Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.332.840
(zaaknummer rechtbank Overijssel 10426775, zittingsplaats Zwolle)
beschikking van 4 maart 2024
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
die in hoger beroep is gekomen,
en bij de kantonrechter optrad als verweerder,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Stekelenburg,
tegen
Bedrijfsvoeringsorganisatie Shared Service Center ONS,
die is gevestigd in Zwolle,
en bij de kantonrechter optrad als verzoekster,
hierna: ONS,
advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis.
1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking [1] van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 20 juni 2023 tussen partijen heeft gegeven.
1.2
Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift dat is ontvangen op 19 september 2023,
- het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 7 februari 2024 is gehouden.
2.De kern van de zaak
2.1
[appellant] was bij ONS in loondienst werkzaam tot de kantonrechter op verzoek van ONS de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden per 1 september 2023 wegens ongeschiktheid voor de bedongen arbeid (d-grond), onder toekenning van een transitievergoeding van € 43.442,- bruto.
2.2
[appellant] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter. Het doel van het hoger beroep van [appellant] is dat het dienstverband wordt hersteld vanaf 1 september 2023, met veroordeling van ONS tot betaling van het niet uitbetaalde salaris.
Als dat niet kan, vraagt [appellant] (subsidiair) om ONS te veroordelen aan hem te betalen een (aanvullende) transitievergoeding van € 751,13 bruto en een billijke vergoeding van € 40.526,- bruto, of een bedrag dat het hof redelijk vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente. [appellant] vindt het ook onterecht dat hij door de kantonrechter in de proceskosten is veroordeeld. Hij vraagt het hof om ONS in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en die van het hoger beroep te veroordelen.
2.3
[appellant] vult in hoger beroep zijn verzoek aan met de vraag om ONS te veroordelen tot betaling van de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 6.000,-. Deze eisvermeerdering is in het eerste schriftelijke stuk in hoger beroep en dus tijdig gedaan. Daartegen is door ONS geen bezwaar gemaakt. Het hof zal op het gewijzigde verzoek van [appellant] beslissen.
2.4
Het hof beslist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Er is ook geen reden voor aanvullende vergoedingen. Alleen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter blijft niet in stand. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing is gekomen. Eerst wordt kort ingegaan op de vaststaande feiten.
3.De feiten
Partijen zijn het eens met de feiten die door de kantonrechter in rov. 3 en volgende zijn vastgesteld zodat het hof ook van die feiten uitgaat, aangevuld met wat in hoger beroep onbestreden is aangevoerd. Voor een goed begrip van de zaak worden de belangrijkste feiten hieronder weergegeven.
3.1
[appellant] is geboren [in] 1970. Op 11 juni 2000 is [appellant] in dienst getreden bij de provincie Overijssel. Daar vervulde hij werkzaamheden op IT-gebied. Vanaf 1 januari 2018 heeft [appellant] dat dienstverband voortgezet bij ONS, die voor de provincie en een aantal gemeenten op basis van een gemeenschappelijke regeling in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen (WGR) werkzaamheden verricht op het gebied van personeels- en salarisadministratie, ICT en inkoopadvisering. In verband met de invoering van de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren zijn partijen per 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst aangegaan. Daarop is van toepassing de Cao Samenwerkende Gemeentelijke Organisaties (hierna: de Cao).
3.2
De laatste functie die [appellant] bij ONS vervulde, was die van “infrastructuurbeheerder werkplek”. De omvang van zijn dienstverband was 36 uren per week. Zijn bruto maandsalaris bedroeg € 4.208,- te vermeerderen met een garantietoeslag van € 783,10 per maand, met 17,05% IKB en met overige emolumenten.
3.3
Sinds 1 januari 2018 was [appellant] bij ONS eerst werkzaam in de functie van ICT Beheerder. In die functie voerde hij feitelijk werkzaamheden uit op het gebied van werkplekbeheer (Workspace). Per 1 januari 2019 is [appellant] geplaatst in de functie van servicedeskmedewerker. Deze functie was gewaardeerd in functieschaal 8. Tot en met januari 2019 heeft [appellant] zich bij ONS met name bezig gehouden met telefonie. Daarna heeft hij zich ook met printers en e-mail bezig gehouden.
3.4
Op 31 juli 2019 is met [appellant] een beoordelingsgesprek gehouden. Daarvan is een verslag opgemaakt. Daarin staat dat de beoordeling plaatsvindt vanwege de voorlopige plaatsing van [appellant] binnen het team Workspace met het oog op de definitieve plaatsing van [appellant] binnen dat team in de functie van “workspace engineer”. In dat verslag worden de reguliere taken van die functie beschreven en wordt vermeld dat [appellant] de activiteiten en werkzaamheden sinds de start van de voorlopige plaatsing een aantal maanden vóór 31 juli 2019 goed heeft opgepakt. Er wordt ook melding gemaakt van de start van een afgesproken ontwikkeltraject dat tot zijn definitieve plaatsing leidt. Er worden cursussen en opleidingen genoemd die [appellant] heeft doorlopen en nog gaat doorlopen. Verder wordt het functioneren van [appellant] in het verslag, kort gezegd, als goed beoordeeld. Er wordt tevens in vermeld dat [appellant] per 1 september 2019 in de functie van workspace engineer wordt benoemd en dat dit betekent dat hij per 1 september 2019 van schaal 8 naar schaal 9 zal gaan. Een en ander is ook daadwerkelijk gerealiseerd.
3.5
Vanwege een herinrichting van de IT-organisatie bij ONS is [appellant] per 1 januari 2022 geplaatst in de functie van “infrastructuurbeheerder werkplek”. ONS had die herinrichting en plaatsing voordien aangekondigd in een brief aan [appellant] van 25 oktober 2021. Daarin staat onder meer dat de functie die [appellant] op dat moment heeft in de nieuwe IT-organisatie terugkomt, dat die functie mogelijk van titel wijzigt, dat er geringe wijzigingen in het takenpakket kunnen zijn aangebracht, maar dat die wijzigingen geen aanleiding geven om van een gewijzigde functie te spreken en dat er geen verandering van rechtspositie is.
3.6
ONS heeft het doel van de functie van infrastructuurbeheerder in de daartoe op 15 april 2022 vastgestelde functiebeschrijving als volgt beschreven:
“De infrastructuurbeheerder is verantwoordelijk voor het beschikbaar en actueel houden van de technische infrastructuur op netwerk- server/storage- en werkpleksysteemgebied. De beheerder zorgt ervoor dat de IT omgeving welke nodig is voor het leveren van de producten en diensten voldoet aan de behoefte van de klanten qua performance, beschikbaarheid en veiligheid. Deze werkzaamheden betreffen zowel on premise als cloud omgevingen.”
3.7
Binnen de functie van infrastructuurbeheerder onderscheidt ONS drie specialisaties in kennisgebied, te weten: Netwerk, Server/Storage en Werkpleksysteem. De “infrastructuurbeheerder werkplek” werkt binnen het kennisgebied Werkpleksysteem. In de functiebeschrijving is in de rubriek “specifieke opleidingseisen” onder meer vermeld “certificering op eigen specialisme”.
3.8
Op 12 mei 2021 heeft [appellant] zich ziek gemeld. In de maanden daarna is [appellant] gere-integreerd.
3.9
[appellant] heeft op 7 oktober 2021 aan zijn toenmalige manager IT Operations, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), gevraagd om per deeltaak van zijn functie aan te geven welke taken en verantwoordelijkheden er van hem verwacht worden. Op 15 oktober 2021 heeft [naam1] met een e-mail gereageerd. Daarin staat, refererend aan een gesprek daarover, onder meer dat [appellant] kan aangeven op welke onderdelen hij zich wil specialiseren en welke opleidingen hij wil volgen.
3.1
Op 9 december 2021 is [appellant] meegedeeld dat hij in de nieuwe IT-organisatie van ONS definitief is geplaatst in de functie van Infrabeheerder, met als specialisatie Werkpleksysteembeheer, daarmee kennelijk doelend op de functie “Infrastructuurbeheerder” als hiervoor beschreven.
3.11
Op 10 december 2021 heeft [appellant] , die zich op 3 november 2021 beter had gemeld, zich wederom ziek gemeld. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staat onder meer dat [appellant] arbeidsongeschikt is, omdat de werksituatie spanningen oproept.
3.12
Op 10 januari 2022 heeft (de gemachtigde van) [appellant] in een e-mailbericht geschreven dat er een groot verschil is tussen wat van [appellant] wordt verwacht en wat hij in zijn optiek kan leveren, dat [appellant] niet de kennis, kunde en vaardigheden heeft om taken op het gebied van VMWare, Citrix en Windows10 uit te voeren, dat is afgesproken dat [appellant] zich zou richten op mail en printers, dat de werkomstandigheden een blijvend risico zijn voor zijn gezondheid en dat in beider belang lijkt dat aan [appellant] passende werkzaamheden worden opgedragen die aansluiten bij zijn kennis, ervaring en ambitie.
3.13
Op 13 januari 2022 heeft ONS aan [appellant] een brief gestuurd waarin zij aangeeft dat de samenwerkingsrelatie tussen partijen niet vlekkeloos verloopt en dat ONS stappen wil zetten om tot een duurzame verbetering van de arbeidsrelatie te komen. ONS heeft in deze brief voorgesteld om een mediationtraject te beginnen waarin heldere afspraken worden gemaakt om de arbeidsrelatie op een duurzame en constructieve manier vorm te geven.
3.14
[appellant] heeft met mediation ingestemd. De mediation tussen partijen is begonnen op 27 januari 2022 en is op 22 maart 2022 afgesloten.
3.15
[naam1] heeft op vraag daartoe van [appellant] in een e-mailbericht van 9 maart 2022 aan [appellant] geantwoord dat inderdaad van [appellant] IT-werkzaamheden op het terrein van werkplekbeheer worden verwacht en dat hij, [naam1] , ervan uitgaat dat [appellant] (basale) trainingen gaat volgen op de vier grote onderwerpen Microsoft, Ivanti, Citrix en VMWare.
3.16
In een e-mailbericht van 24 maart 2022 van de mediator staat vermeld:
[ [naam1] , hof] heeft nogmaals uitgelegd dat het “de werkgever” er vooral om te doen is [appellant] met plezier naar zijn werk te laten gaan. Niet om hem beentje te lichten of een hak te zetten. Maar omdat er vanuit [ [naam1] ] de nodige twijfel bestaat of [appellant] zijn functie op een voldoende niveau kan gaan uitvoeren, biedt hij ook een alternatieve route aan. [appellant] denkt daar anders over en wil zo spoedig mogelijk in zijn functie aan het werk.
Wat is opgemerkt en afgesproken is:
“ [appellant] kiest er weloverwogen voor om zijn functie bij ONS te gaan oppakken en uitvoeren. (…)
ONS zal met [appellant] een maatwerktraject starten om hem op het vereiste kennis en vaardigheden niveau behorende bij zijn functie te krijgen. [naam2] maakt met [appellant] de afspraken en zal het traject begeleiden. [appellant] is van mening dat hij de taken die nu bij de functie horen in Workspace nooit zelfstandig heeft uitgevoerd en daarvoor de specialistische kennis/opleidingen ook niet heeft. [appellant] is bereid hierin zelf te investeren. De investering die gevraagd wordt van [appellant] is serieus en vraagt de komende maanden wel iets. De insteek van ONS is dat [appellant] in een half jaar onder begeleiding een aantal opleidingen volgt en flinke stappen maakt om klaar te zijn voor de functie. Voor de investering in tijd is het uitgangspunt dat ONS hiervoor een dag per week beschikbaar stelt en dat van [appellant] tenminste hetzelfde wordt gevraagd.”
3.17
In een e-mailbericht van 13 april 2022 heeft de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), toenmalig manager van [appellant] , aan [appellant] geschreven dat de insteek is dat [appellant] in een periode van één jaar toegroeit naar de functie die hij nu heeft en dat zij afspraken hebben gemaakt over de opbouw daarvoor, met een schets van concrete doelen per kwartaal als het gaat om certificering. Het e-mailbericht vermeldt verder dat het de bedoeling is dat [appellant] zelf het initiatief neemt om de certificeringen te behalen, dat ONS de kosten van trainingen en examens betaalt en dat [appellant] van ONS één dag per week voor studie krijgt. Tevens wordt vermeld dat [appellant] in het tweede en derde kwartaal bij de gemeente Westerveld wordt ingezet op het vlak van ‘local support’ om zodoende te kunnen opbouwen. Tot slot worden een aantal praktische werkafspraken weergegeven. Bij het e-mailbericht is als bijlage gevoegd een schematische weergave van het opbouwtraject (hierna: het opbouwtraject). In dat schema is vermeld dat het 1e deel (Q2 2022) ziet op behalen van vier certificaten op het terrein van Microsoft (MS900, MD100, MD101 en MS203) en het 2e deel (Q3 2022) op het behalen van drie certificaten op terrein van “Ivanti / Citrix basis” en dat het 3e deel (Q4 2022) en 4e deel (Q1 2023) is gericht op certificaten op het terrein van “Citrix professional” en praktijk delen 1 en 2.
3.18
Op 20 april 2022 heeft [naam2] van ONS onder meer aan [appellant] gemaild dat het fijn is dat het voorstel van zijn opbouw helemaal akkoord is.
3.19
Op 28 april 2022 heeft [naam2] , refererend aan een eerder gesprek, aan [appellant] gemaild dat er bij [appellant] nog wat scepsis is over het nut/noodzaak tot behalen van certificaten, maar dat dit een investering is in zichzelf en zijn technische kennis, die ook aantoonbaar mag zijn, dat de afspraak over het behalen van examens/certificaten blijft staan en dat wel is afgesproken dat [appellant] een set van proefexamens kan aanschaffen, zodat de drempel om weer examens te gaan doen wat lager wordt.
3.2
Op 6 mei 2022 is [appellant] begonnen als local support medewerker bij de gemeente Westerveld. Dat is een functie op schaal 7.
3.21
Op 12 mei 2022 heeft [appellant] aan [naam2] gemaild dat hij die dag is gebeld door Global Knowledge en dat hij heeft gesproken over de vier trainingen die hij moet volgen in de eerste fase (Q2) van het opbouwtraject. In dat e-mailbericht staat onder meer dat het advies is dat hij niet alle examens van tevoren moet inplannen, dat hij het beste eerst een cursus volledig moet doorlopen en hierna praktijkervaringen moet opdoen en extra cursusmateriaal moet leren en dat daarna het slagingspercentage het hoogst is voor het behalen van de certificaten.
3.22
In een emailbericht van 13 mei 2022 heeft [naam2] gereageerd dat hij hard wil vasthouden aan de opzet en het tempo van het totale ontwikkelplan dat is afgesproken, dat het advies van Global Knowledge past bij iemand die nieuw is in het IT-vak maar niet bij iemand als [appellant] , die al jaren in het IT-vak zit, voor fundamentals en associate-onderdelen.
3.23
Op 10 juni 2022 heeft [appellant] aan ONS bericht dat hij het certificaat voor de cursus MS-900 heeft behaald.
3.24
ONS heeft [appellant] voor de periode van 13 tot en met 17 juni 2022 studieverlof verleend voor een vijfdaagse training MD100.
3.25
[appellant] heeft in een e-mailbericht van 15 juni 2022 aan [naam2] geschreven dat hij nog niet alle examens van tevoren heeft ingepland, dat hij die iedere dag kan plannen en dat alleen de cursus volgen niet voldoende is om examens te doen. In een e-mailbericht van 16 juni 2022 heeft [naam2] gereageerd dat hij [appellant] toelichting op de examens snapt maar dat hij wil voorkomen dat dit door “de waan van de dag” alsnog wegloopt in tijd en de kennis uit trainingen/oefenmateriaal te ver is weggezakt” en dat hij graag wil weten wat hij daarover met [appellant] kan afspreken.
3.26
In een e-mailbericht van 21 juni 2022 heeft de heer [naam3] , teamleider Infrastructuur bij ONS (hierna: [naam3] ), onder meer aan [appellant] en [naam2] geschreven dat hij met [appellant] over de planning van de cursussen en examens heeft gesproken, dat een en ander in ‘blok 2’ op gespannen voet staat met enkele door [appellant] aangegeven zaken en dat hij [appellant] heeft gevraagd een concrete planning te maken waarin de knelpunten niet meer voorkomen, zodat een en ander op 4 juli met [appellant] besproken en besloten kan worden.
3.27
ONS heeft [appellant] voor de periode van 27 juni tot en met 1 juli 2022 studieverlof verleend voor een vijfdaagse training MD101.
3.28
Op 29 juni 2022 heeft [appellant] in een e-mailbericht aan [naam2] geschreven:
Hierbij de planning van de cursussen.
M-MD100 (…) Gevolgd 13 juni t/m 17 juni 2022
M-MD101 (…) Nog in cursus vanaf 27 juni t/m 1 juli 2022
M-MS203 (…) Gepland 12 september t/m 16 september 2022
(…)
Planning examen:
De trainer geeft aan dat MD100 en MD101 best pittig is. Je kunt het niet vergelijken met de cursus van “Microsoft 365 Fundamentals (MS-900)”. MS-900 kan je halen door alles uit het hoofd te leren. Maar voor MD100 en MD101 moet je leren en praktijkervaringen opdoen anders haal je het niet. De trainer geeft aan, als je examen wilt halen dan moet je onderstaande acties uitvoeren:
- Na de training de volledig boeken doornemen. Ongeveer 700 pagina’s per boek.
- De labs goed oefenen.
- Praktijkervaringen opdoen.
- Examenvragen oefenen.
De trainer gaf aan dat het niet realistisch is de planning van mijn cursus traject.
Als ik toch de examens van MD100 en MD101 in beperkte doorlooptijd moet doen dan zal ik de examens doen voor 22 juli 2022.
3.29
Op 5 juli 2022 heeft [naam2] aan [appellant] en [naam3] geschreven:
Bijgaand weer een samenvatting van hetgeen we gisteren hebben besproken met elkaar. (…) [appellant] heeft het 1e examen (…) behaald. Inmiddels heeft hij ook de trainingen voor MD-100 en MD-101 gevolgd, waarbij hij ervaart dat dit vooral heel theoretisch en breed is. In ons gesprek hebben we hierbij stil gestaan en ook uitgelegd dat dit juist de bedoeling is. Hiermee leg je het theoretisch fundament waarop je straks verder gaat bouwen met aanvullende trainingen en praktijkkennis.
[appellant] heeft vooraf aangegeven (zie bijlage en gespreksverslag 20-6) wat druk te ervaren m.b.t. de examens voor MD-100 en MD-101. Naast de studiedag in de week kost dit hem in het huidige tempo erg veel privé tijd in de weekenden. Tijdens ons gesprek hebben we hier uitgebreid bij stil gestaan en zijn we verder ingegaan op het maken van een goede studieplanning (als vervolg op het gesprek van 20-6) met [appellant] . Zowel [naam3] als ondergetekende hebben op basis van voorbeelden [appellant] uitgebreid meegenomen in hoe hij dit voor zichzelf kan uitwerken. Dit met de insteek dat er meer rust en overzicht komt voor [appellant] zelf wij tijdens de evaluaties een concreet iets hebben om over te praten (het blijft nu vooral bij een gevoel dat het allemaal erg veel is). Dit zorgde uiteindelijk zichtbaar voor opluchting. Actie: Afgesproken dat [appellant] begin volgende week zijn studieplanning aanlevert, welke wij dan 18-07 bespreken.
3.3
Op 6 juli 2022 heeft [appellant] een studieplanning aangeleverd.
3.31
In een e-mailbericht van 8 augustus 2022 heeft [naam2] , refererend aan een gesprek van 18 juli, aan [appellant] geschreven dat zij opnieuw hebben gesproken over de door [appellant] opgestelde studieplanning en het door [appellant] gesignaleerde knelpunt van beperkte beschikbaarheid van proefexamens, dat zij verschillende mogelijkheden hebben besproken om dit op te lossen en dat zij er uiteindelijk voor hebben gekozen om een onderdeel uit het 2e blok (Citrix Associate training) te verschuiven, zodat hij het 1e blok goed kan afronden.
3.32
Op 29 augustus 2022 heeft [appellant] aan [naam2] geschreven dat hij een nieuwe planning heeft gemaakt en in overleg met Global Knowledge cursussen heeft verplaatst. Verder meldt [appellant] dat hij met een bedrijfsmaatschappelijk werker heeft gesproken, dat zij heeft geadviseerd om zijn dilemma’s kenbaar te maken zodat hij meer rust krijgt en meer kan ontspannen. [appellant] schetst vervolgens de tijd die het kost om het studieplan telkens aan te passen, dat het niet altijd lukt om alle hoofdstukken op de studiedag te bestuderen, dat het lezen in Engels een extra inspanning is, dat hij na een werkdag eigenlijk geen extra energie meer heeft om nog extra te studeren en dat de vaste en ingehuurde personen geen van allen certificaten hebben gehaald voor de onderwerpen waarvoor hij certificaten moet halen en dat zij hem hierdoor niet kunnen helpen.
3.33
In een e-mailbericht van 22 september 2022 heeft [naam2] , refererend aan op 29 augustus, 5 september en 12 september gevoerde gesprekken, aan [appellant] bevestigd dat [appellant] vanwege de door hem ervaren stress van studeren naast zijn werk de keus heeft gemaakt niet verder te willen in de opbouw naar en invulling van zijn huidige functie, dat vervolgens is afgesproken dat [appellant] voorlopig verder gaat met zijn werkzaamheden bij de gemeente Westerveld en dat [naam2] terugkomt op wat aan alternatief mogelijk is.
3.34
In een e-mailbericht van 24 oktober 2022 heeft [naam2] , refererend aan een gesprek van 10 oktober, aan [appellant] geschreven dat ONS nog een mogelijkheid ziet van de functie van support medewerker, maar dat de waardering voor die functie lager is dan voor zijn huidige functie en dat het huidige salaris in een periode van twee jaar wordt afgebouwd naar dat van support medewerker. Daarna volgt dat [appellant] heeft aangegeven dat een teruggang in salaris niet bespreekbaar is, dat hij afziet van die optie en dat hij na bedenktijd de keus heeft gemaakt om in zijn huidige functie te willen blijven en daarmee ook het bijbehorende opbouwtraject en de studiebelasting te accepteren. Vervolgens is onder verwijzing naar een bijgevoegd Excel-bestand geschreven dat in detail het opbouwschema is doorgenomen, met als resultaat dat de opbouw zoals eerder besproken, gehandhaafd blijft, met een geactualiseerde planning, en dat [appellant] zelf verantwoordelijk blijft voor zijn (studie)planning en certificeringen.
3.35
In een e-mailbericht van 22 november 2022 heeft [naam2] , refererend aan een gesprek die dag, aan [appellant] geschreven dat gebleken is dat [appellant] sinds het vorige gesprek geen actie meer heeft ondernomen om examens/certificeringen voor de drie resterende onderdelen in het 4e kwartaal (onder verwijzing naar de mail en het opbouwtraject van 24 oktober 2022) in te gaan plannen, terwijl een en ander op 24 oktober 2022 in detail is besproken, dat [naam2] teleurgesteld is dat [appellant] geen actie heeft laten zien in zijn eigen ontwikkeling/opbouwtraject en dat ONS met dit opbouwtraject namelijk juist in de groei/ontwikkeling van [appellant] als professional investeert, maar dat zij daarin ook van hem een commitment verwacht. [naam2] heeft daarop [appellant] gevraagd te bevestigen dat en wanneer de drie examens zijn ingepland.
3.36
In een e-mailbericht van 22 november 2022 heeft [appellant] aan [naam2] geantwoord:
Ik heb de volgende examens gepland:
MD-100: 22 december 2022. Met de cursus ben ik al bezig om te leren. Maar de inhoud is nu weer gewijzigd. Dus moet ik hoofdstukken weer doornemen.
MD-101: 27 januari 2023. Met deze cursus ben ik nog niet bezig geweest. Dit ga ik doen na 22 december 2022.
Alleen de testexamens zijn 26-11-2022 verlopen. Kan ik voor bovenstaande cursussen twee test examens bestellen ?”
3.37
In een e-mailbericht van 23 november 2022 heeft [naam2] gereageerd dat hij het onderdeel rondom M365 messaging in [appellant] ’s terugkoppeling mist, dat afgesproken is de examens/certificeringen in 4e kwartaal van 2022 af te ronden, dat [appellant] de MD101 pas eind januari gaat doen en dat hij graag daarvoor de reden wil weten. Tot slot heeft [naam2] zijn akkoord gegeven op het bestellen van de twee test-examens.
3.38
In een e-mailbericht later die dag heeft [appellant] aan [naam2] geantwoord dat hij zijn studieplanning al op 29 augustus 2022 had gemaakt en opgestuurd, dat de planning is vertraagd omdat er toch over zijn salaris is gesproken, dat hij in die periode ook extra bij de gemeente Westerveld heeft gewerkt en dat hij daardoor weken achtereen niet heeft kunnen studeren. Verder schrijft [appellant] dat in het e-mailbericht van 24 oktober 2022 nog maar een halve dag is gegeven voor studeren, zodat hij zijn planning daarop heeft aangepast. [appellant] geeft verder aan dat het M365 messaging examen niet eerder ingepland kon worden door een gebrek aan deelnemers en dat de in zijn e-mailbericht van 29 augustus 2022 opgesomde dilemma’s nog aan de orde zijn. [appellant] stelt daarop voor te stoppen met zijn werk voor de gemeente Westerveld en dat hij werkzaamheden gaat uitvoeren voor de gemeente Kampen.
3.39
In een e-mailbericht van 24 november 2022 heef [naam2] in reactie op dat van [appellant] geschreven dat diens reactie de indruk oproept dat [appellant] hun gesprekken op eigen wijze aan elkaar koppelt, of zaken aan elkaar verbindt, met uiteindelijk een beeld alsof ONS hem onvoldoende zou (willen) faciliteren in zijn opbouwtraject, dat hij dit zeker geen juiste interpretatie vindt en dat hij ook [appellant] voorstel/statement voor werken in [woonplaats1] niet kan plaatsen. [appellant] is vervolgens uitgenodigd voor een gesprek, te houden samen met een medewerker van HR.
3.4
[appellant] heeft diezelfde dag geantwoord dat hij na een eerder gesprek niet goed is geworden, dat hij graag iemand bij dat gesprek met HR aanwezig wil hebben, dat hij de bedrijfsarts zal benaderen en dat daarom nog niet een gesprek met HR zal accepteren.
3.41
Op 15 december 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam2] , [appellant] , mevrouw [naam4] (HR-adviseur bij ONS, hierna: [naam4] ) en mevrouw [naam5] (vertrouwenspersoon, hierna: [naam5] ). Diezelfde dag heeft [appellant] met een e-mailbericht aan [naam2] een studieplanning gezonden en hem meegedeeld dat hij donderdag 22 december 2022 het examen MD100 zal doen en in dat verband [naam2] gevraagd of [appellant] het voor de volgende week geplande verlof mag verplaatsen zodat hij die week extra kan studeren. ONS heeft daarvoor toestemming gegeven.
3.42
In een e-mailbericht van 19 december 2022 heeft [appellant] aan [naam2] geschreven dat hij het afgelopen weekend testexamens heeft gedaan, dat hij tegen inhoudelijke knelpunten en vragen aanloopt en dat hij graag met iemand zou willen sparren die het examen MD100 al heeft gemaakt.
3.43
In een e-mailbericht van 20 december 2022 heeft [naam4] aan [appellant] een verslag van het gesprek van 15 december 2022 gestuurd en verder meegedeeld dat in verband met de uitdiensttreding van [naam2] de heer [naam6] , manager IT, (hierna: [naam6] ) de rol van [naam2] zal overnemen, dat de tweewekelijkse gesprekken door blijven gaan, dat het van belang is dat het opbouwtraject wordt gevolgd, dat [appellant] in het gesprek van 15 december 2022 één maand extra de tijd heeft gekregen (tot 31 januari 2023) voor het halen van de basiscertificaten MD100, MD101 en MS203, maar ook dat dit de laatste keer is dat hij uitstel krijgt en dat het niet halen van die certificaten arbeidsrechtelijke consequenties kan hebben.
3.44
In een e-mailbericht van 22 december 2022 heeft [appellant] aan ONS bericht dat hij het examen MD100 niet heeft gehaald, ondanks dat hij heel veel testexamens heeft gedaan en dat hij teleurgesteld is.
3.45
In een e-mailbericht van 3 januari 2023 aan [naam4] en [naam6] van ONS heeft [appellant] gevraagd of hij het examen van de cursus MS203 ook moet plannen in januari 2023, of hij de komende tijd mag leren zodat hij het examen voor de cursus MD101 kan plannen voor 31 januari 2023 en of hij nog in Westerveld moet werken en hoeveel dagen.
3.46
In e-mailbericht van diezelfde dag heeft [naam4] (wegens afwezigheid van [naam6] ) op de vragen in [appellant] e-mailbericht geantwoord dat [appellant] uiterlijk 31 januari de basiscertificaten MD100, MD101 en MS203 moet hebben behaald zoals eerder aangegeven, dat voor het studeren daarvoor de afspraken blijven staan zoals die met [naam2] zijn gemaakt, namelijk dat [appellant] daarvoor één dag in de week krijgt en dat [naam6] de volgend week weer terug is zodat dan met hem kan worden besproken of wat ruimte gecreëerd kan worden voor extra studietijd. Tot slot is geantwoord dat de vraag over het werken in Westerveld nu niet beantwoord kan worden en tot de volgende week moet wachten.
3.47
ONS heeft [appellant] voor de periode van 9 tot en met 13 januari 2023 studieverlof verleend voor een vijfdaagse training MS203.
3.48
In een e-mailbericht van 16 januari 2023 heeft [naam3] aan [appellant] geschreven dat de afspraak is dat [appellant] in Westerveld werkzaamheden uitvoert tijdens de 1e twee blokken, dat die blokken een kwartaal zijn vertraagd en dat [appellant] daarom tot 31 januari 2023 de ruimte heeft gekregen de basiscertificaten MD100, MD101 en MS203 te behalen en dat de werkzaamheden in Westerveld daar ook aan zijn gekoppeld.
3.49
Op 18 januari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [naam4] , [naam6] en [naam5] . Diezelfde dag heeft [naam4] [appellant] het verslag van dit gesprek gemaild. In die e-mail staat:
Jij gaf aan dat jij van mening bent dat de studieplanning niet realistisch is en dat je 2 oplossingsrichtingen voorstelt. De ene is de korte oplossing, waarbij je je oude werkzaamheden / functie gaat doen en geen studie erbij hoeft te doen verder. De andere, meer lange termijn oplossing, is dat je een loopbaancoach en een studieadviseur krijgt om de studie mee samen te doen, zodat je het één voor één kunt doen. [naam6] en ik hebben jou aangegeven dat dit gesprek naar ons idee een herhaling is van de eerdere gesprekken. Kort samengevat. Jouw werk(veld) is erg veranderd, dus teruggaan kan niet. Wel heeft [naam2] reeds met jou verkend of er andere functies mogelijk waren bij ONS met een mindere studiebelasting. Die mogelijkheid was er, maar jij hebt toen er zelf voor gekozen toch te gaan voor je functie van infrastructuurbeheerder, omdat een andere functie op termijn ook salarisconsequenties zou kunnen hebben. Bij de functie van infrastructuurbeheerder hoort een bepaald kennisniveau en ontwikkeling. Mocht je een ander loopbaanpad willen, dan is een loopbaanadviseur een optie, maar aan het halen van de studieplanning kan een loopbaanadviseur geen bijdrage leveren. Een studieadviseur kan natuurlijk wel helpen. Op mijn vraag of een studieadviseur jou gaat helpen om voor 31 januari 2023 de eerste 3 certificaten gehaald te hebben gaf jij aan dat dat niet zo is. Ik heb toen aangegeven dat we jou op alle mogelijke manieren reeds hebben geprobeerd te ondersteunen, van het doornemen van jouw studieplanning, tot het kunnen volgen van fysieke en online cursussen, van het kopen van proefexamens, tot het kunnen benutten van werktijd voor studietijd. We houden vast aan de planning. In deze functie blijft ontwikkeling altijd belangrijk, met de tijd en ondersteuning die je hebt gehad zou je het studieplan realistisch moeten kunnen halen.
Jij gaf nog aan dat je studeren lastig vindt omdat je nu het werk niet doet en de theorie daarom voor jou moeilijk toepasbaar is in de praktijk. Wat ons betreft is dat geen argument omdat je nu nog echt met de basiscertificaten bezig bent. Je werkt in de IT nu en in een supportrol, waar deze 3 certificaten juist ondersteunend aan zijn. Mocht je echt meer technische certificaten gaan halen, dan kunnen we het uiteraard hebben over hoe je praktijk kunt combineren met de theorie, zodat die elkaar versterken, maar dat is nu niet aan de orde. Zoals gezegd zal er een bepaald aantoonbaar kennisniveau moeten zijn voordat je bepaalde werkzaamheden kunt oppakken. Op de vraag van [naam5] wat de consequentie is als je het niet hebt gehaald op 31 januari 2023 hebben we je aangegeven dat we dan afscheid van elkaar gaan nemen. Uitstel is voor ons geen optie meer. [naam6] heeft jou vervolgens nog gevraagd of je nog examens op de planning hebt staan en of je nu nog actie gaat ondernemen om de certificaten te halen. Jij gaf aan dat je dat niet gaat doen, ondanks het feit dat je je bewust bent van de consequentie als je op 31 januari 2023 de certificaten niet gehaald hebt. Op 1 februari 2023 staat ons volgende gesprek gepland. Jij gaf aan dat je graag hebt dat [naam5] er dan weer bij is. Dat is uiteraard prima.
3.5
Op 1 februari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden met [appellant] . [naam4] heeft daarop een vaststellingsovereenkomst naar [appellant] gestuurd. Deze vaststellingsovereenkomst is niet door [appellant] ondertekend. In de begeleidende e-mail concludeert [naam4] dat [appellant] niet de afgesproken certificaten heeft gehaald en dat partijen daarom afscheid van elkaar moeten gaan nemen.
3.51
In een brief van 7 maart 2023 heeft (de advocaat van) ONS aan [appellant] uiteengezet welke herplaatsingsmogelijkheden er zijn. ONS geeft in deze brief aan dat als herplaatsing niet wordt gerealiseerd en partijen niet alsnog tot overeenstemming komen over een einde van de arbeidsovereenkomst, zij een ontbindingsverzoek zal indienen bij de kantonrechter.
3.52
Met een brief van 17 maart 2023 heeft (de gemachtigde van) [appellant] gereageerd dat [appellant] zijn dienstverband in zijn huidige functie wil voortzetten en dat hem daarvoor meer tijd moet worden gegund voor het opdoen van voldoende kennis en ervaring. Het aanbod van herplaatsing van ONS vindt [appellant] niet passend.
3.53
ONS heeft [appellant] met ingang van 23 maart 2023 op non-actief gesteld.
4.Het oordeel van het hof
Kern van het hoger beroep
4.1
[appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat hij ongeschikt is voor de functie van Infrastructuurbeheerder werkplek. Ook bestrijdt hij dat herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 leden 1 en 3 sub g BW). Om deze redenen had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden.
Inleiding
4.2
[appellant] heeft zeven beroepsgronden (bezwaren) tegen de beslissing van de kantonrechter opgeworpen. De eerste twee bezwaren richten zich tegen wat de kantonrechter in de “Inleiding en korte samenvatting” van zijn uitspraak als kern van de zaak heeft verwoord. Deze bezwaren hebben tegen de achtergrond van wat [appellant] met zijn derde en vierde bezwaar aan de orde stelt, geen zelfstandige betekenis. De bezwaren 1 tot en met 4 zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
Is er een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
4.3
In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht worden ontbonden op de d-grond (ongeschiktheid voor de bedongen arbeid). Als dat niet het geval is, zal het hof vanwege de devolutieve werking van het beroep beoordelen of de door ONS bij de kantonrechter ook aangevoerde e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dragen.
Ongeschiktheid voor de bedongen arbeid
4.4
Het gaat bij ongeschiktheidsontslag als hier aan de orde om de vraag of [appellant] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of ONS hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ook mag de ongeschiktheid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van ONS voor scholing of voor de werkomstandigheden van [appellant] . Tevens moet beoordeeld worden of herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn niet mogelijk was geweest of niet in de rede had gelegen. Daarbij moet het gehele proces schriftelijk worden vastgelegd. [2]
4.5
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz volgt dat de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid een zekere mate van beoordelingsruimte heeft. Ook hier geldt echter dat de rechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. [3]
4.6
Het hof heeft eerder overwogen [4] dat de kwaliteit van het verbetertraject één van de elementen is waaraan getoetst moet worden bij de vraag of sprake is van een voldragen d-grond. De criteria van die grond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz. [5] Het hof zal, gelet op het verweer van [appellant] , eerst onderzoeken of hem een voldoende mogelijkheid tot verbetering is geboden.
4.7
Anders dan [appellant] aanvoert, moet worden aangenomen dat ONS al vanaf medio 2019 [appellant] erop heeft gewezen dat hij zich in een veranderende IT-organisatie verder moest ontwikkelen en dat daartoe ook van hem werd verwacht dat hij cursussen en opleidingen ging volgen, daar waar [appellant] met zijn instemming op een hoger ingeschaalde functie van werkpleksysteembeheerder werd geplaatst. In de loop van 2021 is dat opnieuw expliciet onder de aandacht van [appellant] gebracht, waarna eind 2021 / begin 2022 voor partijen duidelijk werd dat er tussen hen een verschil van inzicht bestond over wat enerzijds van [appellant] mocht en anderzijds kon worden verwacht. In januari 2022 stelde [appellant] bij ONS aan de orde dat hij niet de kennis, kunde en vaardigheden had om taken op het gebied op het gebied van VMWare, Citrix en Windows10 uit te voeren en stelde hij voor dat hij voortaan passende werkzaamheden zou verrichten, kennelijk doelend op het terrein van mail en printers. Onomstreden is echter dat beheer van softwareprogramma’s van/als Microsoft, Ivanti, Citrix en VMWare – en daarmee kennis, kunde en vaardigheden op dat vlak – behoren tot het takenpakket van een werkpleksysteembeheerder.
4.8
Uit de overgelegde stukken blijkt afdoende dat partijen – na een mediation daarover – vervolgens in maart 2022 hebben afgesproken dat [appellant] zijn functie (volledig) zou oppakken en uitvoeren en dat ONS in dat verband met [appellant] een ‘maatwerktraject’ zou starten om [appellant] op het vereiste niveau te krijgen, zodanig dat [appellant] zijn functie zelfstandig kan uitvoeren. Daarover is een e-mailbericht van 13 april 2022 aan [appellant] (zie rov. 3.17) vastgelegd dat hij in één jaar toegroeit naar zijn functie, met daarbij een opbouwschema van de door [appellant] te behalen certificeringen op het terrein van de softwareprogramma’s waarmee [appellant] zich bezig had te houden. Verder blijkt dat [appellant] eind april 2022 akkoord is gegaan met wat ONS aan maatwerktraject, opbouw en te behalen certificaten had voorgesteld. Bij dit alles is relevant dat [appellant] al eerder in december 2021 akkoord is gegaan met zijn plaatsing in een functie waarbij, zo blijkt uit de in april 2022 vastgestelde functiebeschrijving, als opleidingseis onder meer werd verwacht certificering op het specialisme van (in zijn geval) werkpleksystemen.
4.9
Met het voorgaande is in duidelijke bewoordingen verwoord i) dat [appellant] zich in de toekomst had te ontwikkelen en te verbeteren, ii) op welke wijze dat gerealiseerd kon worden en iii) dat daarvoor een termijn gold. Niet expliciet is verwoord dat een uitblijven van verbetering (arbeidsrechtelijke) gevolgen voor [appellant] zou kunnen hebben, maar dat dat voor [appellant] niet duidelijk of kenbaar was of kon zijn, kan niet worden aangenomen. In januari 2022 stelde [appellant] immers zelf dat hij door tekortschietende kennis, kunde en vaardigheden zijn functie van werkpleksysteembeheerder niet kon uitvoeren en dat hij zich wilde richten op andere, passende werkzaamheden. Dat [appellant] bij uitblijven van voldoende ontwikkeling en verbetering niet in zijn functie gehandhaafd kon worden, is hem dan ook in voldoende mate duidelijk geweest. Steun daarvoor kan ook worden gevonden in het door [appellant] in september 2022 ingenomen standpunt, te weten dat hij de keus heeft gemaakt niet verder te willen gaan met de opbouw naar en invulling van zijn functie van werkpleksysteembeheerder, waarna tussen partijen is gesproken over een andere functie.
De start van het verbeter- en ontwikkeltraject kan dan ook in april 2022 worden geplaatst.
4.1
Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat ONS hem een onvoldoende reële kans heeft geboden om zich te verbeteren en te ontwikkelen. Allereerst staat vast dat ONS [appellant] bij de start van het ‘maatwerktraject’ heeft ontlast door hem (tijdelijk) tewerk te stellen als local support medewerker, aldus in een functie die twee schalen lager was ingedeeld, met werkzaamheden op een terrein waarmee hij bekend en vaardig was. Daarnaast is [appellant] iedere week één dag studieverlof verleend alsook driemaal extra verlof van telkens een week voor het volgen van trainingen en het voorbereiden op het afleggen van examens. ONS heeft, zo blijkt uit de stukken, ook diverse malen de kosten van het afleggen van proef/testexamens gedragen. Uit de weergegeven feiten blijkt verder dat ONS veelvuldig met [appellant] contact heeft gehad – via e-mailwisseling alsook via gesprekken – over het verloop van het traject, in welk verband herhaalde malen aandacht is geweest voor de planning van de studie en de door [appellant] ervaren belasting. Op de door [appellant] afgegeven signalen dat hij een en ander (te) belastend vond, is ONS ingegaan, onder meer door het verlenen van meer verlof en het een aantal maal geven van uitstel/meer tijd voor het eerste blok van de vier blokken (negen maanden i.p.v. drie maanden). Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom het traject niet reëel zou zijn en/of de begeleiding daarbij vanuit ONS onvoldoende of niet passend zou zijn. De enkele stelling van [appellant] dat ONS ‘maar bleef pushen’ is daartoe onvoldoende.
4.11
Hierbij is relevant dat het vanaf april 2022 tussen partijen steeds alleen is gegaan over de basale cursussen op het terrein van de software van Microsoft, die in het tweede kwartaal van 2022 gevolgd en behaald zouden gaan worden (zie rov. 3.17). Dat hiervoor een meer intensieve, inhoudelijke begeleiding was aangewezen of onontkoombaar meer tijd nodig was, is niet onderbouwd en ook niet aannemelijk. [appellant] heeft immers niet gemotiveerd weersproken dat het halen van de van hem verwachte certificaten MD100 en MD101 inmiddels ook een functie-eis zijn bij lager ingeschaalde IT-functies bij ONS.
4.12
Gezien het voorgaande zijn geen feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit blijkt dat ONS van [appellant] een ontwikkeling vroeg die onhaalbaar was of die niet zou passen bij de belasting en de belastbaarheid van een werknemer van 50 jaar of ouder, zoals [appellant] .
4.13
Het hof begrijpt het betoog van [appellant] dat hij gedurende zijn dienstverband vanaf 2000 steeds goed heeft gefunctioneerd en dat hij alleen door omstandigheden twee certificaten niet heeft gehaald zo dat hij daarmee stelt dat er geen grond is voor de conclusie dat hij ongeschikt is voor zijn functie van werkpleksysteembeheerder. Ook daarin volgt het hof [appellant] niet.
4.14
In januari 2022 stelt [appellant] zelf dat hij de kennis, kunde en vaardigheden mist om taken op het gebied van Windows10, VMWare en Citrix uit te voeren. Onomstreden is dat die taken wel behoren tot zijn functie van werkpleksysteembeheerder. In april 2022 is vervolgens een maatwerk- en opbouwtraject afgesproken waarvan het bedoeling was zijn kennis, kunde en vaardigheden op het niveau te krijgen dat behoort bij zijn functie. Dat traject had een opbouw in vier blokken; in ieder blok kwam bepaalde software aan bod, waarvoor [appellant] certificaten zou halen. Onomstreden is dat het eerste blok zag op vier cursussen op het terrein van Microsoft. Ondanks herhaald uitstel en verlenging van de termijnen alsook extra studieverlof heeft [appellant] tot en met januari 2023 maar één van de vier Microsoft-certificaten weten te behalen. In dat traject heeft [appellant] tussentijds in september 2022 geconcludeerd dat het voor hem te zwaar was. Op die conclusie is hij in oktober 2022 teruggekomen, waarna hij zich opnieuw aan dat traject heeft gecommitteerd (zie rov. 3.34). Ondanks verdere begeleiding door ONS en het honoreren van [appellant] wensen als het gaat om extra verlof en de aanschaf van extra test-examens is het [appellant] eind december 2022 niet gelukt het examen MD100 te halen. Uit het verslag van het gesprek van 18 januari 2023 blijkt vervolgens dat [appellant] op dat moment geen examens meer gepland had en geen actie wilde ondernemen om nog de examens MD100, MD101 en MS203 te halen voor de door ONS gestelde datum van 31 januari 2023, als opgeschoven einddatum voor het eerste blok. [appellant] heeft ook niet uitgelegd wat hij (voor het overige) nog na medio januari 2023 heeft ondernomen om zijn kennis, kunde en vaardigheden op het besproken niveau te krijgen, ook als het alleen gaat om de software van Microsoft. Met een en ander is te billijken dat ONS de conclusie trok dat niet meer verwacht kon worden dat [appellant] zich binnen redelijke tijd de benodigde kennis, kunde en vaardigheden op het terrein van de software van Microsoft en de daarna volgende, daarop deels voortbouwende software van Citrix, Ivanti en VMWare in voldoende mate eigen zou kunnen maken. ONS mocht vervolgens de conclusie trekken dat [appellant] om die reden niet geschikt was voor zijn functie van werkpleksysteembeheerder.
4.15
De conclusie uit het voorgaande is dat de bezwaren 1 tot en met 4 geen doel treffen. Het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een bestaan van een d-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand. Aan een bespreking van de ook door ONS aangevoerde e-grond voor een ontbinding als bedoeld in rov. 4.3 komt het hof dan ook niet toe.
Herplaatsing
4.16
Door [appellant] wordt met zijn vijfde bezwaar aangevoerd dat ONS de herplaatsings-mogelijkheden onvoldoende heeft onderzocht. Het hof is van oordeel dat dit verwijt niet terecht is en legt dat als volgt uit.
4.17
De eisen aan het onderzoek dat de werkgever moet uitvoeren naar herplaatsing liggen vast in de Ontslagregeling (artikel 9) en de jurisprudentie. [6] Het komt erop neer dat op de werkgever een inspanningsverplichting rust om te bezien of de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie kan worden geplaatst. De werknemer moet worden betrokken in dit onderzoek. Of herplaatsing al dan niet mogelijk is, is niet alleen afhankelijk van het antwoord op de vraag wat in de gegeven omstandigheden van de werkgever kan worden gevergd, waarbij redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen, maar ook of een beoogde passende functie aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.
4.18
Uit de overgelegde stukken blijkt dat ONS op diverse momenten (vroege voorjaar 2022, september/oktober 2022 en maart 2023) met [appellant] de wenselijkheid en de mogelijkheid van plaatsing in een andere functie heeft besproken. Het ging in het najaar van 2022 en in het voorjaar 2023 steeds om een functie met lagere functie-eisen die daarmee ook lager was ingeschaald. Duidelijk blijkt uit de stukken dat een teruggang in inkomen voor [appellant] onbespreekbaar was, ook met een door ONS voorgestelde periode van twee jaar voor afbouw van het loon, zodat daarmee een herplaatsing in een lager ingeschaalde functie al werd geblokkeerd. Daarnaast heeft ONS uitgelegd dat ook in lager ingeschaalde IT-functies (schalen 7 en 8) basale beheersing van Microsoft-programmatuur noodzakelijk is, in de vorm van het beschikken over certificaten MD100 & MD101 (inmiddels samengevoegd in certificaat MD102). [appellant] heeft dit niet onderbouwd bestreden. Het staat vast dat [appellant] er niet in is geslaagd de certificaten MD100 en MD101 te behalen. Ook dat staat redelijkerwijs aan een herplaatsing in een IT-functie op schaalniveau 7 en 8 in de weg. [appellant] heeft tot slot ook geen concrete vacante functie aangewezen waarin hij herplaatst had kunnen worden. Het enkel benoemen van het kunnen verrichten van werkzaamheden op het terrein van telefonie is onvoldoende omdat voldoende aannemelijk is geworden dat die werkzaamheden geen zelfstandige functie vormen. Ook het vijfde bezwaar van [appellant] faalt.
Transitievergoeding
4.19
[appellant] betoogt (bezwaar 6) dat de kantonrechter de aan hem toekomende transitievergoeding onjuist heeft berekend en dat die € 751,13 bruto hoger moet zijn. Daarvoor voert hij aan dat de kantonrechter ten onrechte het aan hem toekomende, in de Cao geregelde Individueel Keuze Budget (IKB) van 17,05% buiten de berekening heeft gelaten. Dat betoog is in zoverre al onjuist omdat de kantonrechter, zo blijkt uit rov. 6.19 van de aangevallen beschikking, de onderdelen vakantietoeslag (8% van het maandsalaris) en eindejaarsuitkering (6,75% van het maandsalaris) wel in de berekening heeft betrokken. Het gaat daarmee om de vraag of er grond is om (ook) met de levensloopbijdrage (1,5% van het maandsalaris) en de vergoeding voor bovenwettelijk verlof (0,8% van het maandsalaris) rekening te houden.
4.2
In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding [7] is in artikel 3 lid 1 bepaald dat voor de berekening van de transitievergoeding het maandloon wordt vermeerderd met a. de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering, b. de overeengekomen vaste looncomponenten en c. de overeengekomen variabele looncomponenten. Wat onder die laatste twee componenten valt, is geregeld in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. [8] In die regeling worden een levensloopbijdrage en een vergoeding voor bovenwettelijk verlof niet genoemd, zodat terecht is dat daarmee bij de berekening van de transitievergoeding geen rekening is gehouden. Dat [appellant] op basis van de Cao die bijdrage en die vergoeding toekomen als onderdeel van zijn IKB, maakt dat niet anders. Het bezwaar van [appellant] dat de toegewezen transitievergoeding te laag is berekend, faalt daarom.
Billijke vergoeding
4.21
Volgens [appellant] heeft ONS ernstig verwijtbaar gehandeld en komt hem daarom een billijke vergoeding toe. Voor de onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen heeft [appellant] verwezen naar wat hij heeft aangevoerd over de gestelde ongeschiktheid voor zijn functie, het daarvan niet tijdig kennis geven, het niet bieden van een verbeterkans en het onvoldoende onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden.
4.22
Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat de lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid hoog ligt. Zoals hiervoor al is overwogen, kan het verbeter- en ontwikkeltraject de toets der kritiek doorstaan. Een als ernstig te kwalificeren verwijt kan daarop niet worden gebaseerd. De op die grond verzochte billijke vergoeding is dus terecht door de kantonrechter afgewezen. Het zevende bezwaar van [appellant] heeft evenmin succes.
Kosten van rechtsbijstand
4.23
[appellant] verzoekt verder om toekenning van € 6.000,- wegens gemaakte kosten van rechtsbijstand. In zijn beroepschrift heeft hij dit verzoek niet toegelicht. ONS stelt in hoger beroep dat voor toekenning van enig bedrag geen reden aanwezig is.
4.24
Het hof stelt voorop dat een verzoek tot vergoeding van alle proceskosten, waaronder die van de advocaat, in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. En dat is pas het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. [9]
4.25
ONS is een ontbindingsprocedure begonnen omdat zij, onderbouwd, meende dat van verwijtbaar handelen dan wel van disfunctioneren sprake was. Van misbruik van procesrecht is daarom geen sprake. Van onrechtmatig handelen evenmin.
4.26
Bij gebrek aan toelichting gaat het hof er vanuit dat de door [appellant] gestelde proceskosten zien op met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en nevenkwesties samenhangende kosten. Voor die kosten gelden de forfaitaire proceskostenvergoedingen. Dat geldt dus ook wanneer in die procedure op enig onderdeel geoordeeld wordt dat de werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld: dat aspect van de zaak is immers een van de aspecten waarover het oordeel van de rechter is gevraagd. Niet onderbouwd is, indien al bedoeld, dat naast de gedragingen van ONS die beoordeeld zijn in de procedure, sprake is geweest van enige schending van goed werkgeverschap die een integrale vergoeding van proceskosten op die grond zou rechtvaardigen. Er is daardoor geen reden voor toekenning van een vergoeding voor kosten van rechtsbijstand.
Proceskostenveroordeling bij de kantonrechter
4.27
In de beschikking van 20 juni 2023 heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten van het verzoek van ONS. [appellant] is het daar niet mee eens en vindt dat ONS alsnog in de proceskosten moet worden veroordeeld.
4.28
Voor zaken waarin verzocht wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is door rechters die in eerste aanleg werkzaam zijn de ‘Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz’ opgesteld, die in het algemeen door kantonrechters tot uitgangspunt wordt genomen. Aanbeveling 3.2 daarvan luidt dat bij toewijzing van een ontbindingsverzoek de proceskosten in beginsel worden gecompenseerd. Daarvan kan worden afgeweken als, zoals aanbeveling 3.3 aangeeft, sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van een van de partijen want dan kan die partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.29
Toepassing van deze aanbeveling leidt in dit geval tot compensatie van de kosten in de kantonprocedure op grond van aanbeveling 3.2 en dat is naar het oordeel van het hof in dit geval ook een billijke uitkomst. Het hof beslist op dit punt dan ook anders dan de kantonrechter heeft gedaan.
Slotsom
4.3
Het hoger beroep heeft geen succes, behalve op het punt van de proceskosten. De beslissing van de kantonrechter blijft dan ook in de kern in stand. Voor een extra vergoeding, in welke vorm dan ook, is geen reden. Omdat [appellant] in hoger beroep voor het overgrote deel geen gelijk krijgt, moet hij de proceskosten van het hoger beroep voor zijn rekening nemen. Onder deze veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [10]
5.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
wijst het beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 20 juni 2023 af, behoudens voor zover [appellant] in sub 7.3. in de proceskosten is veroordeeld, vernietigt in zoverre de beschikking en doet opnieuw recht;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg op die wijze dat elke partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van ONS vastgesteld op € 2.428,-, te vermeerderen met de nakosten als na betekening betaling niet tijdig plaatsvindt;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, A.A. van Rossum en C.W. Inden, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2024.