ECLI:NL:GHARL:2023:9019

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.311.188

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 518766

arrest van 24 oktober 2023

in de zaak van:

Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V.,

die is gevestigd in Utrecht,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: Zilveren Kruis,

vertegenwoordigd door mr H.J. Arnold,

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,

die woont in [woonplaats1] ,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: [geïntimeerde1] ,

vertegenwoordigd door mr B. el Ouath

2.De gezamenlijke erfgenamen van wijlen [geïntimeerde2] ,

bij leven wonend in [woonplaats1] , waar nog wonen zijn nabestaanden in rechte lijn,

hierna: de erven [geïntimeerde2] ,

niet verschenen.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 25 oktober 2022 heeft op 14 december 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Tussen Zilveren Kruis en geïntimeerde sub 1 is nadien een minnelijke regeling tot stand gekomen. Op 14 februari 2023 is de zaak tussen deze partijen geroyeerd.

1.2.

Hierna heeft Zilveren Kruis het hof gevraagd om opnieuw arrest te wijzen tegen geïntimeerde sub 2.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het eindvonnis van 16 maart 2022.^[1]3. De kern van de zaak, vorderingen en de beslissing van de rechtbank

3.1.

Over de jaren 2015 tot en met 2018 heeft Zilveren Kruis (via de Sociale Verzekeringsbank) een bedrag van € 117.312,40 aan persoonsgebonden budget (hierna: pgb) uitgekeerd aan de zorgaanbieder [naam1] Thuiszorg B.V. (hierna: [naam1] ) voor de zorg die zij verleende aan [geïntimeerde1] . De vader van [geïntimeerde1] (hierna: [geïntimeerde2] ) had daartoe op 28 juni 2015 een zorgovereenkomst gesloten met [naam1] voor onbetaalde tijd. In 2019 is [naam1] strafrechtelijk veroordeeld wegens fraude met pgb’s (valsheid in geschrifte, oplichting en witwassen) in de periode van 1 januari 2014 tot en met 4 april 2018. Daarbij is ook geoordeeld dat zij samenspande met budgethouders die zorg bij haar inkochten. In 2019 zijn ook de broers [naam2] (respectievelijk statutair directeur, zorgcoördinator en financieel manager van [naam1] ) strafrechtelijk door de rechtbank veroordeeld.

3.2.

Zilveren Kruis heeft bij de rechtbank gevorderd hoofdelijke veroordeling van de broers [naam2] en [geïntimeerde1] c.s. tot terugbetaling van een bedrag aan uitgekeerde pgb’s van primair € 117.312,40, subsidiair € 93.732,60 en meer subsidiair € 62.164, vermeerderd met € 517,50 aan onderzoekskosten en € 3.897,53 aan beslagkosten en de proces- en nakosten.

3.3.

De rechtbank heeft deze vorderingen ten aanzien van de broers [naam2] , medegedaagden in eerste aanleg, toegewezen en ten aanzien van [geïntimeerde1] c.s. afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is – na royement van de procedure tussen Zilveren Kruis en [geïntimeerde1] – dat de afgewezen vorderingen tegen de erven van [geïntimeerde2] alsnog worden toegewezen.

3.4.

Het hoger beroep slaagt. Het hof zal de vorderingen van Zilveren Kruis tegen de erven van [geïntimeerde2] toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

4.Het oordeel van het hof

Staatverandering en verstekverlening

4.1.

Zoals blijkt uit de appeldagvaarding en tijdens de procedure aan het hof is medegedeeld is [geïntimeerde2] in de periode tussen het eindvonnis van 16 maart 2022 en het uitbrengen van de appeldagvaarding op 24 mei 2022 overleden. Als gevolg van zijn overlijden is de bewindvoerder Jurist & Bewind q.q. (die was aangesteld per 14 februari 2017 en die bij de rechtbank optrad voor [geïntimeerde2] ) niet langer bevoegd als formele procespartij op te treden. In plaats daarvan heeft Zilveren Kruis in hoger beroep – met toepassing van artikel 53 sub a Rv – de erfgenamen van [geïntimeerde2] als rechtsopvolgers onder algemene titel gedagvaard.

4.2.

Als gevolg van het royement in de zaak tussen Zilveren Kruis en geïntimeerde sub 1, ligt thans uitsluitend voor het hoger beroep van Zilveren Kruis tegen de erven [geïntimeerde2] .

4.3.

De erven [geïntimeerde2] zijn niet verschenen, zodat jegens hen verstek is verleend.^[2]

4.4.

Zilveren Kruis heeft aan haar vordering tegen de erven van [geïntimeerde2] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde2] onrechtmatig jegens Zilveren Kruis heeft gehandeld, doordat hij samen met de broers [naam2] heeft deelgenomen aan een groep waarin onrechtmatige schade is toegebracht aan Zilveren Kruis (artikel 6:166 althans artikel 6:162 BW). De rechtbank heeft hierover geoordeeld in rechtsoverweging 3.27 tot en met 3.30 van het bestreden vonnis en de vorderingen tegen [geïntimeerde2] afgewezen. Daartegen richt zich de tweede grief van Zilveren Kruis. De eerste grief heeft betrekking op het geschil tussen Zilveren Kruis en [geïntimeerde1] (in haar hoedanigheid van budgethouder) en zal nu deze zaak is doorgehaald, niet besproken worden. De derde grief bouwt voort op de tweede grief en richt zich tegen de proceskostenveroordeling.

Aansprakelijkheid voor groepsdeelname

4.5.

In artikel 6:166 BW is bepaald dat groepsleden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door één van hen toegebrachte schade. Het gaat hier om aansprakelijkheid voor een eigen onrechtmatige daad die daaruit bestaat dat een persoon heeft deelgenomen aan gedragingen in groepsverband waarvan de kans op het toebrengen van schade hem van zijn deelneming aan de gemeenschappelijke gedragingen had behoren te weerhouden. Of sprake is van handelen in groepsverband moet objectief en subjectief vastgesteld worden. Dat betekent dat de individuele deelnemer zelf daadwerkelijk een bijdrage moet hebben geleverd aan de gedragingen die het gevaar voor schade hebben doen ontstaan, wat niet betekent dat hij zelf daadwerkelijk aan het toebrengen van de schade moet hebben meegewerkt, en er moet sprake zijn van een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers, waarbij opzet gericht op het toebrengen van de schade niet is vereist. Bij de beoordeling van de vraag of de groepsdeelnemer zich van deelneming aan de gemeenschappelijke gedragingen had behoren te weerhouden, is relevant dat de groepsdeelnemer de kans op het toebrengen van de schade (zoals deze is toegebracht) had behoren te voorzien.^[3]De gezamenlijkheid van het handelen moet bovendien de kans op schade hebben verhoogd (door het ontstaan van een sfeer die het gevaar oproept of vergroot) en de deelnemers moeten deze kans bewust hebben aanvaard. Ook is vereist dat het gedrag van de deelnemer hem als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Tot slot moet de handeling waardoor de schade de facto wordt toegebracht, een onrechtmatige daad jegens de gelaedeerde opleveren.

Het onrechtmatig handelen tegenover Zilveren Kruis

4.6.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat bij de zorg van [naam1] aan [geïntimeerde1] sprake is geweest van fraude (rov. 3.8). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de broers [naam2] de fraude met de pgb’s van onder meer [geïntimeerde1] in een nauwe en bewuste samenwerking hebben opgezet en voortgezet (rov. 3.10) en dat het opzettelijk indienen van declaraties bij Zilveren Kruis voor niet-verleende zorg, met als doel om zichzelf en anderen daarmee te verrijken, kwalificeert als een persoonlijk onrechtmatig handelen waarvoor de broers [naam2] elk als privépersoon aansprakelijk zijn (rov.3.15). Omdat de broers [naam2] (noch [geïntimeerde1] c.s., zie rov. 3.8 van het vonnis) niet concreet hebben onderbouwd welke zorg wél is verleend, heeft de rechtbank de schade, bestaande uit de pgb’s die de SVB in opdracht van Zilveren Kruis aan [naam1] heeft uitbetaald voor de niet-verleende zorg aan [geïntimeerde1] , bepaald op het totaalbedrag van alle aan [geïntimeerde1] in de jaren 2015 tot en met 2018 uitgekeerde pgb’s, zijnde € 117.312,40. De beslissingen tegen de broers [naam2] zijn niet bestreden en het vonnis tegen de broers [naam2] is inmiddels ook onherroepelijk.

4.7.

Uit het voorgaande volgt dat de broers [naam2] elk individueel aansprakelijk zijn voor in groepsverband gepleegd onrechtmatig handelen (het gezamenlijk frauderen met pgb-gelden van [geïntimeerde1] ) tegenover Zilveren Kruis. Toepassing van artikel 6:166 BW brengt naar de mening van Zilveren Kruis vervolgens mee dat ook [geïntimeerde2] , nu hij in werkelijkheid het pgb-beheer voor budgethouder [geïntimeerde1] heeft uitgevoerd, aansprakelijk is voor het ten onrechte verkrijgen van pgb door [naam1] . Zilveren Kruis voert daartoe aan dat zonder de medewerking van [geïntimeerde2] de broers [naam2] niet namens [naam1] een pgb-aanvraag en -uitkering voor [geïntimeerde1] hadden kunnen verkrijgen. Zij wijst daarbij onder meer op:

( a) het (verlenen van medewerking aan het) invullen en verstrekken van de formulieren tot het verkrijgen van een indicatie van het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) en een pgb, waarin een onjuist beeld werd geschetst van de zorgbehoefte van [geïntimeerde1] ,
(b) het toestaan dat op naam van en ondertekend door [geïntimeerde1] zorgovereenkomsten, zorgbeschrijvingen en werkbriefjes zijn ondertekend, in strijd met de waarheid,
(c) het indienen van valse facturen bij SVB, althans het toestaan dat door [naam1] valse facturen werden ingediend – namelijk voor niet-verleende zorg, en
(d) het uit handen geven van de DigiD van [geïntimeerde1] , waardoor het voor [naam1] mogelijk was om foutieve facturen bij SVB in te dienen, als ook

( e) de ontvangst van ten onrechte verkregen pgb-geld van [naam1] conform de verdeellijsten die bij [naam1] zijn aangetroffen en waarop de naam “ [geïntimeerde1] ” wordt vermeld.

4.8.

[geïntimeerde2] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en bestreden dat hij (bewust) heeft deelgenomen aan de bij [naam1] geconstateerde fraude. Hij voert daartoe aan dat [geïntimeerde1] daadwerkelijk zorg nodig had en deze ook heeft ontvangen van [naam1] . Hij heeft verder aangevoerd dat hij geen gelden heeft ontvangen van [naam1] en dat hij door [naam1] is overgehaald om alle benodigde gegevens, waaronder de DigiD-code aan [naam1] over te dragen, in de veronderstelling dat de zorginstelling als professional een extra service bood voor budgethouders om hen compleet te “ontzorgen”. [naam1] zou zorgdragen voor het opstellen van de zorgovereenkomst, de zorgbeschrijving en het declareren van de facturen aan de SVB. [geïntimeerde2] had geen reden om de intenties van [naam1] te wantrouwen en vertrouwde er ook op dat één en ander door Zilveren Kruis als zorgkantoor en de SVB zou worden getoetst.

4.9.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde2] deelname aan de gezamenlijke fraude van [naam1] en de broers [naam2] kan worden verweten en dat hij op de voet van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de bij Zilveren Kruis veroorzaakte schade. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het beheer en de administratie

4.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde2] (vader) het beheer en de administratie van het pgb voor [geïntimeerde1] (dochter) voerde. Dat volgt uit het gespreksformulier dat is gevoegd bij de pgb-aanvraag en uit de uitwerking van het telefoongesprek dat Zilveren Kruis op 18 mei 2018 met [geïntimeerde2] heeft gevoerd. In het gespreksformulier staat dat [geïntimeerde1] niet weet wat een pgb inhoudt en wat de rechten en plichten zijn, maar vader wel, dat hij de CIZ-aanvraag heeft gedaan, helpt met de aanvraag pgb en dat met zijn ondersteuning de administratie wordt gedaan. In de uitwerking van het telefoongesprek dat Zilveren Kruis met [geïntimeerde2] heeft gevoerd staat ook dat vader aangeeft dat hij de administratie doet, omdat budgethouder (dochter) dit zelf niet kan. Ook in het door Zilveren Kruis overgelegde ondersteuningsplan van de zorginstelling Reinaerde voor de periode van 9-1-2015 tot en met 8-1-2016 staat opgenomen dat het financieel beheer wordt gevoerd door de heer [geïntimeerde2] en mevrouw [naam3] . [geïntimeerde1] verklaart in dat document:
“Ik woon nog thuis bij mijn ouders. Zij zijn mijn bewindvoerders en regelen mijn financiën. Ik vind het zelf lastig om met geld om te gaan. Wanneer ik geld krijg geef ik dit meteen allemaal uit aan kleren en make-up. Dit is ook de reden dat mijn ouders mijn geld beheren.”Vast staat derhalve dat [geïntimeerde1] niet in staat was op eigen kracht de taken en verplichtingen van de pgb uit te voeren. Dat deed haar vader. [geïntimeerde1] ondertekende wel de formele documenten, zoals de pgb-aanvraag, de zorgovereenkomst met [naam1] en de werkbriefjes, maar deed dat op aangeven van haar vader [geïntimeerde2] . Vast staat voorts dat [geïntimeerde2] de DigiD-gegevens van [geïntimeerde1] en andere benodigde documenten aan [naam1] heeft verstrekt.

De gefactureerde en verleende zorg

4.11.

In de strafzaak tegen [naam1] heeft de rechter met betrekking tot de vraag of de door [naam1] in de facturen en formulieren verantwoorde zorg daadwerkelijk is geleverd het volgende overwogen:^[4]

“Het is een feit van algemene bekendheid dat bij zorgorganisaties als [naam1] het overgrote deel van de kosten die door de organisatie worden gemaakt, bestaat uit personeelskosten. Wanneer, zoals hierna bij de bespreking van de bewijsmiddelen zal worden toegelicht, een groot deel van de omzet van een dergelijke organisatie wordt gedeeld met de budgethouders is dit naar het oordeel van de rechtbank (minst genomen) een indicatie dat niet alle zorg is verleend. Daarbij komt dat uit onderzoek van de Inspectie SZW (hierna: de Inspectie) op basis van onder meer roosters, planningen, presentielijsten en verklaringen van personeel volgt dat [naam1] vermoedelijk maximaal 28,1% van de totaal gedeclareerde zorg geleverd heeft. Dit vormt een tweede aanwijzing dat niet alle zorg is geleverd. In de derde plaats hebben verschillende budgethouders en hun familieleden verklaard, dat door [naam1] geen zorg of niet alle zorg is geleverd. De rechtbank zal op grond van voornoemde feiten en omstandigheden tot de conclusie komen dat de betrokken instanties PGB-gelden hebben uitgekeerd, terwijl daar niet de zorg tegenover stond die aan hen werd gefactureerd.”
Het hof overweegt dat wanneer zoals door de strafrechter is vastgesteld er onvoldoende personeel aanwezig was binnen [naam1] om de door haar gefactureerde zorg te verlenen, zonder nadere toelichting niet te begrijpen valt hoe en waarom aan [geïntimeerde1] wel daadwerkelijk alle ingekochte zorg is geleverd.

4.12.

Door Zilveren Kruis zijn daarnaast documenten ingebracht van een andere zorgorganisatie, Reinaerde, waaruit blijkt dat [geïntimeerde1] daar van 9 januari 2015 tot en met 8 januari 2016 en van 8 januari 2016 tot en met 7 januari 2017 begeleiding in groepsverband kreeg voor negen dagdelen per week in de vorm van werk en dagbesteding. Laatstgenoemde zorg werd verleend op grond van hetzelfde indicatiebesluit waarop [naam1] haar zorg verleende, maar niet op basis van pgb. Hoe de door Reinaerde verleende zorg van negen dagdelen zich verhield tot die van [naam1] (die in de periode van juli 2015 tot mei 2016 77,5 uur per maand aan zorg declareerde, per week variërend tussen ongeveer 15 tot 19 uur zorg) is niet duidelijk gemaakt door [geïntimeerde2] .

4.13.

Zilveren Kruis heeft er voorts op gewezen dat in de documenten aangaande de voor [geïntimeerde1] gedeclareerde zorg geen specifieke gegevens zijn opgenomen over de wijze waarop door [naam1] aan deze zorg uitvoering is gegeven: namen van verzorgers, exacte tijdstippen en evaluatieverslagen ontbreken. Anders dan in de pgb-aanvraag is vermeld, heeft [naam1] , volgens haar facturen en werkbriefjes vanaf juli 2015 tot mei 2016 ook nooit persoonlijke verzorging aangeboden. Waaruit de individuele begeleiding heeft bestaan, die blijkens de facturen en werkbriefjes tot en met mei 2016 wel is aangeboden, is niet bekend. Uit de facturen en werkbriefjes volgt wel dat vanaf mei 2016 het aantal uren wordt uitgebreid met circa 17,5 uur naar circa 95 uur en dat vanaf dat moment in administratief opzicht een onderverdeling wordt gemaakt tussen persoonlijke verzorging en begeleiding en daarnaast ook groepsbegeleiding wordt aangeboden. Aan een concrete beschrijving van de verrichte zorg ontbreekt het echter nog altijd, waarbij Zilveren Kruis terecht opmerkt dat de omschrijving van de zorg door de vader in het telefoongesprek met Zilveren Kruis geheel afwijkt van de werkbriefjes die in de procedure zijn overgelegd. Vader verklaart in 2018 dat de zorg bestond uit: dagbesteding op het kantoor van [naam1] op maandag en dinsdag van 9.00 tot 15.00, groepsbegeleiding (werken in café De Lieve) op woensdag, zaterdag en soms zondag en individuele begeleiding op vrijdag (2 à 3 uur iemand thuis). Volgens de werkbriefjes (bijvoorbeeld in maart 2017) bestond de zorg uit: persoonlijke verzorging op woensdag en donderdag van telkens 1 of 2 uur, individuele begeleiding op maandag tot en met vrijdag van telkens 1 of 2 uur en groepsbegeleiding van maandag tot en met vrijdag van 2 dagdelen. Op zaterdag en zondag werd geen zorg verleend.

4.14.

Zilveren Kruis heeft tot slot onbetwist gesteld dat [geïntimeerde2] geen deugdelijke pgb-administratie heeft kunnen verstrekken van de verleende zorg, terwijl [geïntimeerde1] als budgethouder – daarin vertegenwoordigd door [geïntimeerde2] – daartoe wettelijk wel verplicht was.

4.15.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde2] in het licht van de concrete onderbouwde stellingname van Zilveren Kruis onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [naam1] in naam van [geïntimeerde1] niet-geleverde zorg heeft gefactureerd. Vast staat dat in de jaren 2015 tot en met 2018 aan [geïntimeerde1] pgb-gelden zijn verstrekt tot een bedrag van € 117.312,40. Dat dit bedrag is aangewend om de kosten van zorg door [naam1] aan [geïntimeerde1] te kunnen voldoen, kan door het ontbreken van inlichtingen niet worden vastgesteld. De enkele verklaring van [geïntimeerde2] dat door [naam1] zorg is verleend en de twee foto’s (één van het café De Lieve en één van – naar het hof begrijpt – [geïntimeerde1] in het café) zijn daartoe, mede gelet op het strafvonnis en hetgeen Zilveren Kruis verder heeft aangevoerd over de ook door Reinaerde verleende zorg, ontoereikend. Het hof concludeert derhalve dat de door [naam1] gefactureerde zorg niet door [naam1] aan [geïntimeerde1] is geleverd.

De ontvangen bedragen

4.16.

In de strafzaak tegen [naam1] heeft de rechter met betrekking tot de vraag of de door [naam1] verkregen gelden met budgethouders zijn gedeeld het volgende overwogen:

“Uit verschillende bewijsmiddelen volgt dat de bedragen die op de verdeellijsten bij de budgethouders worden genoemd ook daadwerkelijk aan hen werden uitbetaald. Niet alleen de betalingen zelf bevestigen dit beeld, maar ook de verklaringen van de budgethouders en de uitgewerkte tapgesprekken. Daarnaast heeft ook de verklaring van [naam4] [ [naam4] ; toevoeging hof], die hij heeft afgelegd bij de Inspectie, deze strekking. Gelet op alle bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat de verdeellijsten een betrouwbaar beeld geven van wat er met de verschillende budgethouders werd gedeeld.

In het opsporingsonderzoek is door de Inspectie kritisch gekeken naar alle verdeellijsten die zijn aangetroffen. Uiteindelijk heeft de Inspectie alleen de ingevulde verdeellijsten gebruikt, die betrekking hebben op een periode van 27 (niet aaneengesloten) maanden. Alle budgethouders waarbij niet duidelijk was of een bedrag is gedeeld (waarbij geen bedrag of € 0,- was ingevuld) zijn door de Inspectie verwijderd. Kortom: alleen in het geval dat in de verdeellijst een bedrag is opgenomen dat zou zijn uitbetaald aan de budgethouder is dit in de berekening van de Inspectie meegenomen. De Inspectie komt dan tot een totaalbedrag van € 4.673.959,- aan factuurbedragen, waarvan een deel aan de budgethouders is uitbetaald. Op geen enkele manier is aannemelijk geworden dat een of meer van de geldbedragen die volgens de verdeellijst zijn gedeeld niet aan de betreffende budgethouder zijn uitbetaald. De rechtbank concludeert dan ook dat voor alle facturen over 27 maanden met 132

budgethouders zorggeld is gedeeld.”

4.17.

Door Zilveren Kruis is gesteld, en door [geïntimeerde2] niet betwist, dat de naam [geïntimeerde1] 26 keer voorkomt op de verdeellijsten die [naam4] opstelde en de daarbij vermelde bedragen optellen tot een bedrag van in totaal € 62.164. [naam4] heeft over deze verdeellijsten verklaard dat met iedere cliënt die op de verdeellijst staat zorggeld werd gedeeld, anders zouden ze niet op de lijst staan en dat de bedragen contant werden uitbetaald. In de strafzaak hebben diverse budgethouders deze werkwijze bevestigd. Naar het oordeel van het hof heeft Zilveren Kruis daarmee voldoende onderbouwd dat er tenminste een vermoeden is dat [geïntimeerde2] deel heeft genomen aan deze werkwijze en pgb-gelden van [naam1] heeft ontvangen. Aan dat vermoeden draagt bij dat [geïntimeerde2] het financieel beheer voerde voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde1] geen beschikking had over eigen geld.

4.18.

Naar het oordeel van het hof kon [geïntimeerde2] tegenover de concreet onderbouwde stellingname van Zilveren Kruis daarom niet volstaan met de enkele betwisting dat hij het geld niet had ontvangen, maar had hij zijn betwisting kunnen en moeten motiveren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde2] begin 2017 onder bewind is gesteld, zodat tenminste vanaf dat moment inzicht moet kunnen worden gegeven in de financiële situatie van het gezin [geïntimeerde1] . Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde2] in het licht van de concrete onderbouwde stellingname van Zilveren Kruis onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde2] afspraken met [naam1] heeft gemaakt over de verdeling van de door haar voor [geïntimeerde1] verkregen pgb’s en een bedrag van in totaal € 62.164 heeft ontvangen van [naam1] voor op naam van [geïntimeerde1] gefactureerde, maar niet-geleverde zorg.

Bewustheid van de kans op het toebrengen van schade

4.19.

Zoals hiervoor uiteengezet staat vast dat de broers [naam2] gezamenlijk hebben gefraudeerd door pgb-gelden te vragen en te ontvangen waarvoor geen zorg werd verleend. In dit hoger beroep ligt primair de vraag voor of [geïntimeerde2] mede aansprakelijk is voor de schade van Zilveren Kruis, omdat hij heeft deelgenomen aan deze gedragingen in groepsverband gepleegd, terwijl de kans op het toebrengen van schade hem van zijn deelneming aan deze gemeenschappelijke gedragingen had behoren te weerhouden. Het hof is van oordeel dat die aansprakelijkheid moet worden vastgesteld.

4.20.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde2] concreet heeft bijgedragen aan de frauduleuze handelingen die de broers [naam2] in groepsverband met [naam1] hebben verricht. Vast staat dat [geïntimeerde2] bewust de samenwerking met [naam1] is aangegaan met het oog op het verkrijgen van pgb-gelden voor [geïntimeerde1] . Ook staat vast dat de aanvraag van de CIZ-indicatie, de pgb-aanvraag en de zorgovereenkomst met [naam1] in 2015 telkens zijn voorbereid door [naam4] en met medeweten van [geïntimeerde2] (die het beheer en de administratie voerde) door [geïntimeerde1] zijn ondertekend. [geïntimeerde2] moet als vertegenwoordiger bovendien kennis hebben gehad van de inhoud van de (blijkens zijn verklaring op de zitting in eerste aanleg eveneens door [naam4] opgestelde) werkbriefjes die in de jaren 2015 tot en met 2017 door [geïntimeerde1] zijn ondertekend. Uit hetgeen hierboven is vastgesteld volgt voorts dat de fraude met pgb-gelden van [geïntimeerde1] mede mogelijk werd doordat [geïntimeerde2] de DigiD-gegevens van [geïntimeerde1] aan [naam1] verstrekte en doordat hij – in strijd met de taken en verplichtingen van de pgb waarmee hij zich bekend verklaarde – het beheer, de administratie van de pgb en de controle over (de wijze van) het factureren uit handen gaf en geen deugdelijke pgb-administratie voerde, waardoor hij (het risico creëerde dat hij naderhand) geen verantwoording kon afleggen over de door [naam1] voor [geïntimeerde1] gefactureerde zorg. Omdat [geïntimeerde2] (de controle op) de facturering uit handen gaf en hij nadien heeft kunnen en moeten vaststellen dat de aan [geïntimeerde1] verleende zorg afweek van de gevraagde zorg en de opgave daarvan in de werkbriefjes niet met elkaar in overeenstemming was, is naar het oordeel van hof voldoende vast komen te staan dat [geïntimeerde2] zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat door zijn handelen de kans op het ten onrechte verkrijgen van pgb-gelden werd vergroot. Reeds daarom is het hof van oordeel dat [geïntimeerde2] ten tijde van de totstandkoming van de zorgovereenkomst met [naam1] , althans korte tijd daarna, zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de samenwerking met de broers [naam2] aan te gaan en voort te zetten, de kans op het toebrengen van schade aan Zilveren Kruis als pgb-uitkerende instantie zodanig werd vergroot dat hij zich van (verdere) deelname aan het gemeenschappelijk handelen van de broers [naam2] in [naam1] had moeten weerhouden. Nu [geïntimeerde2] dat heeft nagelaten en, in tegendeel, heeft deelgenomen aan het gemeenschappelijke frauduleuze handelen van de broers [naam2] is hij op de voet van artikel 6:166 BW mede aansprakelijk voor de door de broers [naam2] aan Zilveren Kruis toegebrachte schade.

Omvang schade

4.21.

Zilveren Kruis heeft als haar schade primair gevorderd een bedrag van € 117.312,40, bestaande uit de bedragen die Zilveren Kruis over de jaren 2015 tot en met 2018 als pgb-gelden aan [naam1] heeft uitgekeerd voor aan [geïntimeerde1] verleende zorg. Nu, zoals hiervoor overwogen, vast is komen te staan dat voor de aan [geïntimeerde1] uitgekeerde pgb-gelden geen zorg is verleend, zal het hof van deze schade uitgaan. Het hof verwerpt daarmee een eventueel beroep van [geïntimeerde2] op het subsidiair gevorderde bedrag van € 93.732,60 (zijnde 71,9% van € 117.312,40, welk percentage is gebaseerd op een onderzoek in de strafzaak waarin het vermoeden wordt uitgesproken dat de zorg die [naam1] in totaal aan alle budgethouders over de jaren 2014 tot en met 2017 heeft verleend, nooit meer kan zijn dan maximaal 28,1%). Zilveren Kruis heeft dit bedrag genoemd voor het geval vast zou komen te staan dat wel zorg zou zijn verleend aan [geïntimeerde1] , de omvang van deze schade niet nauwkeurig zou kunnen worden vastgesteld en deze zou moeten worden geschat. Die omstandigheden doen zich evenwel niet voor. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat nu de onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerde2] door groepsdeelneming vast staat, ook het causaal verband tussen deze deelname en de aan Zilveren Kruis toegebrachte schade is gegeven. Dat leidt ertoe dat de primaire vordering van Zilveren Kruis: hoofdelijke veroordeling (naast de broers [naam2] ) van de gezamenlijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel van [geïntimeerde2] tot betaling aan Zilveren Kruis van € 117.312,40 wegens ten onrechte ten behoeve van [geïntimeerde1] uitbetaalde pgb-gelden in de periode 2015 tot en met 2018 zal worden toegewezen, samen met de gevorderde onderzoekskosten, beslagkosten en proceskosten, vermeerderd met de door Zilveren Kruis gevorderde wettelijke rente vanaf 19 juli 2018, die niet is betwist. Met betrekking tot de beslagkosten overweegt het hof tot slot dat het de gezamenlijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel van [geïntimeerde2] (naast de broers [naam2] ) hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het verzoekschrift ten bedrage van € 2.363 en overigens in de (betekenings)kosten die enkel op hem betrekking hebben ten bedrage van € 317,65. Ten aanzien van de hoofdelijkheid merkt het hof nog op dat het oordeel dat de erfgenamen gezamenlijk naast de broers [naam2] voor het geheel aansprakelijk worden gehouden voor de schuld aan Zilveren Kruis, geen oordeel inhoudt over de vraag hoe de erfgenamen persoonlijk gehouden zijn tot betaling van de schulden van erflater [geïntimeerde2] (zie de artikelen 4:184 en 4:182 lid 2 BW). Over zo’n persoonlijke gehoudenheid heeft Zilveren Kruis niets aangevoerd.

De conclusie

4.22.

Het hoger beroep slaagt. Omdat de erven van [geïntimeerde2] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de erven van [geïntimeerde2] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals toegewezen door de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

5.De beslissing

Het hof:

5.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 maart 2022 uitsluitend voor zover gewezen in de zaak tussen Zilveren Kruis en Jurist & Bewind B.V. qq, in hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde2] (gedaagde sub 5), en beslist:

Ten aanzien van de erven van [geïntimeerde2]:

5.2.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] hoofdelijk samen met de broers [naam2] , de gedaagden sub 1, 2 en 3 in voornoemd vonnis, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Zilveren Kruis van een schadevergoeding van € 117.312,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 19 juli 2018 tot de dag van volledige betaling.

5.3.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] hoofdelijk samen met de broers [naam2] , de gedaagden sub 1, 2 en 3 in voornoemd vonnis, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Zilveren Kruis van de onderzoekskosten van € 517,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 19 juli 2018 tot de dag van volledige betaling.

5.4.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] hoofdelijk samen met de broers [naam2] , de gedaagden sub 1, 2 en 3 in voornoemd vonnis, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten die op deze schuldenaren gezamenlijk betrekking hebben, tot op heden begroot op € 2.363,-.

5.5.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] voorts in de beslagkosten die uitsluitend op [geïntimeerde2] betrekking hebben, tot op heden begroot op € 317,65,-.

5.6.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] hoofdelijk samen met de broers [naam2] , de gedaagden sub 1, 2 en 3 in voornoemd vonnis, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten van Zilveren Kruis in de procedure bij de rechtbank, begroot op € 7.169,09 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling.

5.7.

veroordeelt de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde2] voorts tot betaling van de proceskosten van Zilveren Kruis in hoger beroep, begroot op € 5.689,- aan griffierecht, € 107,29 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de erven van [geïntimeerde2] en € 1.880,- aan salaris van de advocaat van Zilveren Kruis (1 procespunt x appeltarief € 1.880), derhalve in totaal op € 7.676,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van het arrest tot de dag van volledige betaling.

5.8.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, G.P. Oosterhoff en H. van Loo, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.