ECLI:NL:GHARL:2023:9208

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.309.757

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 9398246

arrest van 31 oktober2023

in de zaak van

Alewijnse Netherlands B.V.

die is gevestigd in Nijmegen

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde

hierna: Alewijnse

advocaat: mr. A. Thissen

tegen

1. [geïntimeerde1]

die woont in [woonplaats1]

2. [geïntimeerde2]

die woont in [woonplaats2]

die ook hoger beroep hebben ingesteld

en bij de kantonrechter optraden als eisers

hierna: [geïntimeerden]

advocaat: mr. J. Keizer

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Na het arrest van 16 mei 2023 heeft Alewijnse een akte genomen, gevolgd door een antwoordakte van [geïntimeerden] . Daarna heeft Alewijnse nog een akte genomen. Het hof heeft daarna bepaald dat arrest wordt gewezen.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1.

Verwezen wordt naar het arrest van 16 mei 2023. In dat arrest heeft het hof overwogen dat het eenmalig aanpassen van de bonus op grond van de in artikel 6 HKR neergelegde discretionaire bevoegdheid geen besluit is dat instemming van de Ondernemingsraad behoeft. Het hof heeft Alewijnse in de gelegenheid gesteld schriftelijke bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat door de groepsdirectie en de aandeelhouder een besluit is genomen om de gratificatie over het jaar 2020 op nihil te stellen. Partijen hebben zich hierover in de onder 1.1. genoemde aktes uitgelaten.

Besluitvorming groepsdirectie en aandeelhouder

2.2.

De tekst van artikel 6 HKR, die het hof voor de leesbaarheid van dit arrest herhaalt, luidt: “
Indien na invoering van deze regeling buitengewone- of onvoorziene omstandigheden naar de mening van de Groepsdirectie en de Raad van Commissarissen daartoe aanleiding geven, behoudt deze zich het recht voor deze regeling aan de omstandigheden aan te passen.’

2.3.

Uit de akte van Alewijnse volgt dat, anders dan tijdens de zitting door haar werd gesuggereerd, het besluit niet schriftelijk is vastgelegd. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat aan Alewijnse in het tussenarrest gelegenheid is geboden om bescheiden over te leggen waarin het besluit is vastgelegd. Die bescheiden zijn er, naar nu is komen vast te staan, niet en dus heeft Alewijnse niet aangetoond dat er daadwerkelijk een besluit is genomen. Met het overleggen van andere bescheiden die als bewijs zouden moeten dienen van een mondeling genomen besluit treedt Alewijnse buiten de grenzen van wat haar in het tussenarrest is gevraagd en handelt Alewijnse in strijd met de goede procesorde, aldus [geïntimeerden] .

2.4.

Dit verweer gaat niet op. Het hof heeft in het tussenarrest aansluiting gezocht bij de uitlatingen aan de zijde van Alewijnse tijdens de zitting dat het besluit ‘vast wel ergens in de notulen staat’. Nu dat niet zo blijkt te zijn mag Alewijnse voldoende omstandigheden stellen en, bij deugdelijke betwisting, bewijzen dat besluitvorming in de zin van artikel 6 HKR wel degelijk heeft plaatsgevonden.

2.5.

Bij de beoordeling of sprake is geweest van dergelijke besluitvorming stelt het hof voorop dat artikel 6 HKR niet de eis stelt dat er sprake moet zijn van een besluit in formele zin. Blijkens de tekst van de bepaling gaat het er om dat Groepsdirectie en Raad van Commissarissen gezamenlijk van mening moeten zijn dat sprake is van buitengewone of onvoorziene omstandigheden die aanpassing van de regeling nodig maken. Dat maakt dat aan deze besluitvorming niet dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan formele besluitvorming in de zin van Boek 2 BW omdat deze mogelijkheid de HKR-regeling aan te passen vooral van arbeidsrechtelijke aard is. Het geeft Alewijnse als werkgever immers de mogelijkheid af te zien van het uitkeren van een gratificatie als de nood aan de man is.

2.6.

Alewijnse wijst op een overleg in maart 2021 dat is gevoerd door de statutaire bestuurders van Alewijnse met de statutaire bestuurders van haar aandeelhouder Waal Holding B.V. In de schriftelijke verklaring van 8 juni 2023 van directeur [naam1] (namens het bestuur van de Alewijnse Group) en directeur [naam2] (namens het bestuur van Waal Holding B.V.) staat onder meer:
“Aanwezig namens Waal Holding BV zijn waren gewoonlijk de heer [naam2] en de heer [naam3] . Vanuit bestuur Alewijnse waren de heer [naam1] , de heer [naam4] en de heer [naam5] aanwezig. (…) Op basis van de tegenvallende resultaten over 2020, ingegeven door de coronacrisis, heeft Alewijnse voor dat jaar NOW compensatie aangevraagd en ontvangen. De winstdelingsregeling kent een drempelwaarde. Deze hebben we niet gerealiseerd en zonder NOW steun zou het bedrijf zelfs verlies hebben gemaakt. We hebben daarom ook besloten, de winstdelingsregeling niet uit te keren. (…) We kunnen ons goed herinneren dat we in een overleg maart 2021 stil gestaan hebben bij de 2 medewerkers die de Hoger Kader Regeling (HKR) hebben. Ook voor deze regeling hebben we besloten gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid die we als bestuur en aandeelhouder hebben. Omdat we het niet passend vinden een uitkering te doen op basis van de noodsteun die we vanuit de overheid hebben mogen ontvangen.Dit besluit hebben we later aan de betrokken medewerkers via [naam6] (manager HR) gecommuniceerd, zowel mondeling als schriftelijk. (…)”.

2.7.

Alewijnse heeft daarnaast (onder andere) een emailbericht van 9 april 2021 overgelegd van HR-manager [naam6] aan [geïntimeerde1] (op 13 april 2021 is een emailbericht met dezelfde inhoud aan [geïntimeerde2] gestuurd) waarin staat:
“Fijn dat we elkaar eergisteren (…) hebben gesproken. Wij hebben gesproken over de ontstane situatie en de wens om tot een oplossing te komen. Hiervoor zijn 2 punten van belang.(…)2. In 2020 was geen regeling van toepassing en zijn geen doelstellingen geformuleerd. We hebben aangegeven dat al zouden doelstellingen geformuleerd zijn, een eventuele gratificatie ook niet zou zijn uitgekeerd. Dit in verband met de bijzondere (economische) omstandigheden waar we in 2020 mee zijn geconfronteerd.

Je vraagt ons om een feitelijke onderbouwing van dit laatste besluit:“Het voorlopige resultaat voor belastingen over 2020 is 0,9 miljoen, in dit resultaat is 4,4 miljoen NOW bijdrage opgenomen, zonder deze hulp van de overheid om de werkgelegenheid tijdens deze moeilijke COVID-19 pandemie in stand te houden zou Alewijnse een verlies van 3,5 miljoen hebben geleden.”Ik vertrouw erop je hiermee voor dit moment voldoende te hebben geïnformeerd (…)”

2.8.

Door [geïntimeerden] is niet betwist dat de tot de Alewijnse groep behorende vennootschappen over het coronajaar 2020 fors verlies zouden hebben geleden als er geen overheidssteun zou zijn geweest. Ook hebben zij niet betwist dat aan geen enkele andere werknemer over 2020 een gratificatie is uitgekeerd. Uit de overgelegde verklaringen, de e-mails aan [geïntimeerden] en het daadwerkelijk niet uitbetalen van de gratificatie leidt het hof af dat er besluitvorming in de zin van artikel 6 HKR heeft plaatsgevonden, vooral tegen de achtergrond dat andere werknemers binnen de Alewijnse groep die onder een andere regeling vallen evenmin een gratificatie hebben ontvangen. [geïntimeerden] stellen daar nog tegenover dat uit de uittreksels uit het handelsregister volgt dat [naam1] ceo is van Waalbron Beheer B.V. die 100% aandeelhouder is van Alewijnse Holding B.V. die op haar beurt weer 100% aandeelhouder is van Alewijnse Netherlands B.V. Volgens [geïntimeerden] heeft [naam1] dus aan de besluitvorming deelgenomen als aandeelhouder maar niet als ceo van de Alewijnse Group. Volgens [geïntimeerden] is daarom niet gebleken dat sprake is van een (mondeling) besluit dat is genomen door de groepsdirectie en de aandeelhouder. Aan dit verweer gaat het hof voorbij. [geïntimeerden] miskennen dat [naam1] , [naam4] en [naam5] gezamenlijk de bestuurder zijn van Waalbron Beheer B.V. en dat die vennootschap niet alleen enig aandeelhouder van Alewijnse Holding B.V. is, maar ook alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder. Op haar beurt is Alewijnse Holding B.V. niet alleen enig aandeelhouder maar ook enig bestuurder van appellant Alewijnse. Dit betekent dat [naam1] , [naam4] en [naam5] kunnen worden gezien als de gezamenlijke directie van appellant Alewijnse. Het is het hof niet gebleken dat [naam4] en [naam5] niet hebben ingestemd met het besluit om geen gratificatie uit te keren. De enkele omstandigheid dat alleen [naam1] , als CEO lid van die gezamenlijke directie, de hiervoor in 2.6 geciteerde verklaring van 8 juni 2023 heeft ondertekend en [naam4] en [naam5] niet is onvoldoende om dat aan te nemen.

2.9.

Uit voormelde omstandigheden blijkt voldoende dat groepsdirectie en aandeelhouder van mening waren dat er geen gratificatie over 2020 kon worden uitgekeerd. Zelfs al zou de besluitvorming destijds niet door de correcte functionarissen hebben plaatsgevonden dan nog heeft te gelden dat uit de voormelde gedragingen van Alewijnse volgt dat groepsdirectie en aandeelhouder beiden van mening zijn dat de gratificatie niet kon worden uitgekeerd.

Het besluit houdt stand

2.10.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de inhoudelijke kant van het geschil namelijk de vraag of Alewijnse mocht besluiten om de gratificatie van [geïntimeerden] over het jaar 2020 op nihil te stellen.

2.11.

Volgens [geïntimeerden] brengt een grammaticale uitleg van artikel 6 HKR mee dat alleen de regeling in zijn geheel kan worden aangepast en dat niet voor één enkel jaar de normaliter toe te kennen gratificatie op nihil kan worden gezet. Naar het oordeel van het hof dwingt een grammaticale uitleg van de bewoordingen ‘aanpassen van de regeling’ niet tot de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg dat het moet gaan om een blijvende aanpassing van de regeling als geheel. Ook het eenmalig aanpassen van (een deel van) de regeling in die zin dat er wordt besloten dat er over een specifiek jaar geen gratificatie wordt uitgekeerd kan naar het oordeel van het hof worden geschaard onder ‘aanpassing van de regeling’. Dit standpunt van [geïntimeerden] gaat dus niet op.

2.12.

Alewijnse heeft toegelicht welke gevolgen de pandemie voor haar bedrijfsvoering had. Haar werknemers werken bij de klant op locatie (scheepswerven). In 2020 lagen projecten regelmatig stil en werden scheepswerven soms tijdelijk gesloten. Alewijnse heeft veel extra kosten gehad terwijl de omzet daalde. Zij heeft diverse bezuinigingen doorgevoerd zoals het bevriezen van trainingsbudgetten en het uitstellen van verplichte opleidingen. De gevolgen van de coronapandemie kwalificeert het hof, net als de kantonrechter, als buitengewone en onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6 HKR. Aan Alewijnse kwam op grond van die bepaling de bevoegdheid toe om de HKR regeling naar de omstandigheden aan te passen.

2.13.

Partijen twisten erover of Alewijnse met het besluit om over 2020 geen gratificatie uit te keren aan [geïntimeerden] als goed werkgever heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof is Alewijnse met het genomen besluit binnen de grenzen van goed werkgeverschap gebleven. Het hof betrekt bij dat oordeel het volgende. Onbetwist is dat Alewijnse een NOW-uitkering heeft ontvangen van 4,4 miljoen euro en dat zij dankzij die uitkering en door allerlei bezuinigingen een positief netto resultaat van € 203.000,- heeft weten te realiseren en geen werknemers heeft hoeven ontslaan. Zonder overheidssteun zou Alewijnse over 2020 een zeer fors verlies hebben geleden. Tegen de achtergrond hiervan mocht Alewijnse naar het oordeel van het hof meer gewicht toekennen aan de continuïteit van de bedrijfsvoering en behoud van banen dan aan het belang van [geïntimeerden] (en de andere werknemers) om over het jaar 2020 een gratificatie te ontvangen. Daarbij weegt het hof ook mee dat Alewijnse niet eerder van haar discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en [geïntimeerden] over 2021 een gratificatie hebben ontvangen. Het hof hecht minder betekenis aan de stelling van [geïntimeerden] dat zij hun persoonlijke doelstellingen over het jaar 2020 hebben gehaald en dus hebben voldaan aan de vereisten om in aanmerking te komen voor de gratificatie. Datzelfde geldt voor het standpunt van [geïntimeerden] dat de NOW-regeling ook bedoeld is voor de betaling van bonussen en het bonusverbod alleen van toepassing is op bestuurders en directieleden. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof in voldoende mate dat Alewijnse in 2020 dankzij de NOW-subsidie net het hoofd boven water hield en geen werknemers hoefde te ontslaan. Alewijnse kon tegen de achtergrond daarvan in redelijkheid besluiten om, naast diverse andere bezuinigingen, de gratificatie van [geïntimeerden] (en de andere werknemers) over (uitsluitend) het jaar 2020 niet uit te keren.
2.14. Het gevolg van dit oordeel is dat de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen en dat de door Alewijnse gevorderde terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, wordt toegewezen. De andere door Alewijnse aangevoerde grondslagen behoeven geen beoordeling.

De conclusie

2.15.

Het principaal hoger beroep slaagt. Het incidenteel hoger beroep treft geen doel. Omdat [geïntimeerden] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van de procedure van zowel het hoger beroep als die bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1][geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die Alewijnse aan hen heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 maart 2022.

2.16.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in Nijmegen (rechtbank Gelderland) van 18 februari 2022;

3.2.

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;

3.3.

veroordeelt [geïntimeerde1] om aan Alewijnse te betalen € 3.910,67 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2022 tot de dag van terugbetaling;

3.4.

veroordeelt [geïntimeerde2] om aan Alewijnse te betalen € 3.106,10 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2022 tot de dag van terugbetaling;

3.5.

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan Alewijnse te betalen € 2.251,05, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2022 tot de dag van terugbetaling;

3.6

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Alewijnse tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 622,- aan salaris van de advocaat van Alewijnse (2 procespunten x tarief € 311,-)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Alewijnse in het principaal hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht

€ 107,19 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]

€ 2.508,- aan salaris van de advocaat van Alewijnse (3 procespunten x appeltarief I)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Alewijnse in het incidenteel hoger beroep:
€ 836,- aan salaris van de advocaat van Alewijnse (2 procespunten x appeltarief I x 0,5)

3.7.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na betekening. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

3.8.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, C. Hoogland en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.