ECLI:NL:GHARL:2024:1054

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak
13 februari 2024
Publicatiedatum
13 februari 2024
Zaaknummer
200.310.324/01
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Type
Uitspraak
Rechtsgebied
Civiel recht
Procedures
  • Hoger beroep
Rechters
Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Raamovereenkomst en onrechtmatig handelen in vastgoedprojecten in Zwolle

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, staat de vraag centraal of er een raamovereenkomst tot stand is gekomen tussen de betrokken partijen met de verplichting elkaar te informeren over vastgoedprojecten in Zwolle op basis van exclusiviteit. De appellanten, Logistance B.V., Lomax Vastgoed B.V. en een derde, hebben hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun vorderingen door de rechtbank. Zij stellen dat de geïntimeerden, waaronder [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] Holding B.V., onrechtmatig hebben gehandeld door hen uit te sluiten van projecten en dat er sprake is van een gezamenlijke onderneming. Het hof oordeelt dat de raamovereenkomst met een rechtens afdwingbare exclusieve aanbiedingsverplichting niet is komen vast te staan. Er is geen bewijs dat de partijen een bindende overeenkomst hebben gesloten die hen verplichtte om elkaar exclusief nieuwe projecten aan te bieden. Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van de appellanten af, waarbij het hof ook concludeert dat van onrechtmatig handelen geen sprake is. De proceskosten worden toegewezen aan de geïntimeerden.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.310.324/01
zaaknummer rechtbank Overijssel 259881
arrest van 13 februari 2024
in de zaak van

1.Logistance B.V.,

die is gevestigd in Oldebroek,
2. Lomax Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,

3. [appellant3] ,

die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep hebben ingesteld,
en bij de rechtbank optraden als eisers,
hierna samen:
[appellanten]en ieder afzonderlijk
Logistance,
Lomaxen
[appellant3],
advocaat: mr. O.L.M. Heuts, die kantoor houdt in Amsterdam,
tegen

1.[geïntimeerde1] ,

die woont in Zwolle,
2. [geïntimeerde2] Holding B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,
3. [geïntimeerde3],
die woont in Nijverdal,
4. [geïntimeerde4] Holding B.V.,
die is gevestigd in Nijverdal,
5. [geïntimeerde5] Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,

6. Wiwawi 2 B.V.,

die is gevestigd in Zwolle,
7. Botterweg B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,
8. Drijberweg B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,
9. Thienenweg B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,
10. Vasari Beheer B.V.,
die is gevestigd in Nijverdal,

11. Stichting Onderling Vastgoed,

die is gevestigd in Zwolle,
12. [geïntimeerde12],
die woont in Zwolle,
13. Stichting Administratiekantoor Triple T.,
die is gevestigd in Zwolle,
14. Goedgelegen Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in Zwolle,
geïntimeerden,
en die bij de rechtbank optraden als gedaagden,
advocaat: mrs. M.J. Ubbens en M. Kremer, die kantoor houden in Groningen.
De geïntimeerden worden hierna ook wel ieder afzonderlijk genoemd (waarbij de besloten vennootschappen zonder de toevoeging ‘B.V.’ worden aangeduid). Daarnaast worden geïntimeerden 1 tot en met 10 hierna samen als
[geïntimeerden1 t/m 10]aangeduid, geïntimeerden
12 tot en met 14 als
[geïntimeerden12 t/m 14]en geïntimeerden 2, 4 tot en met 9 en 11 samen ook wel
Bestuur [geïntimeerden1 t/m 10]Geïntimeerden samen worden
(Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14]genoemd.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 21 maart 2023 heeft op 13 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1
Deze zaak gaat – in de kern genomen – om het antwoord op de vraag of partijen de verplichting op zich hebben genomen elkaar te informeren over bepaalde nieuwe vastgoedprojecten in Zwolle en elkaar in staat te stellen daarin te participeren op basis van exclusiviteit. [appellanten] menen dat dit zo is en stellen dat (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en
[geïntimeerden12 t/m 14] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van deze verplichting vanaf begin december 2017. Ook menen [appellanten] dat (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en
[geïntimeerden12 t/m 14] onrechtmatig hebben gehandeld door [appellanten] uit te sluiten van projecten en ‘corporate opportunities’ nu de samenwerking tussen partijen heeft geleid tot een gezamenlijke onderneming. (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] voeren aan dat van een rechtens afdwingbare verplichting geen sprake is geweest, dat de samenwerking inmiddels rechtsgeldig is opgezegd en dat van een gemeenschappelijke onderneming en onrechtmatig handelen geen sprake is geweest.
2.2
[appellanten] hebben bij de rechtbank primair gevorderd
a. a) een verklaring voor recht dat elk van de gedaagden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem of haar rustende verplichting jegens [appellanten] ;
b) elk van de gedaagden op straffe van het verbeuren van een dwangsom te gebieden om alsnog na te komen door:
l) [appellanten] adequaat te informeren over de projecten die vallen binnen het bestek van de samenwerking en gedurende de samenwerking zijn opgekomen, met uitzondering van de projecten waarin [appellanten] reeds hebben geparticipeerd of reeds te kennen hebben gegeven niet in te willen participeren; en
2) [appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen te participeren in de onder 1) bedoelde projecten, tegen gelijke voorwaarden die zouden hebben gegolden op het moment dat
[appellanten] daartoe de gelegenheid hadden behoren te krijgen;
c) elk van de gedaagden op straffe van het verbeuren van een dwangsom te gebieden om zo lang de samenwerking niet met expliciete en ondubbelzinnige instemming van alle betrokken partijen is opgezegd, [appellanten] steeds te informeren over eventuele nieuw opkomende projecten die vallen binnen het bestek van de samenwerking en [appellanten] in de gelegenheid te stellen om daarin te participeren.
Subsidiair hebben [appellanten] gevorderd
a. a) een verklaring voor recht dat elk van de gedaagden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem of haar rustende verplichting jegens [appellanten] , althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] ;
b) elk van de gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] als
gevolg van de toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad geleden en te lijden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.3
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De feiten

3.1
Lomax is een in 2015 opgerichte onderneming die zich bezighoudt met investeringen in onroerend goed en neemt daartoe deel in vastgoedprojecten, aldus de omschrijving in het Handelsregister. Logistance is enig aandeelhouder en bestuurder van Lomax en [appellant3] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Logistance. [appellant3] is sinds 2006 actief in commercieel vastgoed.
3.2
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] zijn broers. Zij zijn beiden (indirect) directeur-grootaandeelhouder van [geïntimeerde5] Vastgoed. Met deze vennootschap, die is opgericht in 1998, zijn zij actief op de vastgoedmarkt in Zwolle en omgeving. Volgens de omschrijving in het Handelsregister bestaan de activiteiten van deze vennootschap uit het ontwikkelen en het doen ontwikkelen van onroerende zaken en/of bouwplannen daarop, het geven van adviezen en het verlenen van diensten op het gebied van projectontwikkeling, beheer van onroerende zaken, bouw en exploitatie van onroerende zaken en de begeleiding daarbij en het uitlenen en ter beschikking stellen van personeel. De aandelen in de vennootschap worden gehouden door [geïntimeerde2] Holding en [geïntimeerde4] Holding. [geïntimeerde1] houdt alle aandelen van [geïntimeerde2] Holding, [geïntimeerde3] die van [geïntimeerde4] Holding.
3.3
[geïntimeerde1] is verder bestuurder en aandeelhouder van Wiwawi2. [geïntimeerde3] is enig bestuurder en aandeelhouder van Vasari Beheer.
3.4
[geïntimeerde12] is enig bestuurder van Stichting Administratiekantoor Triple T (hierna: Triple T). Deze stichting is de aandeelhouder van Goedgelegen Vastgoed.
3.5
[naam1] (hierna: [naam1] ) is indirect aandeelhouder en bestuurder van
Rock Development B.V.
3.6
Op initiatief van [geïntimeerde1] hebben hij, [geïntimeerde3] , [appellant3] , [geïntimeerde12] en [naam1] in 2014 voor het eerst gezamenlijk geïnvesteerd in een vastgoedproject, genaamd ‘Vensterhuis’. Eind december 2014 komen partijen samen met betrekking tot een locatie aan de Botterweg in Zwolle. [naam1] schrijft in een e-mail van 24 december 2014 aan
[appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde12] :
‘
Mooi
Even nadenken vanuit welke entiteit we dit gaan doen en hoe we dit gaan structureren. Ik wil zaken graag case per case aanpakken Hoe zien jullie dat?’
[appellant3] antwoordt daarop in een e-mail van 26 december 2014:
‘Het lijkt me goed om hier kritisch naar te kijken. Het is belangrijk om hier een goede fundering voor neer te leggen.
Persoonlijk zie ik wel wat in het Vensterhuis model:
1. Rentebetaling vanuit de NewVastgoed B.V. voor de deelnemers die kapitaal inbrengen;
2. Een passende aandelen verhouding waarbij risico voor investeerders wordt verdisconteert;
3. Een vergoeding voor de partij die de handeling en/of andere werkzaamheden doet. Deze
vergoeding gaat dan ten lasten van de NewVastgoed B.V.
Wat mij is hier ook een model voor te maken voor toekomstige investeringen.’
[naam1] reageert daar weer op diezelfde dag:
‘
Klinkt als een werkbare verhouding, waarin we per case ook kunnen differentiëren in verhoudingen.
Denk ook dat we per case moeten kijken wat we er mee willen.
Transacties leveren korte termijn geld op en leveren bovendien weer extra geld op voor volgende investeringen.
Er komende de komende periodes kansen genoeg. Dus handelen creëert waarde volgens mij.’
3.7
Deze samenwerking heeft vervolgens geleid tot diverse andere gezamenlijke vastgoedinvesteringen en de verwerving van een groot aantal vastgoedobjecten. In verband met deze gezamenlijke vastgoedinvesteringen zijn 19 rechtspersonen opgericht (hierna te noemen: de OG-vennootschappen). Onder de OG-vennootschappen rekenen de partijen in deze procedure ook de Stichting Onderling Vastgoed (geïntimeerde 11). Bestuurder van deze op 8 mei 2014 opgerichte stichting is [geïntimeerde1] . Het merendeel van de
OG-vennootschappen verkreeg de eigendom van één of meerdere onroerende zaken.
3.8
[geïntimeerde1] was via [geïntimeerde5] Vastgoed, Wiwawi2 of [geïntimeerde2] Holding (feitelijk) bestuurder van de OG-vennootschappen en van Beheer 038 B.V. Deze laatste vennootschap is op 4 juli 2017 door Wiwawi2, Rock Development, Lomax Vastgoed en Goedgelegen Vastgoed opgericht ten behoeve van het management van de OG-vennootschappen. De activiteiten van Beheer038 bestaan volgens de omschrijving in het Handelsregister uit beheers- en administratieactiviteiten en uit het uitlenen en ter beschikking stellen van personeel. De vennootschap functioneerde als backoffice van de OG-vennootschappen.
3.9
[appellant3] , [geïntimeerde12] en [naam1] hielden (indirect) ieder 25% van de aandelen in de OG-vennootschappen en in Beheer038. De andere 25% van de aandelen in de betreffende vennootschappen werd (indirect) gehouden door [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde3] of door
[geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde3] en derden tezamen, bijvoorbeeld via Botterweg, Drijberweg of Thienenweg (geïntimeerden 7, 8 en 9). Bestuurder van deze laatste drie vennootschappen is [geïntimeerde1] (indirect via Wiwawi2).
3.1
Op 9 oktober 2015 stuurt [naam1] een Whatsapp aan in ieder geval [geïntimeerde1] . Hij schrijft:
‘Heren
Zoals jullie weten was ik voor de Toren (ontwikkel plek voor [naam2] ) in gesprek met [naam3]
die terrein van de Herfte koopt om er een plek te realiseren voor kinderen/mensen die tussen wal en schip dreigen te vallen. Hij vraagt nu (woensdag einde dag) of ik met hem mee wil doen. Om hem moverende redenen die ik heel goed begrijp, maar waar ik nu niets over mag en kan communiceren. Om het gerealiseerd te krijgen denk ik dat ik dat moet doen. Weet nog niet of hij open staat om dat ook te doen met meer dan alleen mij en weet ook niet of jullie zoiets zouden willen. Gaat om een aankoop waarbij we mikken op ca maximaal
4 procent rendement , maar kan ook minder zijn
Aansturen exploitatie door aparte stichting of BV.
Wilde jullie het wel even melden dat die vraag er is en ik mee wil gaan doen als maatschappelijke belegging en om de Toren mooi te laten landen. Beperkt me wellicht wel iets in de gelden komende periode in onze trajecten. Iets voor jullie om deels mee te doen in de financiering? Hoeft niet. Als je wel wilt en kunt zou ik het graag horen en inbrengen in mijn gesprek met [naam3]
Groeten,’
3.11
In het kader van de gedachtenontwikkeling over de samenwerking stuurt [geïntimeerde12] op 8 februari 2016 een e-mail aan [geïntimeerde1] , [appellant3] en [naam1] met als onderwerp ‘Fwd: [geïntimeerde1] en Partners’. Hij schrijft:
‘Gents, Bij deze visie van mijn kant. Graag reactie’
In de bijlage van deze e-mail stuurt hij een memo mee met als titel
: ‘ [geïntimeerde1] en partners vastgoed (new co)’. In de memo staat onder meer:
‘1. DE BASIS
JPV is opgericht door 4 ervaren ondernemers welke succesvol zijn in vastgoed ontwikkeling (…)
2. DIRECTIE TEAM
(…) [geïntimeerde1] is het gezicht van JPV,
Hij wordt ondersteund door [appellant3] , [naam1] en [geïntimeerde12] elk met hun specifieke expertise. (…)
2. BELEGGER IN VASTGOED
De kern van activiteiten van JPV bestaat uit het aan en verkopen van vastgoed en deze na (her)ontwikkeling voor de lange termijn aanhouden als belegging.
JPV is onafhankelijk, financieel sterk en belegd in nieuw en bestaand vastgoed, de
focus is regionaal en meer specifiek het gebied "Groot Zwolle". (…) Door een zorgvuldig beleid in de afgelopen jaren is een gebalanceerde portefeuille van ongeveer 35 objecten opgebouwd, doel is om deze verder uit te bouwen en te optimaliseren naar een nog meer duurzaam niveau. (…)
4. VASTGOED CRITERIA EN STRATEGIE
JPV is voortdurend op zoek naar objecten om haar portefeuille uit te breiden, waarbij waarde wordt gehecht aan een natuurlijke en gezonde ontwikkeling van haar gehele portefeuille op de lange termijn. De samenstelling van het team, de ervaring en het netwerk zorgen ervoor dat er niet alleen naar nieuwe ontwikkelingen wordt gekeken maar dikwijls betrokken zijn bij bestaande beleggingen. Door actief deel te nemen in diverse netwerkorganisaties en deze actief te koppelen biedt JPV met pragmatisch ondernemerschap, economische meerwaarde. (…) JPV wil bij voorkeur investeren vanaf 500K, waarbij de volgende factoren minimaal aanwezig moeten zijn.
i Een realistisch en aantoonbaar waarde perspectief
ii. Een passend aanvangsrendement
iii. Een lange termijn relatie met huurder (…)

6.COMPLEXEN

Portefeuille JPV
i.
Gerealiseerd
Portefeuille JPV
i.in ontwikkeling (…)
GENTS,
Bovenstaande is naast de mail van [geïntimeerde1] en diverse pitstop gesprekken tussen ons vieren een beknopt praatstuk voor donderdag en is het beeld welke ik voor ogen heb naar de markt en visie voor opzet bedrijf waarbij het streven is om een portefeuille met een marktwaarde van 100 miljoen op te gaan bouwen in 2020.’
3.12
In een memo van [geïntimeerde12] van 9 februari 2016 met de titel ‘
Participatie& managementvergoeding [geïntimeerde1]’ schrijft hij:
‘in reactie op voorstel van [geïntimeerde1] , onderstaand mijn voorstel, graag reactie zodat we de snelheid in het proces houden
1. AANDEELHOUDERS
JPV gaat bestaand uit 4 aandeelhouders, welke voor elk 25% aandeelhouder worden
Doel van het bedrijf, belegging, beheer en investeringsmaatschappij
2.INBRENG AANDEELHOUDERS
[geïntimeerde1] is het gezicht naar buiten (…). Hij kan ons 3e inschakelen daar waar hij dit nodig acht en uiteraard ‘melden’ wij alle kansen die we in de markt signaleren en melden deze bij hem. Alle nieuwe projecten worden door de 4 aandeelhouders exclusief aangeboden aan JPV, als JPV besluit niet te investeren, is het aan de aandeelhouders individueel om te beslissen, vrij van JPV.’
3.13
Op 10 februari 2016 schrijft [appellant3] in een e-mail aan [geïntimeerde1] , [naam1] en
[geïntimeerde12] :
‘Hallo [geïntimeerde1] ,
Graag zou ik ook nog van je willen weten wat je van de opzet vindt die onlangs besproken is.
In mijn beleving zou je daar nog op terugkomen.
Dat verhaal houdt namelijk wel verband met het verleden en de toekomst.’
3.14
Op 15 februari 2017 heeft een ‘hutje op de hei -sessie’ plaatsgevonden. In de daarvoor door [appellant3] geformuleerde leidraad staat:
‘Inleiding
Door de sterke groei van onze activiteiten zijn we tot de conclusie gekomen dat het tijd is geworden om met z'n 4-en eens ongestoord over het reilen en zeilen van onze activiteiten te praten. Daartoe is deze 'hutje op de hei' sessie geinitieerd.(…) Er zijn diverse vragen die beantwoord moeten worden. Wat zijn de individuele intenties. Welke belangen spelen er en is de input van een ieder nog in balans tot het geheel. Het is belangrijk dat we open en kritisch zijn om een stabiele basis te creeren. Die stabiele basis is nodig om de volgende stappen op een goede manier te realiseren. Hetgeen ik hieronder aangeef is ongetwijfeld niet volledig maar ik verwacht wel dat het een mooi uitgangspunt en een goede leidraad kan zijn.
10
uur tot 10.30 uur - Actuele zaken
(…)
14
uur tot 18.00 uur - Waar komen we vandaan?
Waar zijn we nu en waar willen we naar toe?
Het is goed om te realiseren hoe onze samenwerking is ontstaan. Welke insteek was er toen we begonnen? Er is inmiddels veel veranderd, de belangen en risico's zijn groter geworden.
In de afgelopen periode is er verhoudingsgewijs weinig verandert in de onderlinge
samenwerking, backoffice en uitstraling naar buiten. Is de professionaliteit intern en
extern wel in balans met de omvang van onze projecten? Is de insteek voor iedereen nog
wel hetzelfde? Zijn we aan het ontwikkelen, investeren, beleggen of gewoon leuk bezig?
Hoe verhouden de activiteiten zich met de individuele activiteiten. Wat willen we met
elkaar en waar liggen eventuele grenzen? Indivueel handelingen of situaties hebben
invloed op ons als geheel. Hoe kijken we hierna, zijn hier aanvullende afspraken voor
nodig?’
3.15
Kort na deze sessie startte [naam4] (ook wel in de correspondentie aangeduid met zijn voornaam, [naam4] ) als ‘Controller/Manager Finance’ bij de op 4 juli 2017 opgerichte Beheer038 (zie 3.8). [naam4] was de voormalige financieel directeur en accountant van [appellanten] [appellant3] heeft het initiatief genomen een takenpakket voor [naam4] te formuleren. In het door [appellant3] daartoe geschreven stuk dat dateert van maart 2017 en dat de titel draagt ‘
Concept opzet inhoud functie [naam4]’, staat:
‘Oorsprong
Ca. 3 jaar geleden is er een soort toevallige samenwerking ontstaan aangaande vastgoed projecten in de regio Zwolle door onderstaande vier partijen:
• [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] > o.a [geïntimeerde5] Vastgoed B.V.
• [geïntimeerde12] > o.a. Eurosafe Solutions
• [naam1] > voormalig eigenaar Homesafety en nu initiatief nemer directeur
Dockpoint
• [appellant3] > Lomax Groep: vastgoed, investeringen, financiering en participaties
Bij de projecten die aan onze portefeuille zijn toegevoegd wordt er in algemene zin een
nieuwe BV opgericht waarvan eigendom in 4 gelijke delen van 25% wordt verdeeld.
Degene die geld inbrengt krijgt hier een rentevergoeding voor.
Ontwikkeling
Er is tussen die eerste start en nu heel veel gebeurd. Dat heeft er toegeleid dat het nodig is geworden om onder andere de interne (administratieve) organisatie en de bedrijfsstructuur aan te passen. (…)’
3.16
In de hoedanigheid van Controller/Manager Finance werkte [naam4] intensief samen met de directeur van Beheer038, [geïntimeerde1] . Op 14 november 2017 heeft [naam4] zijn ontslag ingediend.
3.17
Op enig moment is tussen [geïntimeerde1] en [appellant3] een conflict ontstaan over de wijze waarop de OG-vennootschappen werden bestuurd alsmede de rol van [naam4] . In een Whatsapp-bericht van 15 november 2017 schrijft [naam1] aan [appellant3] :
‘
hè [appellant3] Wou je laten weten, de situatie erg vervelend te vinden, speciaal voor jezelf, hoop dat we hier samen een goede weg in vinden Tot zaterdag!’
[appellant3] antwoordt hierop:
‘
Er is geen weg. [geïntimeerde1] is zeldzaam grote lompe klootzak. Ik ben echt extreem over de zeik. [geïntimeerde1] is ook enorme arrogante domme prutser. De enige weg is dat [geïntimeerde1] opdonderd. Gewoon opzouten. Amateur
Oh ja en [geïntimeerde3] is nog een grotere amateur (…)’
3.18
Eind 2017 is de verhouding tussen [geïntimeerde1] en [appellant3] verder geëscaleerd waarbij ook [naam1] en [geïntimeerde12] betrokken raakten.
3.19
Op 4 december vindt een Whatsapp-gesprek plaats tussen [appellant3] en [naam1] . [appellant3] schrijft:
‘Optie [geïntimeerde1] weg is focus op ontwikkeling bestaande mogelijkheden en afbouw portefeuille.
Geen nieuwe posities innemen. (…) [naam4] onderstreepte ook dat [geïntimeerde1] er nog steeds niets van snapt door te vragen of hij dat fonds wil doen.’
3.2
In een e-mail van 12 december 2017 schrijft [geïntimeerde1] aan zijn broer, [appellant3] ,
[geïntimeerde12] en [naam1] :
‘Ongeveer drie en een half jaar geleden heb ik jullie gevraagd om mee te doen in een paar (in mijn ogen) interessante vastgoed projecten.
(…)
Dit was het begin van een mooie en gezellige samenwerking waarbij het ene na het andere object/project zich aandiende. We spraken af dat we elke week een ochtend bij elkaar gingen zitten om samen te overleggen om alle kansen, bedreigingen, financieringen, ontwikkelingen en aan/verkopen te bespreken. Wij waren het met elkaar eens om de organisatie te versterken met een financiële man of vrouw. De fout die we als aandeelhouders hebben gemaakt (en ik voorop) dat we de procedure niet professioneel hebben aangepakt, wij hadden meer aandacht moeten geven aan een profielschets met bijbehorende taakomschrijvingen. Ondergetekende heeft als verantwoordelijk directeur onvoldoende energie gestoken in diepgaande gesprekken met de door een van de aandeelhouders voorgestelde kandidaat. Achteraf moet ik constateren dat het grootste probleem zit in de zo noodzakelijke menselijke chemie die bij beiden ontbreekt en in deze vertrouwensfunctie is dit een vereiste, [naam4] zal dezelfde mening zijn toegedaan, er is echter geen man overboord. We moeten zo snel mogelijk een vervanger zoeken.
Blijkbaar is [naam4] van een zo'n grote waarde voor jou [appellant3] dat je door het vertrek van [naam4]
niet meer in staat bent met je andere aandeelhouders het gesprek aan te gaan. Jij vindt een
hobbel in een samenwerking blijkbaar een reden om niet meer te communiceren.
Deze opstelling van [appellant3] heeft mij doen besluiten om niet verder te gaan met onze samenwerking, (…) De vraag is nu… hoe gaan we dit oplossen. Voorstel is: we gaan per bv kijken hoe we de aandeelverhoudingen kunnen losweken en de financieringen waar mogelijk af te lossen door een alternatieve financiering te realiseren. Teunisbloem bv is bijvoorbeeld een bv waarin weinig mutaties voorkomen, die heeft dus niet direct prioriteit. Dit geldt tevens voor onderling vastgoed c.v. Watersteeg en Heuvelhout zijn echter bv's waar wel de nodige ontwikkelingen op stapel staan. Hier zullen we moeten overleggen of we hier vervangende aandeelhouders kunnen vinden of dat we dit onderling oplossen conform afspraken in de aandeelhoudersovereenkomsten. Wanneer we de rust bewaren zullen de meeste bv's binnen 5 jaar wel opgeheven kunnen worden. Verder staat het wat mij betreft vrij om afzonderlijk of in andere samenstellingen verder te gaan met eventuele vastgoedontwikkelingen. Maar er zijn ook een paar urgente zaken waarvan we nu moeten weten wie wel en niet meedoen ! Dit gaat om een paar projecten waarvan je kan zeggen "beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald" zoals (…) Daarnaast moet ik nu we niet meer informeel wekelijks bij elkaar zitten de afspraken enigszins formaliseren en jullie als aandeelhouder (en mezelf natuurlijk ook) gaan vragen om akkoord voor een aantal zaken om de organisatie onder controle te houden.’
3.21
[appellant3] schrijft diezelfde dag een reactie op bovenstaand bericht in een e-mail aan [geïntimeerde1] , [naam1] en [geïntimeerde12] . Deze e-mail stuurt hij in cc ook aan [geïntimeerde3] . Hij schrijft:
‘Ik laat je niet met dit bericht je straatje schoonvegen (…) Na het Vensterhuis kwam inderdaad ‘De Dreef’. (…) De projecten daarna had je nooit kunnen verwerven zonder de financiering van [geïntimeerde12] en mij (….) Welke persoon er ook komt, niemand zal met je kunnen samenwerken. Dus nu ik weet dat het onmogelijk zal zijn om met je samen te werken is er wel een man overboord. Door deze overtuiging is doorgaan alleen mogelijk met een drastische verandering van de organisatie. Hierbij is het uitgangspunt dat jij niet meer in de processen aanwezig bent en dat de organisatie niet meer afhankelijk is van informatie van [geïntimeerde1] . (…) Ik heb niet besloten om niet verder te gaan met de organisatie. Dat hebben de andere 3 aandeelhouders gedaan door geen denkrichting te communiceren. Dit houdt in dat een optie met [naam4] niet meer reëel lijkt en dat er geen andere uitweg is dan verkopen, verdelen en afbouwen. (…) Ik kan alleen maar constateren dat jij met de mail nu definitief de stekker eruit wil trekken. Ik had gehoopt dat na Japan jij eerlijk was geweest naar de aandeelhouders over de situatie. Toen jij wederom (zoals nu) met een hoop onzin kwam is er bij mij iets geknapt. Er is vanuit jou geen enkele poging gedaan om dat te repareren. (...) Want wat hetgeen je nu wil en vraagt ga ik niet in mee omdat het gewoonweg niet zo simpel gesteld kan worden. Maar in algemene zin doe ik gewoon mee met de projecten op de manier zoals we dat deden. De insteek moet zijn dat processen soepel en efficiënt verlopen. Een organisatie van deze omvang en potentie behoeft een professionele en betrouwbare organisatie. Op dit moment is dat niet het geval. Het team omdat te creëren zou er als volgt uit kunnen zien:Voorstel organisatie(…) Ik wacht jullie reactie af.’
3.22
In een Whatsapp gesprek schrijft [appellant3] op 13 december 2017 aan [geïntimeerde1] :
‘
Ik kom met alle liefde aan tafel en 9.00 uur is ook OK. Maar wat voor mij nodig is, zoals eerder aangegeven, dat mijn denkrichting voor iedereen te overwegen is. Kortom dat er weer een toekomst mogelijk is.’
[geïntimeerde1] antwoordt:
‘
Een toekomst is altijd mogelijk, maar niet met jou. (…)’
Daarop antwoordt [appellant3] :
‘
Helder. Hierbij stel ik vast dat jij de stekker er definitief uittrekt. Ik ga dan eerst zelf kijken wat voor mij de beste optie is en ontvlechten is maar een optie.’
3.23
In een e-mail van 14 december 2017 schrijft [naam1] aan [geïntimeerde1] en in kopie aan [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [appellant3] :
‘Allen, Nu duidelijk is dat we niet met zijn vieren door willen moeten we gaan schakelen. Helaas blijkt dat het feit te zijn. De optie door [appellant3] geschetst is daarmee volgens mij ook geen realistische optie meer in de huidige context. Vrees dat daarvoor te veel beschadigd is geraakt in onderling vertrouwen. (…)
@ [geïntimeerde1] ik lees ook dat je aangeeft dat partijen vrij moeten zijn om zelfstandig of in andere samenstellingen door te gaan. In principe ben ik daar ook voorstander van, maar ik denk dat het in een aantal gevallen niet zo maar opgaat. (…) We moeten natuurlijk niet geconfronteerd worden met een propositie in de markt die concurrerend is met ons gezamenlijke aanbod.’
3.24
In een nog door [naam4] verzocht en door advocatenkantoor Nysingh opgesteld concept participatieovereenkomst van 15 december 2017 staat onder meer vermeld:
‘
1. DEFINITIES EN INTERPRETATIES(…)
Projectbetekent het door een Project BV in eigendom verkrijgen en ontwikkelen van één of meerdere Onroerende Zaken;
Project BVbetekent een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin
twee of meer Investeerders indirect via een Persoon behorende tot zijn Investeerders Groep
als aandeelhouder participeren, welke vennootschap als doel heeft het realiseren van Projecten; (…)
2. FINANCIERINGEN(…)
2.2.1.
Deze Overeenkomst is niet van toepassing op projecten anders dan de Projecten. Van een Project is pas sprake indien daarvoor een Project BV is of wordt opgericht door tenminste twee Investeerders die daarin via een Financier behorende tot hun investeerders Groep participeert (…)
2.4.1
Partijen komen overeen dat ten aanzien van de financiering van nieuwe Projecten de volgende uitgangspunten en voorwaarden zullen gelden:
(a) Iedere Investeerder zal in de gelegenheid worden gesteld om een Project mede te financieren via een Financier behorende tot zijn Investeerders Groep door middel van het verstrekken van een Financiering;(…)
(d) Iedere Investeerder die bereid is om een Project mede te financieren (een "Financierende Investeerder”) zal tezamen met de andere Financierende Investeerders via Financiers behorende tot zijn Investeerders Groep een Project BV oprichten, waarbij de volgende uitgangspunten gelden:’
3.25
In de begeleidende e-mail van voornoemd concept schrijft de advocaat van Nysingh nog aan [naam4] op 19 december 2017:
‘Hierbij tref je aan een eerste concept participatieovereenkomst. Ik heb zelf een aantal uitgangspunten gekozen en verwerkt in de overeenkomst. Het is de vraag of de investeerders deze uitgangspunten willen hanteren. In die zin is de overeenkomst een aanzet tot discussie, zonder een voorkeur uit te spreken voor een bepaald uitgangspunt. (…)’
3.26
In een e-mail van 4 januari 2018 schrijft [geïntimeerde1] aan zijn broer, [appellant3] ,
[geïntimeerde12] en [naam1] :
‘Naar aanleiding van de recente gebeurtenissen moeten we helaas besluiten om nieuwe activiteiten niet meer in de samenstelling met ons vieren te doen, een van onze vier aandeelhouders [appellant3] heeft onvoldoende vertrouwen in de directeur/aandeelhouder en zal dan ook niet meer gevraagd worden voor nieuwe aankopen of ontwikkelingen.’
3.27
In een e-mail van 7 januari 2018 schrijft [appellant3] aan [geïntimeerde1] en in kopie aan
[geïntimeerde12] en [naam1] :
‘In reactie op je e-mail het volgende: Het is juist dat er onvoldoende vertrouwen in jou als directeur is. (…) Ondanks dat heb ik een weg voorgesteld waarbij er mogelijk een werkbare oplossing mogelijk is. Hierop is niet gereageerd.’
3.28
In een e-mail van 11 januari 2018 schrijft [naam1] aan [appellant3] , [geïntimeerde1] ,
[geïntimeerde3] en [geïntimeerde12] :
‘Beste allen,
Ik denk dat we op dit moment in ieder geval 1 ding nog wel met elkaar delen en dat is dat we het eens zijn dat we niet met elkaar verder willen in de huidige constructie. Dat is dan, even los van de emoties, het feit waar we het mee te doen hebben (…)’
3.29
[appellant3] beantwoordt op diezelfde dag (11 januari 2018) de e-mail van [naam1] die hij ook stuurt aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde12] . Hij schrijft:
‘
Beste [geïntimeerde12],
Over het gezamenlijk wel of niet door willen gaan wil ik jou omschrijving iets aanpassen. Ik wil wel verder met [geïntimeerde12] en/of [geïntimeerde12],
maar niet met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] .’
3.3
Op 28 januari 2018 heeft opnieuw een e-mailwisseling plaats tussen [appellant3] en [naam1] . [appellant3] schrijft:
‘
Ik hou mijn ogen en oren open voor vastgoed kansen. Ik ben ook concreet met iets bezig op dit moment. Ik stel me nog steeds op het standpunt dat ik niet accepteer dat [geïntimeerde1] ook nieuw vastgoed aankoopt. De reden hiervoor heb ik je vorige week toegelicht. Overigens vond [naam5] dat ook iets dat verdedigbaar is. Hij ervaart ook te weinig focus.’
[naam1] antwoordt daarop:
‘
Goed dat je het zegt. Dank voor de openheid. Ik zou het ook van jou vreemd vinden als je nu vastgoed gaat verkrijgen die concurrerend is met onze gezamenlijke proposities. Zeker met de afspraken die wij nu nog in de aandeelhoudersovereenkomsten hebben zitten, en de afspraak dat we in en om Zwolle dingen samen doen, waarbij je als actieve aandeelhouder mee kunt beslissen over heel veel zaken aangaande de panden gaat dit elkaar wel pijn doen. Dat vind ik eerlijk gezegd niet acceptabel en het maakt dingen onnodig complex. Op zijn minst na eigen uitwerking voorleggen aan de anderen of ze mee willen doen. Dat is wat we deden toch? Al snap ik dat dat nu raar voelt en rationeel wellicht ook raar lijkt.
We zitten nog in de afwikkeling. Het is nog niet afgewikkeld!’
[appellant3] antwoordt hierop:
‘
Als er kansen zijn dan pak ik die gewoon. Ik heb al lang genoeg rekening gehouden met de
gezamenlijke belangen. Maar vergeet niet dat er een gezamenlijk belang is dus zal ik dat belang echt niet schaden. Dus het is niet concurrerend. Maar goed het vastgoed bestaat gewoon dus of een willekeurig iemand het koopt of ik maakt helemaal niets uit. Het probleem met [geïntimeerde1] is dat hij directeur is. Dat is een volstrekt ander verhaal dat één van de
andere aandeelhouders iets doet met vastgoed. Ik verwacht overigens niet heel veel te gaan kopen. Dus moet er ook niet te zwaar aan getild worden.’
Even later merkt [naam1] op:
‘
Dat ik zei dat ik iedereen vrij vind om dingen te doen, daar bedoelde ik mee na afwikkeling. Dacht dat iedereen dat wel zou begrijpen. Maar blijkbaar niet.’
[appellant3] reageert daarop:
‘
Afwikkeling gaat veel en veel te lang duren. Daar ga absoluut ik niet op wachten. Het is nu nog een moment om wat te kopen en dat moment ga ik niet laten lopen.’
[naam1] schrijft vervolgens:
‘Indien nodig zal ik hier ook juridisch tegen op moeten treden.’
[appellant3] antwoordt dan:
‘
Ik kan alleen niets bedenken waarom ik juridisch gezien niet zou mogen investeren. Ik heb er ook geen probleem mee als jij of [geïntimeerde12] het ook gaan doen. Ik heb dus wel een groot probleem als onze directeur nieuwe dingen gaat doen.’
3.31
Op 11 maart 2018 stuurt [appellant3] een Whatsapp-bericht aan [geïntimeerde12] waarin hij schrijft:
‘Trouwens niet aan gedacht om te vertellen maar ik heb onlangs Dobbe 70-75 gekocht. Mooie verhouding huuropbrengst en aankoopprijs. Mooie huurders ook.’
3.32
Op 12 maart 2018 schrijft [appellant3] aan [naam1] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde12] :
‘In alle openheid zodat het verwachtingspatroon bij iedereen helder is.... ik ben inmiddels actief om beleggingspanden te kopen. Zo heb ik onlangs Dobbe 70-75 gekocht (iets minder dan 9x huur). Het pand zit vol en ook voor een langere periode met mooie huurder. Voor mij is dat dus een prima belegging. Ik ben op dit moment overigens met meer opties bezig. Ik kan mijn investering in vastgoed niet laten afwachten totdat er ontvlochten gaat worden. Dat houdt ook in dat mijn financiële mogelijkheden waarschijnlijk kleiner gaan worden.’
3.33
Op 13 maart 2018 beantwoordt [geïntimeerde12] het Whatsapp-bericht van [appellant3] van
11 maart 2018 (zie 3.31):
‘Mooie aankoop, prima investering Goed plek’ü
3.34
In een brief van [geïntimeerde1] van 22 februari 2019 aan zijn advocaat staat:
‘Er is zeker niet afgesproken dat er een exclusieve samenwerking zou zijn. Dat zou ook niet kunnen, want voordat [geïntimeerde5] Vastgoed [geïntimeerde12] , [appellant3] en [geïntimeerde12] gevraagd heeft om mee te doen in projecten was [geïntimeerde5] Vastgoed al 16 jaar actief in het vastgoed en liepen er al projecten met andere investeerders. Daarvan waren zowel [appellant3] , [geïntimeerde12] ook op de hoogte. (…) Nadat we een aantal succesvolle projecten samen hebben gedaan is echter wel afgesproken dat we in en om Zwolle nieuwe dingen samen zouden doen. We zouden elkaar zouden informeren wanneer één van de aandeelhouders iets voor zichzelf wilde doen, dit dan kenbaar gemaakt zou worden aan de andere aandeelhouders. Dit is tot het moment dat [appellant3] niet meer verder wilde ook gebeurd. (…) Er hoefde niet altijd toegevoegde waarde gecreëerd te worden, ook zijn er beleggingspanden gekocht (Delta Wonen). Wel hebben we bij de aftrap aangegeven dat we voor de zogenoemde krenten in de pap wilden gaan, waar goede rendementen te behalen waren. (…) [geïntimeerde1] is na het begin van de samenwerking met [appellant3] tot en met de escalatie en het opzeggen van de samenwerking voor nieuwe projecten met [appellant3] , geen nieuwe samenwerkingsverbanden aangegaan.(…)
’
3.35
Van 11 september 2019 dateert een concept ‘
Akte houdende overeenkomst van hoofdelijk medeschuldenaarschap en (interne) draagplicht’. Het document is niet ondertekend. Als potentiële ondergetekenden (26 in totaal) worden in dit concept niet alle partijen genoemd die in deze procedure betrokken zijn. Niet genoemd worden Logistance, [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] Holding, Triple T, Vasari Beheer, Botterweg, Drijberweg en Thienenweg. Daarnaast worden ook partijen genoemd die niet in deze procedure betrokken zijn. In dit concept staat:
‘A. OVERWEGINGEN
(…) 2. Partijen vormen met elkaar een groep in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, hierna ook te noemen: Groep, hetgeen tevens blijkt uit het
organogram dat als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht.’
3.36
Ter beslechting van een aantal geschillen is op 26 februari 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Lomax en Logistance hun aandelenbelang in de OG-vennootschappen hebben overgedragen aan [geïntimeerde5] Vastgoed, Goedgelegen Vastgoed en Rock Development. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] met geïntimeerden
2 en 4 tot met 10, zonder geïntimeerde 11 en met Werkerweg B.V. en Groteweg B.V.,
[geïntimeerde12] met geïntimeerde 14 (maar zonder Triple T, geïntimeerde 13) en [naam1] met Rock Development en Samenzorgbouw B.V. worden in de vaststellingsovereenkomst met elkaar GMM genoemd. In de considerans van die overeenkomst staat:
‘(A) GMM en [appellanten] zijn in 2014 een samenwerking aangegaan met betrekking tot investeringen in vastgoedprojecten in (de regio) Zwolle (…). Daartoe zijn vanaf 2014 de Vennootschappen opgericht, te weten:(…)
De Samenwerking heeft geresulteerd in de verwerving van circa 60 vastgoedobjecten met per heden een totale waarde van ongeveer EUR 90 miljoen (…)
(E) De Vennootschappen zijn nauw met elkaar verweven, onder meer via identieke
afspraken ten aanzien van de governance, medeschuldenaarschap en onderlinge
draagplicht ten aanzien van elkaars schulden en de aanwending van winsten voor elkaars investeringen.(…)
(H) Tussen [geïntimeerden1 t/m 10][in het kader van de vaststellingsovereenkomst zijn dat geïntimeerden 1 tot en met 10 plus Werkerweg B.V en Groteweg B.V., deze laatste twee zijn geen procespartij, toevoeging hof]
en [geïntimeerden12 t/m 14][in het kader van de vaststellingsovereenkomst zijn dat [geïntimeerde12] en Goedgelegen Vastgoed (geïntimeerde 14, dus zonder geïntimeerde 13 Triple T), toevoeging hof]
enerzijds en [appellanten] anderzijds is voorts een geschil gerezen ten aanzien van de exclusiviteit van de Samenwerking en de participatie van Lomax Vastgoed en Logistance in (bepaalde) nieuwe projecten. (….) De stellingen en aanspraken van [appellanten] worden door [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] betwist. [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] stellen zich onder meer op het standpunt dat zij gerechtigd zijn om de Samenwerking zonder [appellanten] voort te zetten, welke stelling door [appellanten] steeds is betwist. Dit geschilpunt (het ‘Geschil Corporate Opportunities’) is onder meer beschreven in de namens [appellant3] verzonden brief (…)
(M) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] hebben met [appellanten] geen overeenstemming kunnen
bereiken over een schikking ten aanzien van het Geschil Corporate Opportunities. Het Geschil Corporate Opportunities maakt derhalve geen onderdeel uit van de afspraken in
deze Vaststellingsovereenkomst en valt buiten het bereik van de kwijting als bedoeld in
artikel 14, met dien verstande:
-dat [appellanten] hun rechten in verband met het Geschil Corporate Opportunities ten
aanzien van [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] op geen enkele wijze prijsgeven en zij
zich uitdrukkelijk alle rechten en aanspraken jegens [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14]
voorbehouden;
-dat, aangezien [naam1] c.s. hebben aangegeven dat zij, hoewel daartoe in de
gelegenheid gesteld, niet hebben geparticipeerd in de projecten die onderwerp zijn
van het Geschil Corporate Opportunities, het voorbehoud van [appellanten] niet geldt
ten aanzien van [naam1] c.s. indien en zolang [naam1] c.s. niet hebben geparticipeerd
in de projecten die onderwerp zijn van het Geschil Corporate Opportunities.’
3.37
[naam4] schrijft in een brief aan [appellant3] van 14 september 2022:
‘
Op verzoek verstrek ik onderstaand een verklaring als getuige over mijn kennis en waarnemingen rondom het samenwerkingsverband tussen [geïntimeerde1] , [geïntimeerde12] , [naam1] (GMM) en jouzelf waarvoor ik werkzaam ben geweest in de functie van Controller/ Manager finance bij Beheer038 B.V., onderdeel van dit samenwerkingsverband.(…)
3. De aard van de samenwerking
Ik zag jullie samenwerking zeker niet als ad hoc of vrijblijvend. Het was zeker niet zo dat voor elk project een nieuwe samenwerking werd gevormd. Er was een vast verband met afspraken en binnen dat kader werden telkens nieuwe projecten gedaan. (…) Ook uit de dagelijkse praktijk na mijn aantreden is mij niets gebleken waaruit je zou kunnen opmaken
dat het wel een ad-hoc samenwerking betrof. Het was één bedrijf met 4 aandeelhouders en werd als één organisatie bestuurd. Allerlei projecten liepen financieel en organisatorisch door elkaar heen, werden in onderling verband met elkaar besproken, bezien en beoordeeld. De projecten groeiden in een continue stroom aan. Dat iemand eventueel niet zou participeren in een project heb ik nooit gehoord. Ook door de buitenwereld, zoals de Rabobank welke de belangrijkste externe financier was, werd het samenwerkingsverband als een vast samenstel voor de lange termijn gezien en beoordeeld. Op deze wijze werd de organisatie dan ook gepresenteerd aan anderen. In het presentatiedocument
aan de ABN-AMRO Bank eind oktober 2017, opgesteld door mijzelf i.s.m. [geïntimeerde12] , heb ik dit
samenwerkingsverband in mijn herinnering ook op die wijze gepresenteerd. Hieraan lag een eerder door hem opgesteld document met beschrijving van de samenwerking (daarin nog JPV genoemd) ten grondslag. (…) Ik begrijp dat [geïntimeerde1] en [naam1] stellen dat de samenwerking niet meer dan een gentlemen’s agreement was. Als de term gentlemen's agreement een bepaalde vrijblijvendheid zou moeten weergeven dan strookt dat niet met onderneming van destijds. Alleen al de verwevenheid van de grote financiële belangen en projecten sluiten die vrijblijvendheid uit. Financiële posities waarvoor men zich als aandeelhouder met persoonlijk holding of zelfs in privé hoofdelijk jegens Rabobank meerdere malen garant moet stellen worden niet aangegaan op basis van dergelijke vrijblijvendheid maar op basis van commitment aan een gezamenlijk ingezette en afgesproken koers en bijbehorende afspraken. Zeker niet als projecten werden verworven in aanvulling of samenhang met elkaar (bijv. aangrenzende ontwikkellocaties) en vervolgens gepositioneerd in vennootschappen waar dit het best financieringstechnisch paste. Het staat bovendien ook haaks op de gestelde lange termijnvisie. In mijn waarnemingen was het ook altijd een vanzelfsprekendheid dat iedereen altijd zou participeren in het volgende project, mede door de onderlinge samenhang van de projecten. Ik had wel de taak om de samenwerking verder te professionaliseren en te formaliseren. Dit was ook onderdeel van mij functieomschrijving. Ik zou ook onderzoek doen naar een andere bedrijfsstructuur, waarbij logischerwijs de mogelijkheden van een holding model maar ook het onderbrengen van entiteiten in een fonds bekeken zouden moeten worden. (…) Ik had zeer zeker niet de indruk dat partijen de vrijheid hadden om zelfstandig projecten te doen buiten de samenwerking. Dat zou ik gezien de wijze waarop men gezamenlijk opereerde en zich committeerde (tot aan hoofdelijke aansprakelijkheid aan toe) ook als heel vreemd gevonden hebben. Je zou dan immers feitelijk elkaar beconcurreren hetgeen niet zou passen bij de lange termijnvisie. Zoals eerder al vermeld was het in mijn waarneming altijd een vanzelfsprekendheid dat iedereen mee deed en ik weet ook niet anders dan dat alle kansen en mogelijke projecten ingebracht werden en zouden (moeten) worden ter beoordeling in de samenwerking. In die zin bevatte het samenwerkingsverband dus exclusiviteit voor wat betreft nieuwe vastgoedactiviteiten van de aandeelhouders.’

4.Het oordeel van het hof

Inleiding
4.1
[appellanten] hebben negen bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. De bezwaren (grieven) zullen hierna thematisch worden behandeld. De eerste grief ziet op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft hiervoor zelfstandig de feiten vastgesteld die het van belang vindt voor de beoordeling. Daarmee hebben [appellanten] geen belang meer bij hun eerste grief. Voor zover [appellanten] nog andere door hen gestelde feiten toegevoegd willen zien, miskennen zij dat het aan de rechter is om een keuze te maken uit de feiten die de rechter van belang acht.
Is de gestelde raamovereenkomst gesloten?
4.2
[appellanten] hebben gesteld dat partijen afspraken met elkaar hebben gemaakt over een gestructureerde samenwerking met rechten en verplichtingen ten behoeve van het
verwerven, ontwikkelen, optimaliseren en verkopen van vastgoed. Deze samenwerking is, aldus [appellanten] , gebaseerd op een raamovereenkomst van algemene afspraken tussen de natuurlijke personen [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [naam1] . De natuurlijke personen zouden zich in de woorden van [appellanten] (mede middels de door hun gecontroleerde entiteiten) hebben verbonden tot:
1. het gezamenlijk doen van investeringen in vastgoed dat voldoet aan vastgestelde criteria (het bestek). Het zou gaan om ‘ontwikkelprojecten’ in Zwolle, waaraan waarde kon worden toegevoegd, ‘krenten uit de pap’, met een positief effect op Zwolle;
2. het samenwerken volgens een bepaalde rolverdeling:
- [geïntimeerden1 t/m 10] hielden zich feitelijk bezig de aankoop, verhuur of ontwikkeling en verkoop van het vastgoed;
- Beheer038 fungeerde als holding voor de OG-vennootschappen;
- [geïntimeerde1] was bestuurder van de OG-vennootschappen (en later ook van beheervennootschap Beheer038) en het ‘gezicht’ naar buiten;
- [appellant3] , [geïntimeerde12] en [naam1] financierden (alle via door hen gecontroleerde entiteiten) en ondersteunden [geïntimeerden1 t/m 10] elk met hun specifieke expertise;
- alle partijen waren aandeelhouder;
3. exclusiviteit, elk nieuw project zou eerst aan de deelnemers worden aangeboden, die per project konden beslissen om te participeren. Het betrof een keuze, maar geen verplichting om mee te doen.
[appellanten] hebben gesteld dat (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] de hierboven onder 3 genoemde verplichting hebben geschonden. Het stond hun, aldus [appellanten] in de memorie van grieven onder 2.1, niet vrij om zich te onttrekken aan de verplichting [appellanten] in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan nieuwe projecten (hierna ook wel: de exclusieve aanbiedingsverplichting genoemd). Dat is echter wel gebeurd bij minimaal veertien projecten, zodat sprake is van wanprestatie.
4.3 (
(Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] erkennen dat [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] met elkaar samenwerkten ter zake van investeringen in vastgoed in Zwolle en dat daarbij gewerkt werd volgens min of meer vaste rolverdelingen. Zij hebben echter betwist dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] , [geïntimeerde12] , laat staan de overige geïntimeerden, de rechtens afdwingbare verplichting op zich hebben genomen om bepaalde projecten – op basis van exclusiviteit – aan de anderen aan te bieden dan wel elkaar in staat te stellen daarin te participeren al dan niet als onderdeel van de gestelde raamovereenkomst. Die verplichting rustte evenmin op [appellant3] . Er was sprake van de ‘gentlemen’s agreement’ elkaar te informeren en de gelegenheid te bieden te participeren in projecten. Bij het aangaan van de samenwerking is niet beoogd een juridisch afdwingbare verplichting in het leven te roepen met het exclusieve karakter in de door [appellanten] gestelde zin. De door [appellanten] gestelde raamovereenkomst is ook nooit door aanbod en aanvaarding tot stand gekomen.
4.4
Het hof stel bij zijn beoordeling voorop dat volgens vaste jurisprudentie het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Bij de totstandkoming van een overeenkomst hoeven aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
Ook het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, is volgens vaste jurisprudentie afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. [1] Tot de relevante omstandigheden behoren de kenbare hoedanigheid van partijen en de context waarin partijen optraden. [2] Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen hierbij van belang zijn. [3]
4.5
Het hof merkt vooraf verder op dat [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling hebben gesteld dat [naam1] heeft afgezien van verdere deelname aan de gestelde samenwerkingsovereenkomst. Dat was, aldus [appellanten] , contractueel geoorloofd en maakt dat [naam1] en zijn vennootschappen ook niet meer betrokken zijn in deze procedure.
Van hem en zijn vennootschappen kan en wordt dus geen nakoming gevorderd. (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] hebben dit tijdens de mondelinge behandeling verder niet weersproken, zodat het hof aan het feit dat [naam1] niet in dit geding is betrokken, verder geen gevolgen verbindt.
4.6
Het hof stelt vast dat van een schriftelijke door [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] ondertekende overeenkomst waarin de raamovereenkomst is vastgelegd met de door [appellant3] gestelde inhoud (zie 4.2.), geen sprake is. De totstandkoming van de raamovereenkomst met de rechtens afdwingbare exclusieve aanbiedingsverplichting zou volgens [appellanten] afgeleid moeten worden uit gedragingen, e-mailcorrespondentie en andere stukken en in hetgeen partijen mondeling met elkaar hebben besproken. Het hof kan uit de vele en ten dele omvangrijke stukken die door [appellanten] ter onderbouwing van hun stelling in het geding zijn gebracht evenwel niet afleiden dat [appellant3] met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [naam1] deze raamovereenkomst met de rechtens afdwingbare exclusieve aanbiedingsverplichting – die ook de overige geïntimeerden zou hebben gebonden – op enig concreet moment hebben gesloten dan wel dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat dat het geval was. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.
4.7
Tussen partijen is niet in geschil dat bij aanvang van de samenwerking tussen [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [naam1] van een exclusieve aanbiedingsverplichting jegens elkaar geen sprake was. In 2014 hebben [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] voor het eerst samen in een vastgoedproject geïnvesteerd (‘het project Vensterhuis’). Na een volgend project schrijft [appellant3] in een e-mail van 26 december 2014 (zie 3.6.) aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [naam1] dat wat hem betreft ‘
hier ook wel een model voor te maken is voor toekomstige investeringen’. Enkel [naam1] antwoordt hierop en schrijft dat dit ‘
klinkt als een werkbare houding, waarin we per case ook kunnen differentiëren in verhoudingen.’ Over een exclusieve aanbiedingsverplichting wordt niet geschreven. Dat deze dan al is overeengekomen, blijkt nergens uit. Daarna zijn verschillende andere projecten in de regio Zwolle gevolgd.
4.8
Het hof begrijpt uit de stukken (zie onder meer de e-mail van [geïntimeerde1] van
12 december 2017, hierboven 3.20) dat [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] in beginsel elke week een ochtend bij elkaar gingen zitten om samen te overleggen ‘
om alle kansen, bedreigingen, financieringen, ontwikkelingen en aan/verkopen te bespreken’ (door [appellanten] in de processtukken ook wel geduid als ‘het maandagochtendoverleg’). Dat op enig moment de exclusieve aanbiedingsplicht in dit maandagochtendoverleg expliciet is overeengekomen, is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. Weliswaar werd voor ieder project dat met elkaar werd aangegaan, samengewerkt volgens min of meer vaste afspraken (zie hierboven 3.6 tot en met 3.9), maar uit het feit dat verschillende vennootschappen door de werkwijze onderling in een bepaalde mate met elkaar verweven werden door vergelijkbare afspraken over governance, mede-schuldenaarschap, onderlinge draagplicht ten aanzien van elkaars schulden en de aanwending van winsten voor elkaars investeringen, is evenwel nog niet af te leiden dat [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] op enig moment de verplichting zijn overeengekomen elkaar exclusief alle potentiële nieuwe projecten aan te bieden, dan wel dat de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat dit zou gebeuren. Uit de min of meer bestendige lijn van gedragingen kan dat niet worden afgeleid. Naast de projecten die werden ingebracht en gezamenlijk ter hand werden genomen, hadden [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [geïntimeerde12] en [naam1] namelijk, zo valt uit het partijdebat af te leiden, van aanvang af de mogelijkheid projecten voor zichzelf te ontwikkelen. Die mogelijkheid is ook een enkele keer benut. Dat dit alleen mocht als sprake was van een ‘
strikt persoonlijke betrokkenheid’ en er ‘
toestemming’ was gevraagd van de anderen, zoals [appellanten] hebben gesteld, wordt betwist en blijkt nergens uit. [appellanten] hebben ter onderbouwing verwezen naar het Whatsapp-bericht van [naam1] van 9 oktober 2015 (zie 3.10) betreffende ‘Buitengoed De Herfte’, maar uit dit bericht blijkt enkel dat [naam1] de aankoop van het vastgoed en zijn participatie meldt. Hieruit blijkt niet dat hij toestemming vraagt of nodig heeft. Dat toestemming was vereist voor [geïntimeerde1] ten aanzien van de aankoop van het ‘Zwolse Balletjeshuis’ is eveneens gemotiveerd betwist. [appellanten] hebben de gestelde vereiste toestemming niet adequaat onderbouwd, zodat het hof aan de stelling voorbijgaat dat voor projecten die binnen de scope van de door [appellant3] gestelde samenwerking vielen, toestemming was vereist om deze voor zichzelf aan te kopen en te ontwikkelen. Het gegeven dat [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] ,
[geïntimeerde12] en [naam1] in de periode waarin werd samengewerkt zelfstandig niet of weinig van de mogelijkheid gebruik hebben gemaakt elders voor zichzelf in vastgoed te investeren, leidt in de gegeven omstandigheden dus niet tot een ander oordeel.
4.9
[appellanten] hebben ter onderbouwing van de gestelde raamovereenkomst verder verwezen naar twee memo’s van [geïntimeerde12] van 8 februari 2016 en 9 februari 2016 (rechtsoverweging 3.11 en 3.12). Zij zijn van mening dat deze memo’s geen voorstel vormen maar een beschrijving van de bestaande praktijk met een exclusieve aanbiedingsplicht. Het hof volgt deze redenering niet gezien hetgeen hiervoor is overwogen. De memo van
8 februari 2016 wordt door [geïntimeerde12] ook zelf omschreven als ‘
een beknopt praatstuk’.Daaruit valt de gestelde exclusieve aanbiedingsverplichting niet af te leiden. De memo van
9 februari 2016 aangaande de ‘
Participatie& managementvergoeding’van [geïntimeerde1] omschrijft [geïntimeerde12] als een voorstel. In dat voorstel schrijft [geïntimeerde12] weliswaar over het exclusief aanbieden van nieuwe projecten, maar [appellanten] hebben in het licht van de e-mail van 10 februari 2016 (zie 3.13) waarin [appellant3] aan [geïntimeerde1] vraagt wat hij van de opzet vindt omdat [appellant3] meent dat [geïntimeerde1] daar nog op zou terugkomen, onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat alle partijen met het voorstel en de daarin opgenomen exclusieve aanbiedingsverplichting hebben ingestemd. De verwijzing naar productie 165a waarin [appellant3] zijn visie geeft op de gang van zaken, maakt dat niet anders.
4.1
Uit het gegeven dat op enig moment (al dan niet daartoe mede aangezet door de Rabobank of andere externe financiers) werd overgegaan naar een verdere professionalisering van de samenwerking door onder meer oprichting van Beheer038 en de benoeming van [naam4] als Controller/Manager Finance van Beheer038, kan evenmin worden afgeleid dat de raamovereenkomst met de rechtens afdwingbare, exclusieve aanbiedingsverplichting in het leven werd geroepen (al dan niet op basis van gerechtvaardigd vertrouwen). [appellanten] hebben weliswaar verwezen naar de verklaring van [naam4] (zie 3.37), maar ook die verklaring biedt daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten. [naam4] verklaart hoe hij de samenwerking zag, wat hij waarnam in de korte tijd dat hij in dienst was van Beheer038 en waarom hij ‘
niet de indruk[had]
dat partijen de vrijheid hadden om zelfstandig projecten te doen buiten de samenwerking’. Hij wijst op de onderlinge concurrentiepositie, mogelijke strijd met een lange termijn visie en de wijze waarop het samenwerkingsverband naar externe financiers werd gepresenteerd, maar aldus bevestigt hij met zijn verklaring nog niet de totstandkoming van de raamovereenkomst en de gestelde, exclusieve aanbiedingsverplichting als ‘logische en noodzakelijke voorwaarde’. [naam4] verklaart ook onder meer dat in zijn waarnemingen ‘
het ook altijd een vanzelfsprekendheid (was) dat iedereen altijd zou participeren in het volgende project, mede door de onderlinge samenhang van de projecten.’ [appellanten] hebben echter met zoveel woorden gesteld dat deelname geen verplichting was maar altijd een keuze.
4.11
[appellanten] hebben verder gewezen op de e-mail van 14 december 2017 van [naam1] (rechtsoverweging 3.23). [naam1] schrijft dat hij vindt dat ‘
in een aantal gevallen’het niet zomaar opgaat zelfstandig of in andere samenstellingen door te gaan en dat ze niet met concurrerende projecten geconfronteerd moeten worden. Dat dit een bindende afspraak is waar algehele overeenstemming over is, blijkt hier echter niet uit. [appellanten] verwijzen ook naar de brief van 22 februari 2019 (rechtsoverweging 3.34) van [geïntimeerde1] . Het hof constateert met de rechtbank dat [geïntimeerde1] weliswaar schrijft dat partijen hebben afgesproken in en om Zwolle nieuwe dingen samen te doen, maar ook dat niet is afgesproken dat er een exclusieve samenwerking zou zijn. Van een erkenning van een afspraak die exclusiviteit inhoudt dan wel aanbiedingsplicht zoals [appellanten] stellen, is bepaald geen sprake. [geïntimeerde1] schrijft onder meer dat partijen elkaar zouden informeren wanneer één van hen iets voor zichzelf wilde doen en dat dit tot het moment dat [appellant3] niet meer verder wilde ook is gebeurd. Dat correspondeert met de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor is omschreven (zie rechtsoverweging 4.8) en wijst er op dat van een exclusieve samenwerking juist geen sprake was.
4.12
[appellanten] hebben ook gewezen op het door advocatenkantoor Nysingh opgestelde concept participatieovereenkomst van 15 december 2017 en in het bijzonder op artikel 2.4.1. ervan (zie 3.24). Zij stellen dat dit document de afspraken weergaf die partijen al waren overeengekomen. Uit de begeleidende e-mail bij het concept volgt evenwel dat het een ‘
eerste concept’ is, waarbij ‘
Het de vraag (is) of de investeerders deze uitgangspunten willen hanteren. In die zin is de overeenkomst een aanzet tot discussie, zonder een voorkeur uit te spreken voor een bepaald uitgangspunt.’ (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] hebben er ook op gewezen dat in de kantlijn van dit concept de vraag wordt opgeworpen of non-concurrentieafspraken moeten worden opgenomen. Onvoldoende is onderbouwd en niet is gebleken dat dit concept verder is gekomen dan een voorstel of discussiestuk. [appellant3] heeft hierover zelf tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat Nysingh ‘
daar toen een heel ander verhaal van heeft gemaakt’dan wat hij voor ogen had. Gezien het feit dat op het moment waarop dit discussiestuk is geschreven, ook het geschil tussen [geïntimeerde1] en [appellant3] escaleerde, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat partijen zich toen juridisch nog wilden binden aan dit voorstel. [appellant3] mocht hier in de gegeven omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen en deed dat klaarblijkelijk ook niet.
4.13
Het hof constateert namelijk dat uitlatingen en gedragingen van [appellant3] zelf erop wijzen dat ook hij niet van het bestaan van een rechtens afdwingbare raamovereenkomst met een exclusieve aanbiedingsverplichting uitging, ondanks dat in de loop van de tijd veel nieuwe projecten volgens eenzelfde formule waren aangegaan. [appellant3] heeft meermaals aangedrongen op een professionalisering van de samenwerking die wat hem betreft noodzakelijk was. In de leidraad die [appellant3] schreef voor de ‘hutje op de hei -sessie’ op
15 februari 2017 (zie 3.14) werpt hij onder meer de vragen op: ‘
Zijn we aan het ontwikkelen, investeren, beleggen of gewoon leuk bezig? Hoe verhouden de activiteiten zich met de individuele activiteiten?’In het door hem geschreven ‘
Concept opzet inhoud functie [naam4] ’(zie 3.15) heeft hij het over de van oorsprong ‘
toevallige samenwerking’
.Tegen deze achtergrond en gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is opvallend dat [appellant3] op
28 januari 2018 aan [naam1] schrijft (zie 3.30) dat hij zijn ‘
ogen en oren’openhoudt voor vastgoedkansen, op dat moment ook met iets concreets bezig is, hij – en dat in het algemeen geformuleerd en niet beperkt tot één pand of één project –
‘als er kansen zijn (…) die gewoon’pakt, dat afwikkeling van de samenwerking veel en veel te lang gaat duren, dat hij daar niet op gaat wachten en hij juridisch gezien ook niets kan bedenken waarom hij zelf niet zou mogen investeren. Daargelaten dat [naam1] wijst op afspraken uit de ‘
aandeelhoudersovereenkomsten’ en de – ook door [geïntimeerde1]
(zie rechtsoverweging 4.11) in zijn verklaring gestelde – ‘
afspraak dat we in en om Zwolle dingen samen doen’, is [appellant3] van mening dat hij niet verplicht is om anderen exclusief nieuwe projecten aan te bieden. Volgens hem geldt dat ook voor [geïntimeerde12] en [naam1] , maar niet voor de bestuurder [geïntimeerde1] . Volgens [appellant3] is dat niet omdat er een exclusieve aanbiedingsverplichting zou zijn, maar om andere redenen. Uit de processtukken blijkt ook dat [appellant3] aldus heeft gehandeld en tot aankoop van het project de Dobbe 70-75 is overgegaan zonder dat vooraf aan de anderen te melden en hen in staat te stellen te participeren (zie 3.31-3.33). Dat het project De Dobbe 70-75 niet binnen het bestek van de samenwerking zou vallen, dan wel geen krent uit de pap was onder meer omdat het om een eindbelegging zou gaan, zoals [appellanten] hebben gesteld, is door (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] gemotiveerd betwist. Zij hebben onder overlegging van het overzicht van het aangekochte vastgoed onweersproken aangevoerd dat verschillende objecten ook als (verhuurde of te verhuren) eindbelegging zijn aangekocht. Door [appellanten] is verder niet meer onderbouwd dat Dobbe 70-75 desondanks wel buiten de door hen gestelde scope van de samenwerking viel, zodat het hof aan die stelling verder voorbij gaat en concludeert dat [appellanten] zich zelf in woord en daad (ook) niet gebonden hebben geacht aan de door hen gestelde raamovereenkomst met een rechtens afdwingbare exclusieve aanbiedingsverplichting.
4.14
Resumerend komt het hof tot het oordeel dat in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende duidelijk is geworden op basis van welke concrete gedragingen, uitlatingen en stukken moet worden aangenomen dat de juridische afdwingbare raamovereenkomst in de door [appellanten] gestelde zin tot stand is gekomen, dan wel dat
[appellanten] daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen. [appellanten] hebben in het licht van de betwisting door (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] , onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Aan bewijslevering wordt ook in hoger beroep op dit punt niet toegekomen.
4.15
Op basis van de stellingen van [appellanten] kan niet worden aangenomen dat een raamovereenkomst tussen [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] , [naam1] en [geïntimeerde12] is overeengekomen die met zich bracht dat op ieder van hen de rechtens afdwingbare verplichting rustte om bepaalde projecten bij de anderen te melden en hen op basis van exclusiviteit in staat te stellen daarin te participeren. [geïntimeerde1] kon dan ook, toen de verhoudingen vertroebelden, voor zichzelf besluiten niet verder te gaan met de wijze waarop werd samengewerkt, zoals hij dat op 12 december 2017 aan [appellant3] , [geïntimeerde12] , [naam1] en aan zijn broer schreef (zie 3.20). [naam1] constateert vervolgens in een e-mail aan [appellant3] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde12] van 11 januari 2018 (zie 3.28) dat ze het er met elkaar over eens (lijken te) zijn dat ze in de huidige constructie niet met elkaar verder willen. [appellant3] bevestigt dat diezelfde dag (zie 3.29) aan [naam1] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde12] . Ook wat hem betreft wordt niet meer in de oorspronkelijke samenstelling doorgegaan. Met deze e-mail wordt ook van zijn zijde de bestaande samenwerking tussen de vijf natuurlijke personen feitelijk beëindigd. [appellanten] betwisten dat weliswaar, maar de correspondentie kan in onderlinge samenhang toch moeilijk anders worden verstaan, te meer nu redengevende feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, onvoldoende zijn gesteld. [appellant3] schrijft namelijk dat hij wel verder wil met [naam1] ‘
en/of’[geïntimeerde12] , maar niet met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] . In de memorie van grieven schrijven [appellanten] naar aanleiding van deze e-mail ook dat na ontmanteling zij ‘opnieuw’ zouden willen beginnen met
[geïntimeerden12 t/m 14] en [naam1] c.s. Daarmee wordt feitelijk erkend, in weerwil van de overige stellingen van [appellanten] , dat de samenwerking, zoals die bestond was beëindigd. Partijen zijn vervolgens ook tot een afwikkeling en ontvlechting overgegaan van de projecten die zij samen zijn aangegaan en (tot ontbinding van) de vennootschappen die zij hebben opgericht. De vaststellingsovereenkomst is daar een uitvloeisel van. Dit traject van afwikkeling en ontvlechting ligt verder hier niet ter beoordeling voor.
4.16
Met het voorgaande kunnen de vragen in het midden blijven of de overige geïntimeerden zich al dan niet aan de raamovereenkomst met de gestelde exclusieve aanbiedingsverplichting hebben gecommitteerd door aanbod en aanvaarding, en of Lomax en Logistance partij bij de raamovereenkomst zijn geworden en aanspraak kunnen maken op nakoming van de vermeende aanbiedingsverplichting. Het hof tast over de antwoorden op die vragen overigens in het duister.
4.17
De vorderingen van [appellanten] voor zover die zijn gebaseerd op een vermeende toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en
[geïntimeerden12 t/m 14] jegens [appellanten] rustende exclusieve aanbiedingsverplichting, moeten worden afgewezen. [4]
Onrechtmatig handelen, onderneming en concernverhoudingen?
4.18
[appellanten] hebben verder gesteld dat wat eerst een gestructureerde samenwerking was, na verloop van tijd een gezamenlijke onderneming werd, waarin elk van partijen deelnam en inbreng heeft geleverd als aandeelhouder, vreemd vermogensverschaffer, bestuurder en/of adviseur. De gezamenlijke inspanningen hebben feitelijk geleid tot een groep van ondernemingen. Binnen die groep/onderneming is een stelsel van normen en regels van toepassing. Zo is het bestuur van de onderneming gehouden zijn taak naar behoren te vervullen (art. 2:9 BW), de ‘tegenstrijdig belang-regeling’ na te leven (art. 2:239 leden 5 en 6 BW) en dienen bestuur en aandeelhouders zich zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 BW). Door zakelijke kansen die toekomen aan de onderneming voor zichzelf te benutten, terwijl kenbaar is dat de
onderneming daarbij een redelijk belang heeft, de onderneming (zonder [appellanten] ) op exact dezelfde wijze voort te zetten en [appellanten] van al deze kansen en voordelen buiten te sluiten, handelen geïntimeerden jegens hen in strijd met deze normen, aldus [appellanten] Door
[appellanten] uit te sluiten van de projecten en andere corporate opportunities hebben geïntimeerden ook onrechtmatig gehandeld. Onder corporatie opportunity moet worden verstaan de mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. [appellanten] hebben hierbij gesteld dat [geïntimeerde1] en zijn vennootschappen de feitelijke leiding hadden over de groep. Dit betreft, aldus [appellanten] , een groep in de zin van artikel 2:24b BW, zoals ook staat in de overeenkomst van hoofdelijke medeschuldenaarsschap en interne draagplicht van 11 september 2019 (zie 3.35).
4.19
Het hof is van oordeel dat van onrechtmatig handelen jegens [appellanten] geen sprake is geweest. Dat een groep in de zin van artikel 2:24b BW is opgericht, is onvoldoende gesteld en niet gebleken. Partijen hebben zich niet verenigd in een gezamenlijke entiteit of moedermaatschappij, zoals ook door [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is erkend. Dat bijvoorbeeld sprake zou zijn geweest van een centrale leiding door
[geïntimeerde1] en/of ‘zijn vennootschappen’ met een hiërarchie die het mogelijk maakt een gezamenlijke strategie door te voeren en af te dwingen in de andere vennootschappen, blijkt nergens uit. Evenmin is gebleken dat de vennootschappen onder enige consolidatieplicht vielen. De verwijzing naar het concept voor de overeenkomst van hoofdelijke medeschuldenaarsschap en interne draagplicht, rechtvaardigt geen andere conclusie. Afgezien van het feit dat in dit concept niet alle partijen worden genoemd die in deze procedure zijn betrokken, terwijl een toereikende verklaring daarvoor ontbreekt, heeft het concept ook niet tot een overeenstemming geleid, althans dat is niet gebleken. Dat in de vaststellingsovereenkomst onder E (zie 3.36) is overwogen dat de bij die vaststellingsovereenkomst betrokken vennootschappen – die ten dele weer afwijken van die bij het concept voor de hoofdelijke medeschuldenaarsschap en die ook weer afwijken van de partijen die bij deze procedure zijn betrokken –, nauw met elkaar verweven zijn, maakt dit evenmin anders. Het hof begrijpt overigens uit hun stellingen dat [appellanten] zelf ook inzien dat hun beroep op artikel 2:239 lid 5 en 6 BW niet rechtstreeks de vorderingen kunnen dragen omdat vorderingen op grond van deze bepalingen toekomen aan de vennootschap zelf en niet aan een aandeelhouder. Omdat de samenwerking als zodanig geen vennootschap vormde en [appellanten] daarvan geen aandeelhouders zijn of namens die vennootschap optreden, gaat een rechtstreeks beroep op artikel 2:8 en 2:9 BW ook niet op.
4.2
In de stelling van [appellanten] dat deze normen niettemin in dit geval ook invulling geven aan hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW, gaat het hof niet mee. Dat (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en/of
[geïntimeerden12 t/m 14] onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld als bestuurder van een vennootschap bij de vervulling van een hem opgedragen taak is hier niet aan de orde. De samenwerking heeft immers niet geresulteerd in de oprichting van een groep, een moedermaatschappij of ‘topholding’ waarvan (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en/of [geïntimeerden12 t/m 14] bestuurder waren. De normen spelen dus in dit geschil geen rol.
4.21
Hiervoor is gebleken dat van een contractuele en rechtens afdwingbare exclusieve aanbiedingsverplichting geen sprake is geweest. Dat het handelen in strijd met een rechtens niet afdwingbare aanbiedingsverplichting in de gegeven omstandigheden niettemin in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, is vervolgens door [appellanten] onvoldoende onderbouwd gesteld. Voor zover [appellanten] menen dat andere gedragingen dan het ontnemen van corporate opportunities, onrechtmatig jegens hen zijn geweest, hebben zij onvoldoende onderbouwd dat geschillen over die gedragingen niet al definitief zijn beslecht met de vaststellingsovereenkomst, zoals (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog eens onweersproken hebben aangevoerd.
4.22
Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [appellanten] voor zover die zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van (Bestuur) [geïntimeerden1 t/m 10] en [geïntimeerden12 t/m 14] jegens [appellanten] , moeten worden afgewezen. [5]
Conclusie
4.23
Het hoger beroep slaagt niet. Ook de overige grieven falen. [6] Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [7]
4.24
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 19 januari 2022;
5.2
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden1 t/m 10] :
€ 783,- aan griffierecht,
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden1 t/m 10] (2 procespunten x appeltarief II);
5.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.4
verklaart de veroordeling onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M. Aksu en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.

Voetnoten

1.Zie onder meer HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217, HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615.
2.Zie HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284.
3.Zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034.
4.Grief 4 en 6 slagen niet.
5.Grief 8 slaagt niet.
6.De grieven 2, 3, 5, 7 en 9 leiden evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis.
7.HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.