrepen in de vordering van HaSa bij de rechtbank beroept ViMa zich op verjaring. De vordering is dan voor het eerst in de memorie van antwoord ingesteld, terwijl deze vordering volgens HaSa al in 2012 opeisbaar is geworden.

3.62.

Het hof zal eerst het meest verstrekkend verweer van ViMa bespreken. Uit de spreekaantekeningen van HaSa voor de mondelinge behandeling bij het hof blijkt het volgende. HaSa stelt dat ViMa zich voor het eerst bij het pleidooi van 26 maart 2014 op het verslag van 12 juni 2012 heeft beroepen. Volgens HaSa heeft ViMa in dat verslag erkend het bedrag van 2,8 miljoen schuldig te zijn. Volgens HaSa is daarmee ook de verjaring gestuit en is de verjaring bovendien gestuit gedurende de periode dat de procedure bij de rechtbank aanhangig is geweest. Dat laatste gaat in ieder geval niet op, omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de vordering van 2,8 miljoen geen kenbaar onderdeel was van de vordering van HaSa in de procedure bij de rechtbank. Dat laatste betekent dat zelfs als in het verslag van 12 juni 2012 een erkenning moet worden gelezen die de verjaring stuit, het op de weg van HaSa had gelegen uit te leggen wanneer zij de door die stuiting gestarte nieuwe verjaringstermijn opnieuw heeft gestuit. Die stuiting had moeten plaatsvinden voor

26 maart 2019 (datum pleidooi vermeerderd met vijf jaar), althans vóór 14 mei 2019 (datum akte van HaSa vermeerderd met vijf jaar). Dat een dergelijke stuiting heeft plaatsgevonden is door HaSa niet voldoende duidelijk gesteld. Daarmee slaagt het beroep op verjaring dat ViMa ten aanzien van deze vordering van HaSa heeft gedaan. Kort samengevat zal het hof de vermeerdering van eis door HaSa toestaan, maar de vordering waarmee zij haar eis vermeerdert afwijzen, omdat die is verjaard.

De vorderingen van ViMa

Vordering A, een verklaring voor recht over de verrekeningsbevoegdheid

3.63.

De eerste vordering van ViMa ziet op haar bevoegdheid tot verrekening van een eventueel toe te wijzen vordering van HaSa met haar eigen vordering op HaSa. Dat ViMa die vordering heeft volgt uit de wet en is door HaSa niet bestreden. Dit onderdeel van de vorderingen van ViMa kan worden toegewezen in het geval ViMa een vordering tot betaling van enig bedrag op HaSa zal blijken te hebben.

Vordering B (post van € 850.850), vordering C en vordering D, de bankgarantie

3.64.

De rechtbank heeft HaSa in het eindvonnis van 26 januari 2022 veroordeeld tot teruggave van de in opdracht van ViMa verstrekte bankgarantie. HaSa heeft hiertegen geen incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat dit deel van het vonnis van de rechtbank in stand zal blijven. In het geval het hof omwille van de duidelijkheid het vonnis van 26 januari 2022 geheel zal vernietigen, zal deze vordering opnieuw worden toegewezen. Vordering D van ViMa is daarom in hoger beroep in zoverre toewijsbaar. Vordering B en vordering C van ViMa hebben betrekking op de kosten van de bankgarantie. ViMa stelt dat HaSa ten onrechte beslag heeft gelegd, althans ten onrechte voor een vordering van € 18.000.000,00. Uit de beoordeling tot nu toe volgt dat HaSa in ieder geval een vordering op ViMa heeft van ruim 5,4 miljoen euro. Dat HaSa beslag heeft gelegd is daarmee op zichzelf gerechtvaardigd. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van bevoegdheid. Uit de toelichting van ViMa op grief 17, waarin zij ook verwijst naar hoofdstuk 13 van haar antwoordconclusie van 21 oktober 2020, leidt het hof af dat ViMa vindt dat HaSa voor een veel te hoog bedrag beslag heeft gelegd, waardoor ViMa op onnodig hoge kosten is gejaagd. Naar het oordeel van het Hof heeft ViMa hiermee onvoldoende onderbouwd dat aan de strenge toets van de misbruik van bevoegdheid is voldaan. Niet is gebleken dat HaSa het middel van de conservatoire beslaglegging heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld. Evenmin volgt uit de stellingen van ViMa dat HaSa voor een veel te hoog bedrag beslag heeft gelegd met geen ander doel dan het schaden van ViMa, of dat sprake is van een onevenredigheid tussen het belang van HaSa bij de uitoefening van haar recht om conservatoir beslag te leggen tot de door haar gepretendeerde vordering en het belang van ViMa dat daardoor is geschaad. Het enkele feit dat de kosten van het stellen van een bankgarantie voor ViMa lager zouden zijn geweest als HaSa beslag had gelegd voor het bedrag dat zij in hoger beroep toegewezen zal krijgen, is daarvoor niet genoeg. Dit betekent dat de vorderingen van ViMa tot vergoeding van de kosten van het stellen van een bankgarantie zullen worden afgewezen.

Vordering B (overige posten)

de terugbetaling van de bonussen

3.65.

Zoals uit het oordeel van het hof in 3.48 en volgende blijkt heeft ViMa geen recht op terugbetaling van een bedrag van € 650.000 wegens onverschuldigd betaalde bonussen. Dit deel van de vordering van ViMa zal daarom worden afgewezen.

Schade aan het bekistingsmateriaal

3.66.

Deze post heeft betrekking op de kosten die ViMa heeft moeten voldoen aan Doka vanwege vermissing van en schade aan de gehuurde bekistingsmaterialen. Partijen zijn het erover eens dat samen met Doka is afgesproken dat deze kosten als volgt worden verdeeld: Doka draagt 30%, ViMa 10% en HaSa 60%.

ViMa stelt dat met HaSa op 31 augustus 2011 is afgesproken dat bij de hoogte van de aan Doka te betalen vergoeding niet meer zou worden uitgegaan van de nieuwwaarde, maar van de daadwerkelijk door Doka in rekening gebrachte kosten. HaSa beroept zich op de bijlage bij de overeenkomst van 31 augustus 2011 waaruit blijkt dat ViMa en Doka hebben afgesproken dat op de te betalen schadevergoeding een korting van 7% over de omzet in mindering wordt gebracht en dat Doka en ViMa die korting hebben gefixeerd op € 425.000. HaSa erkent dat zij na verrekening van het bedrag van € 425.000 een bedrag van € 216.723,58 aan ViMa moet betalen, want zij heeft haar vorderingen op ViMa met dit bedrag verminderd wegens nog te betalen vergoeding van schade aan bekistingsmateriaal (zie 3.6 van dit arrest). HaSa betwist dat ViMa meer schade heeft geleden die aan haar kan worden toegerekend.

3.67.

ViMa stelt dat zij de volgende bedragen aan Doka heeft betaald (zie 12.25 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020):

Fehlmaterial I (code 70, Auftrag/Verkauf) € 361.206,74

Fehlmaterial II (code 80, Kaufübernahme) € 287.278,84

Defektmaterial (code 90) € 480.018,24

Sanierung (code 100) € 38.597,50.

Het totaalbedrag van de schade aan het bekistingsmateriaal bedraagt daarmee volgens ViMa € 1.167.101,32, waarvan HaSa 60% dient te betalen.

3.68.

Het hof passeert het betoog van HaSa in 19.1 van de memorie van antwoord, voor zover zij daarin stelt bereid te zijn tot een maximale verrekening van € 153.205 wegens de schade aan het bekistingsmateriaal. HaSa erkent reeds tot een hogere verrekening gehouden te zijn. Het hof verwijst daarvoor naar 3.6 van dit arrest. Verder stelt het hof voorop dat de korting op de te betalen schadevergoeding die ViMa heeft bedongen bij Doka rechtsreeks doorwerkt in de relatie tussen ViMa en HaSa. ViMa stelt immers dat haar schade bestaat uit de kosten die zij aan Doka moet vergoeden. Dat betekent dat de werkelijk door Doka geleden schade tot het bedrag van de bedongen korting geen schade van ViMa is. Dat deel van de werkelijke schade van Doka hoeft HaSa dus ook niet aan ViMa te vergoeden. Verder gaat het hof uit van de afspraak die partijen op 31 augustus 2011 hebben gemaakt op dit punt. Tussen HaSa en ViMa moet de schade aan het bekistingsmateriaal worden berekend aan de hand van de door Doka bij ViMa in rekening gebrachte kosten. Bepalend voor de omvang van de vordering van ViMa op dit onderdeel is dus allereerst het bedrag dat zij na aftrek van de bedongen korting aan Doka heeft moeten betalen. Voor zover dat meer bedraagt dan (216.723,58 : 60% =) € 361.205,96 zal bovendien moeten worden aangetoond dat dit meerdere aan HaSa kan worden toegerekend. Toewijzing van dit onderdeel van de vordering van ViMa is niet afhankelijk van de goedkeuring van HaSa van de gestelde schade als gevolg van beschadigingen of vermissingen. Voor zover HaSa dit standpunt in hoger beroep nog handhaaft, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd.

3.69.

ViMa verwijst ter onderbouwing van dit deel van haar vordering naar de producties 76 tot en met 84 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. Die producties maken geen onderdeel uit van het procesdossier bij het hof, zodat het hof niet kan beoordelen welke conclusies daaruit kunnen worden getrokken. Zoals hiervoor in 3.18, 3.43 en 3.47 overwogen, is het hof voornemens een deskundige te benoemen, waarbij het het meest voor de hand ligt dezelfde deskundige te benaderen die in de procedure bij de rechtbank al een rapport heeft uitgebracht. Het hof stelt zich voor dat de deskundige ook de juistheid kan onderzoeken van de stellingen van ViMa dat zij voor een bedrag van € 1.167.101,32 facturen heeft betaald aan Doka ter vergoeding van schade aan en vermissing van bekistingsmateriaal. Indien de deskundige deze facturen en de betaling daarvan kan aantreffen in de administratie van ViMa, zal ViMa vervolgens in de gelegenheid worden gesteld nader toe te lichten waarom alle schadeveroorzakende gebeurtenissen die tot die facturen hebben geleid, aan HaSa moeten worden toegerekend. HaSa zal daar vervolgens op mogen reageren.

Herstelkosten UBZ kanalen

3.70.

ViMa verwijt HaSa dat zij de werkzaamheden aan de UBZ-kanalen ondeugdelijk heeft uitgevoerd, waardoor er lekkages optraden. Volgens ViMa bleken de door HaSa uitgevoerde voegen water door te laten. Nadat HaSa in gebreke was gesteld, heeft ViMa de gebreken door derden laten herstellen. ViMa verwijst naar de producties 86 tot en met 92 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020, maar die maken geen deel uit van het procesdossier in hoger beroep. ViMa verwijst ook naar productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.

3.71.

HaSa erkent dat bij verschillende uitpandige kanalen de afdichtingen ter hoogte van de aansluiting van het kanaal met de fundering niet goed waren, waardoor er vochtplekken konden ontstaan. HaSa is bereid de kosten van derden die dit hebben hersteld te betalen, mits de originele facturen worden overgelegd. De hoeveelheden water die op de door ViMa overgelegde foto’s zijn te zien, kunnen volgens HaSa alleen maar zijn veroorzaakt door via de openingen en uiteinden van de kanalen binnendringend water. Die openingen had ViMa moeten afdichten, hetgeen zij volgens HaSa kennelijk heeft nagelaten. Dat moet voor risico van ViMa blijven. Indringend grondwater kan de gefotografeerde hoeveelheden water niet veroorzaakt hebben omdat de kanalen liggen op een fundering van ten minste drie meter dik, aldus HaSa.

3.72.

Naar het oordeel van het hof kan de gegrondheid van de vordering van ViMa op dit onderdeel niet uit de stukken worden afgeleid, behoudens het door HaSa erkende deel. Nu ViMa zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, rust op haar de bewijslast. ViMa zal daarom eerst het origineel van de facturen die betrekking hebben op het erkende deel van de gebreken moeten overleggen, althans moeten specificeren welk deel van haar vordering daarop betrekking heeft. Daarbij kan ViMa de producties 86 tot en met 92 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 alsnog in het geding brengen. Het hof zal ViMa ook in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wenst te leveren van haar stelling dat voor het overige deel van haar vordering sprake was van gebreken in het werk van HaSa. Daarbij zal ViMa moeten betrekken of een door het hof te benoemen deskundige daarover nog een oordeel kan geven, gelet op het feit dat de kolencentrale inmiddels al jaren geleden is opgeleverd en sindsdien is gebruikt.

Herstelkosten Turbinentisch

3.73.

De Turbinentisch is een betonnen plaat in bouwdeel A0UMA waarop een grote turbine is geplaatst. OM trillingen op te vangen, is deze betonnen plaat geplaatst op veren. Om bewegingen te isoleren, moest volgens het ontwerp van de turbine leverancier rondom de betonnen plaat een voeg van 50 mm worden gerealiseerd. Volgens ViMa is dit ook zo met HaSa besproken. Volgens ViMa heeft HaSa in strijd met deze voorschriften een voeg van

30 mm breed gerealiseerd. Langs de turbinetafel moest HaSa verticaal prefab betonplaten aanbrengen. Aan de kant van de naast de turbinetafel gelegen oliekanalen moest HaSa een bekisting aanbrengen voor het storten van beton tussen de prefab betonplaten en deze bekisting, om op die manier een stevige wand naast de turbinetafel te realiseren. HaSa heeft de verticale prefab betonplaten niet goed tegen de turbinetafel aangebracht, waardoor deze volgens ViMa bij het storten van beton in de richting van de turbinetafel zijn gedrukt. Dat de prefab betonplaten al bij levering scheuren vertoonden betwist ViMa. ViMa heeft HaSa hiervoor bij brief van 6 oktober 2011 in gebreke gesteld en een termijn voor herstel gegeven (zie productie 11 bij de conclusie van antwoord in conventie). Omdat herstel door HaSa uitbleef, heeft ViMa zelf het gebrek laten herstellen. Voor de hoogte van de schade verwijst ViMa naar de facturen en onderliggende stukken van BBS, die zijn overgelegd als productie 52 bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens reliek in reconventie en productie 100 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. ViMa stelt dat HaSa zich in haar brief van

11 mei 2012 (productie 25 bij de dagvaarding) heeft verbonden om uit coulance de kosten van herstel van het gebrek aan de turbinetafel te vergoeden.

3.74.

HaSa stelt zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor het ontstaan van een te smalle voeg. Volgens HaSa heeft ViMa kapotte prefab betonplaten aangeleverd, welke door HaSa zijn verwerkt. Deze betonplaten bleken te zijn gescheurd, maar dat was niet van buitenaf te zien. Bij het storten van beton zijn deze prefab betonplaten vervolgens gebroken, waardoor de voeg van 50 mm vol is gelopen met beton. HaSa betwist ook de hoogte van de door ViMa gestelde herstelkosten. Volgens HaSa zijn de werkelijke kosten niet uit de door ViMa overgelegde kostenraming af te leiden. HaSa betwist ook te hebben toegezegd deze kosten met haar vordering te zullen verrekenen.

3.75.

Naar het oordeel van het hof kan de gegrondheid van de vordering van ViMa op dit onderdeel niet uit de stukken worden afgeleid. Daarbij is het hof van oordeel dat uit de brief van 11 mei 2020 geen onvoorwaardelijke erkenning van aansprakelijkheid door HaSa kan worden afgeleid. ViMa zal eerst de producties 93 tot en met 100 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 alsnog in het geding moeten brengen. Het hof zal ViMa ook in de gelegenheid stellen de definitieve facturen die ten grondslag liggen aan deze schadepost in het geding te brengen, voor zover die nog geen onderdeel zijn van de eerder genoemde producties 93 tot en met 100. HaSa zal zich hierover mogen uitlaten. Nu HaSa zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de door ViMa geleverde prefab betonplaten gebrekkig waren, zal HaSa zich ook mogen uitlaten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wenst te leveren van haar stellingen op dit punt. Daarbij zal HaSa moeten betrekken of een door het hof te benoemen deskundige daarover nog een oordeel kan geven, gelet op het feit dat de kolencentrale inmiddels al jaren geleden is opgeleverd en sindsdien is gebruikt.

Herstelkosten volgens VSO met RWE

Algemeen

3.76.

ViMa stelt dat zij op 18 december 2013 met RWE een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot een deel van de tussen ViMa en RWE gerezen discussiepunten. Een deel van die punten betrof gebreken in het werk van HaSa, aldus ViMa. Deze regeling zag op gebreken waarvan herstel voor ViMa onmogelijk of ondoelmatig zou zijn of waarvan herstel – in het licht van de kosten daarvan – redelijkerwijs niet van ViMa gevergd kon worden. Volgens ViMa betreft dit een bedrag van € 4.500.000. Daarnaast werd nog afgesproken dat RWE een bedrag van € 605.036,74 in mindering mocht brengen voor gebreken aan de ankerplaten. De grondslag voor de vaststelling van deze gebreken en de bijbehorende afkoopsommen was onder meer de TÄM-liste (Technische Änderungsmittteilung) van 23 januari 2013. Dit is een lijst om de kosten te registreren die RWE heeft moeten maken ten gevolge van fouten van HaSa. Hierin zijn de kosten van nevenaannemers opgenomen die zijn ingediend om gebreken van HaSa te herstellen. Volgens ViMa heeft HaSa door het werk te verlaten en niet meer terug te keren er voor gekozen de gebreken niet zelf te herstellen, zodat ViMa gerechtigd is de kosten van herstel bij HaSa in rekening te brengen.

3.77.

HaSa stelt ten aanzien van deze vordering allereerst: “
Voor zover deze vordering (Deel V) niet is verjaard dient deze i.e.g. vanwege rechtsverwerking te worden afgewezen, om redenen als toegelicht in ad Grief 4.” (Zie 21.5 van de memorie van antwoord onder het derde gedachtestreepje.) Het hof leest hierin geen voldoende onderbouwd beroep op verjaring. Veder is het standpunt van HaSa zoals zij dat formuleert in reactie op de vierde grief van ViMa reeds gepasseerd in 3.5 van dit arrest. Het hof passeert daarom het beroep op rechtsverwerking.

3.78.

ViMa heeft de vaststellingsovereenkomst met RWE en de daarbij behorende TÄM-liste in hoger beroep nog niet overgelegd. Dat betreft de producties 101 en 102 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. ViMa heeft wel als productie 62 bij die antwoordconclusie haar schematisch overzicht genaamd “Aufschlüsselung Summe Abgeltung” in het geding gebracht, waarin zij per met RWE afgerekend gebrek aangeeft voor welk bedrag zij het desbetreffende gebrek aan HaSa toerekenbaar vindt. Het enkele feit dat ViMa een regeling heeft getroffen met RWE over door RWE gestelde gebreken, is voor het hof echter onvoldoende om in de relatie tussen HaSa en ViMa te kunnen oordelen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van HaSa. Evenmin leidt de afspraak met RWE ertoe dat in de relatie tussen HaSa en ViMa bij een bepaald onderdeel de schade van ViMa gelijk is aan het bedrag waarvoor ViMa dat onderdeel heeft geschikt met RWE. HaSa heeft er in dit verband terecht op gewezen dat zij op geen enkele manier betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afspraken tussen ViMa en RWE. Het hof zal daarom de onder dit deel van de vordering van ViMa opgenomen onderdelen per post beoordelen. Dat betekent dat ViMa per post – bij voldoende betwisting door HaSa – zal moeten aantonen dat sprake is van tekortkoming aan de zijde van HaSa en dat zij schade heeft geleden tot het door haar gestelde bedrag. De vaststellingsovereenkomst tussen ViMa en RWE is daarbij in zoverre van belang, dat de schade van ViMa in ieder geval maximaal het bedrag beloopt waarvoor zij de desbetreffende post in de vaststellingsovereenkomst heeft geschikt met RWE.

De Ankerplatten

3.79.

ViMa stelt dat HaSa de ankerplaten (deels) niet volgens de overeengekomen specificaties en toleranties heeft aangebracht. Volgens ViMa is overeengekomen dat de ankerplaten worden geplaatst overeenkomstig de norm DIN 18202, tabellen 1 en 2. Ook verwijt ViMa HaSa dat de ankerplaten soms op de verkeerde plaats zijn aangebracht of zelfs in het geheel ontbreken. Bij brief van 3 mei 2012 (productie 8 bij de conclusie van antwoord, tevens van conclusie van eis in reconventie) heeft ViMa HaSa hierop aangesproken en daarbij een lijst gevoegd van geconstateerde afwijkingen. Deze productie bevat meerdere brieven met diverse lijsten met afwijkingen. In totaal beslaat productie 8 452 pagina’s. Zonder voldoende specifieke toelichting, die naar het oordeel van het hof ontbreekt, kan het hof hier weinig mee. ViMa had moeten specificeren welke ankerplaten niet juist (of in het geheel niet) zijn aangebracht.

3.80.

HaSa beschikte volgens ViMa niet over voldoende gecertificeerd personeel om de ankerplaten aan de wapening te lassen. In de overeenkomst van 1 december 2010 zijn partijen daarom overeengekomen dat ViMa gecertificeerde lasser ter beschikking zou stellen, om de ankerplaten vast te lassen. Volgens ViMa werkten deze lassers onder instructie en verantwoordelijkheid van HaSa en is daartegenover afgesproken dat de door HaSa te hanteren eenheidsprijs met 40% werd verminderd. ViMa betwist dat RWE of ViMa de plaatsing van de ankerplaten diende te keuren of controleren. Volgens ViMa controleerde zij steekproefsgewijs de wapening aan de hand van de ontwerptekeningen. Partijen zijn niet overeengekomen dat de eindverantwoordelijkheid voor de juiste plaatsing van de ankerplaten bij ViMa ligt. ViMa wijst er nog op dat niet juist aangebrachte ankerplaten niet meer te corrigeren zijn. Alleen in sommige gevallen waren herstelwerkzaamheden mogelijk, om de ankerplaten alsnog bruikbaar te maken

3.81.

HaSa stelt dat zij ongeveer 30% van het totaal aantal ankerplaten heeft geplaatst. HaSa maakt onderscheid tussen gelaste en niet gelaste ankerplaten. Verticaal geplaatste ankerplaten dienden aan de wapening te worden vast gelast. Horizontaal geplaatste ankerplaten werden niet gelast; deze rusten op de bekisting (als de ankerplaat aan de onderzijde van de betonconstructie werd geplaatst) of werden aan de wapening vastgespijkerd (als de ankerplaat aan de bovenkant van de betonconstructie werd geplaatst). Voor het lassen van de ankerplaten had HaSa geen gecertificeerde medewerkers. De verticale ankerplaten werden daarom door een Pools bedrijf aangebracht. Dit bedrijf werkte volgens HaSa rechtsreeks in opdracht van RWE/ViMa. HaSa stelt dat zij het stramien voor het plaatsen van de ankerplaten uitzette in het werk. Voordat er vervolgens beton gestort werd, controleerde een Prüfengineer van RWE de wapening en ankerplaten. Dit gebeurde op zicht aan de hand van de bouwtekeningen. De eindverantwoordelijkheid voor de juiste plaatsing van de ankerplaten rustte daarmee volgens HaSa op RWE/ViMa. HaSa heeft om deze reden in haar brief van 7 februari 2011 (productie 54 bij de conclusie van dupliek in reconventie) haar aansprakelijkheid op dit punt afgewezen. In deze procedure beroept HaSa zich op eigen schuld aan de zijde van ViMa. Bovendien betwist HaSa dat sprake is van een gebrek. Het enkele feit dat ankerplaten niet binnen de tolerantie zijn geplaatst betekent niet dat sprake is van een gebrek. In de visie van HaSa is pas sprake van een gebrek indien een ankerplaat zodanig afwijkend is geplaatst dat de in het bestek voorziene lasverbinding niet mogelijk is, omdat die verbinding op, tegen of over de rand van de afwijkend geplaatste ankerplaat komt. HaSa heeft er ook nog op gewezen dat zij bepaalde ankerplaten in overleg met ViMa anders heeft geplaatst dan was opgenomen in het bestek.

3.82.

ViMa heeft verwezen naar de producties 101 tot en met 112 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. Deze producties maken geen deel uit van het procesdossier in hoger beroep. ViMa dient deze alsnog in het geding te brengen. Het hof heeft op dit onderdeel ook behoefte aan een nadere toelichting van partijen en wel over de volgende aspecten van dit onderdeel van de vordering van ViMa:

Zijn partijen het erover eens dat de ankerplaten volgens DIN norm 18202, tabellen 1 en 2 dienden te worden aangebracht; Zijn er in het bestek aanvullende of afwijkende eisen opgenomen?
Wat zijn partijen overeengekomen met betrekking tot het inschakelen van gecertificeerde lassers door ViMa? Bij wie rustte de eindverantwoordelijkheid voor de lassers? Waaruit blijkt dit? Hoe moet de overeenkomst van 1 december 2010 op dit punt worden uitgelegd?
Wat zijn partijen overeengekomen op pagina 57 van het bestek (zie punt 108 van de conclusie van antwoord in reconventie)? Meer specifiek: is overeengekomen dat de controle van de plaatsing van de ankerplaten door ViMa zou worden gedaan en waaruit blijkt op wie de eindverantwoordelijkheid voor de juiste positionering van de ankerplaten rustte?
Wanneer is sprake van een gebrek bij de plaatsing van de ankerplaten? Is de enkele afwijking van de onder de DIN norm toegestane tolerantie voldoende om van een tekortkoming aan de zijde van HaSa te kunnen spreken, of is daarvoor nodig dat de aan de ankerplaat te lassen constructie niet op de in het bestek voorziene wijze geplaatst kon worden? Het hof is voorshands van oordeel dat dit laatste niet kan worden uitgesloten. ViMa zal daarop mogen reageren.
Kan ViMa een overzicht verstrekken ten aanzien van welke individuele ankerplaten zij HaSa een verwijt maakt en is per individuele ankerplaat het verweer van HaSa voldoende duidelijk?
Volgens de bijlage bij de overeenkomst van 17 juni 2011 en de brief van 11 mei 2012 bedraagt de verrekening op dit punt € 111.382,31. Hoe verhoudt dit bedrag zich tot de vordering van ViMa van 614.889,14? Is deze verrekening daarin al verwerkt? Zo nee, heeft deze verrekening op andere wijze plaatsgevonden?

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen hiervoor een akte te nemen.

Overige herstelkosten volgens de VSO met RWE

3.83.

Om deze onderdelen van de vordering van ViMa te kunnen beoordelen, zal ViMa allereerst de daarop betrekking hebben producties in het geding moeten brengen. Dit betreft de producties 113 tot en met 134 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. HaSa zal hierop mogen reageren. Ten aanzien van de post ‘
afrekening overige gebreken” van € 190.000 zal het hof ViMa in de gelegenheid stellen de twaalf in 26.4 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 vermelde onderdelen hiervan – overeenkomstig haar aanbod daartoe – nader te specificeren en daarbij per onderdeel aan te geven welk verwijt zij HaSa maakt en tot welke schade dit heeft geleid. ViMa zal hierbij ook moeten toelichten wanneer zij HaSa op deze verwijten heeft aangesproken.

Ook op dit punt zullen partijen nog een akte mogen nemen.

Herstelkosten stekeinden

3.84.

ViMa stelt dat tot de werkzaamheden van HaSa behoorde om stekeinden aan te brengen. Volgens ViMa heeft HaSa die niet overal, althans niet overal op de juiste plaats, aangebracht. ViMa stelt dat zij de stekeinden alsnog heeft aangebracht, althans alsnog op de juiste plaats heeft aangebracht. ViMa verwijst naar pagina 95 van de Leistungsverzeichnis (zie productie bij de dagvaarding) voor de eisen voor het aanbrengen van het wapeningsstaal. ViMa stelt dat de meeste gebreken in de aangebrachte wapening pas nadat HaSa het werk had voltooid werden geconstateerd. OM de met RWE afgesproken termijnen te kunnen waarborgen heeft ViMa in een aantal gevallen afgezien van het sturen van ingebrekestellingen aan HaSa en heeft zij zelf de gebreken hersteld. ViMa meent dat zij hiertoe bevoegd was, omdat van haar niet kon worden gevergd dat zij HaSa gelegenheid zou geven tot herstel, zeker niet omdat HaSa het werk inmiddels had verlaten. Bovendien wijst ViMa erop dat herstel heeft plaatsgevonden door het aanbrengen van wapeningsstaal met behulp van Hilti-Hit HY 150 chemische ankers. HaSa beschikte volgens ViMa niet over voldoende geschoold personeel voor het verwerken hiervan. ViMa verwijst naar productie 135 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 voor een overzicht van de ingebrekestellingen terzake de wapening die zij wel aan HaSa heeft verzonden. ViMa heeft haar schade berekend op basis van de werkelijk verwerkte hoeveelheden en de prijs die ViMa voor dergelijke werkzaamheden heeft opgenomen in haar overeenkomst met RWE.

3.85.

HaSa heeft in de memorie van antwoord niet inhoudelijk op deze vordering gereageerd. Zij verwijst naar haar algemene verweer met betrekking tot de schadeposten waarvoor ViMa met RWE een regeling heeft getroffen. Verder vraagt HaSa om alsnog op deze vordering te mogen reageren.

3.86.

Het hof leest in de vordering van ViMa niet dat haar vordering met betrekking tot de stekeinden onderdeel is van de met RWE getroffen schikking. Overigens wijst het hof naar zijn oordeel over het algemene verweer van HaSa tegen de daarop gebaseerde vordering. Hoewel HaSa al inhoudelijk op deze vordering had kunnen reageren, zal het hof ViMa eerst in de gelegenheid stellen de producties waarop zij zich in dit verband beroept (productie 135 en 136 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020) alsnog in het geding te brengen. Het hof verwacht van ViMa ook dat zij duidelijk specificeert welke stekeinden ontbraken en welke stekeinden onjuist geplaatst waren en ten aanzien van welke stekeinden zij een ingebrekestelling heeft verzonden en ten aanzien van welke stekeinden niet. HaSa mag zich vervolgens over deze producties en de daarop gebaseerde vordering uitlaten. Afhankelijk van de nadere standpunten van partijen zal het hof verder beslissen over de wijze waarop deze vordering moet worden beoordeeld.

Herstelkosten restgebreken

3.87.

Volgens ViMa heeft zij in de aanloop naar de oplevering van het werk aan RWE nog heel veel restgebreken in het werk van HaSa geconstateerd en vervolgens moeten oplossen. Een groot deel hiervan is door HaSa onopgelost gelaten, omdat zij in 2012 het werk heeft verlaten. Volgens ViMa gaat het om 152 restgebreken, overeenkomstig het overzicht in productie 137 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020. Voor deze restgebreken heeft ViMa ingebrekestellingen verstuurd (productie 138 bij de antwoordconclusie van

21 oktober 2020). HaSa heeft naar aanleiding daarvan geen herstelwerkzaamheden verricht. ViMa heeft het herstel zelf uitgevoerd en de daaraan bestede uren bijgehouden (productie 139 bij de antwoordconclusie van 21 oktober 2020).

3.88.

Hoewel HaSa ook op deze vordering inhoudelijk had kunnen reageren, zal het hof ViMa eerst in de gelegenheid stellen de producties waarop zij zich in dit verband beroept (productie 137 tot en met 139 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020) alsnog in het geding te brengen. ViMa zal daarbij – overeenkomstig haar aanbod in punt 28.3 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 – een nadere toelichting mogen geven dat het gaat om aan HaSa toe te rekenen gebreken, ter zake waarvan HaSa in verzuim is komen te verkeren. ViMa zal daarbij ook – overeenkomstig haar aanbod in punt 28.6 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 – een nadere toelichting mogen geven dat de herstelkosten daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van de gebreken ten aanzien waarvan HaSa in verzuim verkeerde. HaSa mag zich vervolgens over deze producties en de daarop gebaseerde vordering uitlaten. Afhankelijk van de nadere standpunten van partijen zal het hof verder beslissen over de wijze waarop deze vordering moet worden beoordeeld.

Restant verrekenposten o.g.v. overeenkomst 17 juni 2011

3.89.

Dit onderdeel van haar vorderingen baseert ViMa op de overeenkomst van

17 juni 2011. Daarin is opgenomen:

“
Gemaβ Vereinbarung wird folgender Betrag bij Ha-Sa verrechnet. Diese kosten sind Stand 17.06.2011.

Pos. 1 – 19 651.039,54 €”

Volgens ViMa betwist HaSa dit bedrag niet, maar stelt HaSa dat het al is verrekend in de overeenkomst van 31 augustus 2011 (zie punt 14 onder d. van de dagvaarding). ViMa erkent dat HaSa op grond van de overeenkomst van 31 augustus 2011 op het te verrekenen bedrag een bedrag van € 256.854 in mindering mag brengen (vanwege
Behinderungen durch K-49, zie post 3 van die overeenkomst), maar tekent daarbij aan dat volgens HaSa zelf op dit bedrag weer € 54.723,60 in mindering strekt (zie punt 16 van de dagvaarding). Volgens ViMa heeft zij nog recht op 651.039,54 -/- (256.854 -/- 54.723,60) = 448.909,14.

ViMa erkent geen verdere verrekening. Onder sub 4 van de overeenkomst van 31 augsutsu 2011 hebben partijen nog afspraken gemaakt over vertragingsschade die is ontstaan bij het werken met glijbekisting voor de ronde silowanden, maar die afspraak is volgens VIMa gemaakt onder de voorwaarde dat ViMa van RWE een ‘moeilijkheidstoeslag voor het aanbrengen van de wapening bij de ronde silowanden in glijbekisting’ zou krijgen van € 340 per ton onder meerwerk N 24.01. Volgens ViMa heeft RWE deze toeslag afgewezen met uitzondering van een post van € 17.741,70, zoals is vastgelegd in ‘Nachtrag NA 93’.

3.90.

Hasa erkent de aanspraak van ViMa op grond van de overeenkomst van

17 juni 2011. Volgens HaSa is hiermee al rekening gehouden. In de dagvaarding heeft HaSa daarover opgemerkt dat in de overeenkomst van 31 augustus 2011 nog een aantal andere bedragen verrekend wordt. Onder sub 3 van die overeenkomst is het bedrag wegens vertraging door K-49 opgenomen (€ 256.854). Daarop moet in mindering worden gebracht het uurloon voor K-49 (€ 54.723,60). Volgens HaSa is onder sub 4 van die overeenkomst tussen partijen ook een verrekening overeengekomen voor de vertraging die is ontstaan door het werken met glijbekisting bij de ronde silowanden. In de overeenkomst van

31 augustus 2011 zijn de vertragingskosten vastgesteld op € 24.300 per week. In de overeenkomst is uitgegaan van een vertraging van 15 weken, dus een bedrag van € 364.500. Volgens HaSa is de vertraging uiteindelijk nog 5 weken extra geweest. Dat betekent nog een verrekening van € 121.500. Volgens punt 16 van de dagvaarding van HaSa resulteert dit alles in een door ViMa te betalen bedrag van € 37.090,86. Ook in hoger beroep heeft HaSa gesteld dat deze aanspraak van ViMa al is betaald door verrekening.

3.91.

Het hof stelt vast dat het door HaSa genoemde bedrag van € 37.090,86 door haar in de procedure bij de rechtbank is gevorderd als post 6 (zie 2.2 van dit arrest). ViMa heeft geen kenbare grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dit deel van de vordering van HaSa toewijsbaar is. De vraag is hoe dat zich verhoudt tot dit onderdeel van de vordering van ViMa. Gelet op de recente uitspraak van de Hoge Raad van 26 mei 2023 (ECLI:NL:HR:2023:784), waarin de Hoge Raad terug komt van zijn eerdere jurisprudentie op dit punt, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over de gevolgen van dit arrest uit te laten.

3.92.

In de overeenkomst van 31 augustus 2011 is opgenomen bij onderdeel 4:

“
Gleitarbeiten R2UET

- Schreiben HaSa vom 12.08.2011

Unter der Annahme, da Vima respektive Hasa die Zulageposition gemäβ N 24.01 mit 340,00 Euro/to voll durchsetzt wird folgende Vereinbarung für Unterbrechungen bei Gleitarbeiten für die Bewehrungsarbeiten vereinbart.”

HaSa zal zich moeten uitlaten over deze voorwaarde, die het standpunt van ViMa zou kunnen ondersteunen. Het hof zal later beslissen of ViMa – overeenkomstig haar aanbod daartoe in punt 29.15 van de antwoordconclusie van 21 oktober 2020 – de zeer omvangrijke ‘Nachtrag NA 93’ moet overleggen.

Samenvatting tot nu toe en vervolg van de procedure

3.93.

Uit het voorgaande volgen ten aanzien van de vorderingen van HaSa de volgende beslissingen:

Van vordering 1 is € 3.143.443,23 dat voor de grote bouwplaatsen is gefactureerd toewijsbaar;
Van vordering 1 is van het deel dat ziet op de kleine bouwplaatsen een bedrag van € 331.399,92 toewijsbaar;
Vordering 2 is toewijsbaar tot een bedrag van € 1.743.215,23;
Vordering 4 is geheel toewijsbaar (€ 350.000,00);
Vordering 10 (€ 34.000,00) is toegewezen en staat in hoger beroep niet ter discussie;
De verrekening van € 216.723,58 (onderdeel 11) blijft in hoger beroep gehandhaafd;
Vordering 5 (bonussen uit de overeenkomst van 17-11-2011, groot € 843.500) zal worden afgewezen;
De vordering van € 2.800.000,00 vanwege bonussen voor het Machinenhaus zal worden afgewezen.

3.94.

Uit het voorgaande volgen ten aanzien van de vorderingen van ViMa de volgende beslissingen:

Vordering A over de bevoegdheid tot verrekening kan worden toegewezen in het geval ViMa een vordering tot betaling van enig bedrag op HaSa zal blijken te hebben;
Vordering D over de teruggave van de bankgarantie zal worden toegewezen;
De vorderingen over de vergoeding van de kosten van de bankgarantie (voor een bedrag van € 850.850 onderdeel van vordering B en vordering C) zullen worden afgewezen;
De vordering tot terugbetaling van bonussen van € 650.000 (onderdeel van vordering B) zal worden afgewezen.

3.95.

Het hof heeft behoefte aan een reactie van beide partijen ten aanzien van het voornemen om een deskundige te benoemen voor:

de verdere beoordeling van het resterende deel van de kleine bouwplaatsen, onderdeel van vordering 1 van HaSa, zie 3.43 van dit arrest;
de beoordeling van vordering 3 van HaSa (de factuur van 18 april 2012), zie 3.47 van dit arrest;
de beoordeling van de vordering van ViMa met betrekking tot de kosten als gevolg van schade aan en vermissing van bekistingsmateriaal, zie 3.69 van dit arrest.

Partijen mogen zich uitlaten over het voornemen van het hof de eerder door de rechtbank benoemde deskundige opnieuw te benoemen. Ook mogen partijen aangeven of met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan en desgewenst een andere deskundige voordragen. Partijen kunnen zich ook uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen.

3.96.

Beide partijen zullen zich ook mogen uitlaten over de vragen van het hof met betrekking tot de vordering van ViMa wegens gebreken in de verwerking van de ankerplaten, zie 3.82 van dit arrest.

3.97.

Beide partijen worden ook in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het recente arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2023 (ECLI:NL:HR:2023:874) in relatie tot de door de rechtbank toegewezen vordering 6 van HaSa en de vordering van ViMa tot betaling van de restant verrekenposten uit de overeenkomst van 17 juni 2011, zie 3.91 van dit arrest.

3.98.

Het hof zal ViMa in de gelegenheid stellen om ontbrekende producties in het geding te brengen en zich uit te laten als bedoeld in:

3.72 van dit arrest (over de UBZ kanalen);
3.75 van dit arrest (over de turbinetafel);
3.82 van dit arrest (over de ankerplaten);
3.83 van dit arrest (over de overige herstelkosten uit de vaststellingsovereenkomst tussen RWE en ViMa);
3.86 van dit arrest (over de stekeinden);
3.88 van dit arrest (over de restgebreken).

3.99.

Het hof heeft behoefte aan een nadere toelichting van HaSa over de vermeerdering en vermindering van eis ten aanzien van vordering 3, de factuur van 18 april 2012, zie 3.46 van dit arrest. HaSa zal zich ook mogen uitlaten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wenst te leveren van haar stellingen dat de door ViMa geleverde prefab betonplaten gebrekkig waren. Daarbij zal HaSa moeten betrekken of een door het hof te benoemen deskundige daarover nog een oordeel kan geven, gelet op het feit dat de kolencentrale inmiddels al jaren geleden is opgeleverd en sindsdien is gebruikt, zie 3.75 van dit arrest. HaSa zal zich ook mogen uitlaten over de door ViMa gestelde voorwaarde in de overeenkomst van 17 juni 2011, zie 3.92 van dit arrest.

3.100. Het hof zal beslissen dat beide partijen tegelijkertijd een akte over het voorgaande mogen nemen. Vervolgens mogen beide partijen tegelijkertijd op elkaars akte reageren. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2024 voor het nemen van een akte aan de zijde van ViMa zoals bedoeld in 3.95, 3.96, 3.97, 3.98 en 3.99 van dit arrest en het tegelijkertijd nemen van een akte aan de zijde van HaSa zoals bedoeld in 3.95, 3.96, 3.97 en 3.99 van dit arrest;

4.2.

bepaalt dat beide partijen op elkaars akte mogen reageren, zes weken nadat de wederpartij de in 4.1 van dit arrest bedoelde akte heeft genomen;

4.3.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, R.E. Weening en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.