Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.309.042
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 514336
arrest van 5 september 2023
in de zaak van
1.MTA (MANAGEMENT TRANSFORMATIE ADVIES) B.V.
2.
DCS OPS B.V.
DCS OPS B.V.
3.
DIPLOMATIC CARD SERVICES NEDERLAND B.V.
DIPLOMATIC CARD SERVICES NEDERLAND B.V.
4.
STICHTING E-VAT SERVICE,
STICHTING E-VAT SERVICE,
die allen zijn gevestigd in Breda
5.
[appellant5],
[appellant5],
die woont in [woonplaats1] (België)
6.
[appellante6],
[appellante6],
die woont in [woonplaats2] (België),
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna samen te noemen appellanten, appellanten 1 tot en met 4 hierna afzonderlijk te noemen MTA, DCS OPS, DCSN respectievelijk E-VAT en samen te noemen MTA c.s., appellanten onder 5 en 6 hierna te noemen [bestuurder A] respectievelijk [bestuurder B]
advocaat: mr. H.H.T. Beukers
tegen
TRAVELCARD B.V.
die is gevestigd in Almere,
die bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna te noemen Travelcard
advocaat: mr. S.D.W. Gratama
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 8 november 2022 heeft op 9 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.2.
[bestuurder B] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar hoger beroep ingetrokken. Daarop hoeft dus niet meer te worden beslist.
2.De kern van de zaak en de relevante feiten
2.1.
MTA c.s. verstrekte tankpassen van Travelcard aan diplomaten en (werknemers van) internationale organisaties. MTA c.s. heeft facturen van Travelcard tot een bedrag van circa € 1,5 miljoen onbetaald gelaten. Travelcard vordert in deze procedure betaling daarvan, zowel door MTA c.s. als door haar bestuurder [bestuurder A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
2.2.
Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in onderdelen 2.1. tot en met 2.13. van het vonnis van 15 december 2021. De volgende feiten zijn in hoger beroep van belang.
De procespartijen
2.3.
Travelcard geeft tankpassen uit voor zakelijk gebruik en regelt de financiële afwikkeling daarvan.
2.4.
MTA, DCS OPS, DCSN en E-VAT (MTA c.s.) zijn onderling gelieerde rechtspersonen. [bestuurder A] is bestuurder van MTA c.s.. MTA c.s. verstrekte tankpassen van Travelcard aan diplomaten en (werknemers van) internationale organisaties die zijn vrijgesteld van BTW en accijnzen over hun transacties met deze passen. MTA c.s. verzorgde de teruggave van deze BTW en accijnzen.
De overeenkomst 2015 en de pandakte 2016
2.5.
Travelcard en MTA - destijds genaamd DCC Operations B.V. - zijn op 13 juli 2015 een Overeenkomst levering Goederen en Diensten aangegaan (hierna de overeenkomst 2015), waarbij de algemene voorwaarden van Travelcard van toepassing zijn verklaard. Op grond van de overeenkomst 2015 heeft MTA tankpassen van Travelcard uitgegeven aan haar klanten. MTA was Travelcard per tankpas een jaarlijks vooruit te betalen gebruiksvergoeding verschuldigd. Travelcard bracht wekelijks achteraf bij MTA de bedragen in rekening die MTA verschuldigd was voor de met deze tankpassen verrichte transacties.
2.6.
De klanten van MTA betaalden haar een maandelijkse vaste vergoeding voor het gebruik van deze tankpassen en een margevergoeding over de transacties die met deze tankpassen waren verricht. De over deze transacties verschuldigde BTW en accijnzen werden niet bij de klanten van MTA in rekening gebracht, maar werden door Travelcard voorgeschoten tot het moment van teruggave door de Belastingdienst. De klanten droegen de betreffende vorderingen op de Belastingdienst tot BTW-teruggave over aan MTA.
2.7.
E-VAT was namens MTA belast met het terugvorderen van de BTW en accijnzen van de Belastingdienst via ‘OB100-aangifteformulieren’. Travelcard, MTA en E-VAT zijn op 29 juli 2016 een overeenkomst aangegaan ter vestiging van een pandrecht op de vorderingen van E-VAT op de Belastingdienst tot zekerheid van de voldoening door MTA van haar verplichtingen tegenover Travelcard (hierna de pandakte 2016).
Betalingsregeling en addendum 2019
2.8.
Vanaf augustus 2018 is een substantiële betalingsachterstand van MTA aan Travelcard ontstaan. Travelcard is op 10 september 2019 overgegaan tot het blokkeren van haar via MTA uitstaande tankpassen. Travelcard en MTA hebben op 26 september 2019 een betalingsregeling getroffen inzake de achterstand van MTA, die op dat moment € 1.650.000 bedroeg. Deze regeling kwam er op neer dat dit bedrag in termijnen in juni 2020 zou zijn afbetaald. Travelcard, MTA en DCS OPS zijn op dezelfde dag een Addendum contractovername aangegaan, waarbij DCS OPS alle rechten en verplichtingen van MTA op grond van de overeenkomst 2015 (waaronder de betalingsregeling van september 2019) heeft overgenomen en waarbij MTA hoofdelijk aansprakelijk bleef voor de nakoming door DCS OPS van haar verplichtingen jegens Travelcard.
Betalingsregeling en pandakte 2020
2.9.
MTA c.s. is de afbetalingsverplichtingen op grond van de in september 2019 getroffen regeling niet nagekomen. Travelcard is op 24 april 2020 opnieuw overgegaan tot blokkering van haar via MTA uitstaande tankpassen en heeft mededeling gedaan aan de Belastingdienst van haar pandrechten op de vorderingen van E-VAT op de Belastingdienst. MTA c.s. en Travelcard hebben op 1 mei 2020 een herziene afbetalingsregeling in e-mailcorrespondentie vastgelegd. Deze betalingsregeling hield onder meer in betaling ineens van € 109.801, vestiging van aanvullende pandrechten ten gunste van Travelcard en een audit bij MTA en DCS OPS door een door Travelcard aangewezen registeraccountant. Deze audit is op 20 mei 2020 uitgevoerd door registeraccountant [de accountant] , die op 29 mei 2020 schriftelijk verslag deed.
2.10.
Travelcard en MTA c.s. zijn op 5 juni 2020 een aanvullende overeenkomst aangegaan tot vestiging van pandrechten op alle vorderingen die MTA c.s. had of verkreeg op de Belastingdienst of derden, uit welke hoofde dan ook (hierna de pandakte 2020). Deze verpanding strekte tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen Travelcard te vorderen had of mocht krijgen uit hoofde van de overeenkomst 2015. Travelcard heeft op 9 juni 2020 de pandakte 2020 geregistreerd en heeft mededeling gedaan aan de Belastingdienst van deze pandrechten. Vanaf dat moment vonden betalingen door de Belastingdienst rechtstreeks aan Travelcard plaats.
2.11.
Partijen hebben in de pandakte 2020 vastgesteld dat de vordering van Travelcard op MTA c.s. per 29 mei 2020 € 1.715.439,04 bedroeg en het prepaid saldo per die datum € 9.628,81. MTA c.s. heeft zich in de pandakte 2020 verplicht om deze schuld uiterlijk op 30 september 2020 af te lossen.
2.12.
Travelcard heeft MTA c.s. bij e-mail van 9 juni 2020 in gebreke gesteld omdat MTA c.s. op 8 juni 2020 niet een rapportage had aangeleverd met betrekking tot de verwerking van transacties uit de periode oktober 2018 tot en met augustus 2019. MTA c.s. heeft in juni 2020 haar activiteiten stilgelegd.
2.13.
Travelcard constateerde in een e-mail van 23 juni 2020 aan MTA c.s. dat de stellingname van MTA c.s. dat nog voor meer dan € 1,3 miljoen aan transacties uit de periode 2018-2019 verwerkt moest worden voor het grootste deel onwaar bleek te zijn en dat deze achterstand hoogstens € 160k bleek te zijn. Travelcard drong in die e-mail bij MTA c.s. aan op aanvullende zekerheden, met de toevoeging dat in afwachting van dergelijke garanties en betalingen de passen geblokkeerd bleven.
2.14.
Travelcard heeft MTA c.s. bij brieven van 3 en 21 augustus 2020 in gebreke gesteld op grond van niet-nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de pandakte 2020, en het niet-voldoen aan haar verplichting om informatie en pandlijsten aan te leveren en om aanvullende zekerheden te bieden. Travelcard heeft [bestuurder A] bij brief van 9 oktober 2020 persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade van Travelcard als gevolg van de niet-nakoming door MTA c.s. van haar verplichtingen jegens Travelcard.
3.De vorderingen bij en de beslissing van de rechtbank
3.1.
Travelcard heeft bij de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:
- MTA c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.502.852, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente;
- [bestuurder A] als bestuurder van MTA c.s. te veroordelen tot betaling van ditzelfde bedrag alsmede buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.
3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen tegen MTA c.s. toegewezen (alleen zijn de buitengerechtelijke kosten gematigd en is de gewone wettelijke rente toegewezen) en heeft [bestuurder A] veroordeeld tot betaling van € 664.445 in hoofdsom, voor zover en zolang hij door betaling door MTA c.s. nog niet is bevrijd. De bedoeling van het hoger beroep van MTA c.s. en [bestuurder A] is dat de tegen hen toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
4.Het oordeel van het hof
4.1.
Appellanten komen met tien bezwaren (grieven) op tegen het vonnis van de rechtbank.
4.2.
Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van MTA c.s. en [bestuurder A] niet opgaan en licht dat hierna toe.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat en waarom in deze zaak de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen in deze procedure kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is. Het hof sluit zich bij dat oordeel aan; er zijn overigens ook geen grieven tegen gericht.
Omvang vordering van Travelcard op MTA c.s. (grieven 1 en 2)
4.4.
Appellanten hebben twee grieven geformuleerd tegen de veroordeling van MTA c.s. tot betaling van € 1.502.852 (in hoofdsom) aan Travelcard.
4.5.
De eerste en meest verstrekkende grief hierover is dat een deugdelijke onderbouwing van de betalingsachterstand van MTA c.s. ontbreekt. Travelcard heeft hiertegen aangevoerd dat partijen in de pandakte 2020 hebben vastgesteld dat de vordering van Travelcard op MTA c.s. per 29 mei 2020 € 1.715.439,04 bedroeg. Travelcard heeft uiteengezet en onderbouwd welke door haar sinds die datum ontvangen betalingen zij in mindering op dit saldo heeft gebracht, resulterend in een saldo van € 1.502.852. Dit is het bedrag in hoofdsom dat zij in deze procedure vordert. Appellanten hebben ter zitting in hoger beroep dit saldo en deze onderbouwing door Travelcard niet (meer) betwist en hebben zich te dien aanzien gerefereerd aan het oordeel van het hof.
4.6.
Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat MTA c.s. en Travelcard het per 29 mei 2020 uitstaande saldo van de vordering van Travelcard op MTA c.s. onderling hebben vastgesteld op € 1.715.439,04, dat Travelcard de mutaties op dit saldo sinds die datum - en dus haar uitstaande vordering op MTA c.s. - voldoende heeft onderbouwd en dat appellanten deze onderbouwing en saldering niet (langer) betwisten. De grief van appellanten over de hoogte van de vordering van Travelcard op MTA c.s. slaagt daarom niet.
4.7.
Appellanten voeren ook als grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat MTA c.s. haar recht op verrekening van onterecht betaalde kosten voor tankpassen, over de twee periodes dat Travelcard de tankpassen had geblokkeerd, heeft prijsgegeven (grief 2). Travelcard voert hiertegen aan dat MTA c.s. de betrokken vaste kosten - afgerond € 600 - wel was verschuldigd (en er dus voor MTA c.s. niet iets te verrekenen was), omdat de overeenkomst in die periodes niet was beëindigd en de kosten voor de tankpassen daarom doorliepen. Travelcard voert daarnaast aan dat MTA c.s. in de betalingsregeling 2019 en in pandakte 2020 de verschuldigdheid van deze door Travelcard gefactureerde kosten heeft erkend en zij verwijst naar haar algemene voorwaarden, op grond waarvan MTA c.s. niet gerechtigd is tot verrekening of opschorting. Het hof volgt deze stellingname van Travelcard en stelt vast dat MTA c.s. deze vaste kosten verschuldigd was en niet tot verrekening was gerechtigd. Deze grief slaagt daarom niet.
Buitengerechtelijke incassokosten (grieven 3 en 9)
4.8.
Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Travelcard tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, omdat de hoofdvordering tegen MTA c.s. volgens haar moet worden afgewezen en omdat deze vordering de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet doorstaat. Appellanten voeren daarvoor aan dat Travelcard bewust het saldo van haar vorderingen heeft laten oplopen in de wetenschap dat dit een oorsprong vond in aan Travelcard toerekenbare fouten bij de systeemmigratie en dat Travelcard geen incassowerkzaamheden ter zake de individuele openstaande facturen heeft verricht.
4.9.
Deze grief slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank wat betreft de hoofdvordering van Travelcard op MTA c.s. om de hiervoor (onderdelen 4.5.- 4.7.) uiteen gezette redenen bekrachtigen. Verder is in deze procedure niet komen vast te staan dat Travelcard bewust het saldo van haar vorderingen heeft laten oplopen. De rechtbank heeft overwogen dat appellanten het verwijt dat zij Travelcard te dien aanzien maken onvoldoende hebben onderbouwd. Appellanten hebben weliswaar een grief (grief 4) tegen deze overweging geformuleerd, maar zij hebben in hoger beroep geen nadere onderbouwing van dit verwijt gegeven. Zij hebben in tegendeel in de onderbouwing van deze grief gesteld dat ‘het er niet om gaat of Travelcard een verwijt van de ontstane situatie valt te maken (hetgeen in de ogen van MTA c.s. overigens wel zo is)’. Bovendien hebben zij niet bestreden dat MTA c.s. haar recht op dit punt, voor zover dat al bestond, met de Betalingsregeling 2019 heeft prijsgegeven.
Bestuurdersaansprakelijkheid [bestuurder A] (grieven 4 tot en met 8)
4.10.
Appellanten hebben vijf grieven geformuleerd die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank over bestuurdersaansprakelijkheid van [bestuurder A] (grieven 4 tot en met 8). De rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld dat [bestuurder A] als bestuurder van MTA c.s. persoonlijk een ernstig verwijt is te maken omdat hij tegenover Travelcard onjuiste uitlatingen deed over de inkomsten die MTA c.s. nog zou ontvangen van de Belastingdienst en haar klanten, en over de doorbetaling daarvan aan Travelcard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bestuurder A] op 28 februari 2019 en nadien Travelcard daarover bewust onjuist geïnformeerd, met als doel Travelcard te laten doorleveren en de door haar aangezegde maatregelen van blokkade van tankpassen en openbaarmaking van pandrechten tegenover de Belastingdienst te voorkomen.
4.11.
Het hof zal eerst de grieven over bestuurdersaansprakelijkheid van [bestuurder A] als zodanig beoordelen.
4.12.
Voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor schulden van een rechtspersoon geldt een hoge drempel. Een bestuurder is alleen aansprakelijk ter zake van het niet nakomen van een verbintenis door de rechtspersoon en het onverhaalbaar zijn van de schade als zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [1] Persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan onder meer worden aangenomen wanneer deze bij het namens de rechtspersoon aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [2] Onder omstandigheden kan het selectief betalen van schuldeisers ertoe leiden dat een bestuurder daarover persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals bevoordeling van een schuldeiser of persoonlijk profijt voor de betrokken bestuurder. [3]
4.13.
Appellanten betwisten in grief 5 dat [bestuurder A] onjuiste mededelingen aan Travelcard heeft gedaan over de nog van de Belastingdienst en klanten te ontvangen bedragen en dat hij (jegens Travelcard) geen verwachtingen heeft gewekt over concreet nog te ontvangen bedragen. Zij voeren aan dat hij de omvang van de te ontvangen bedragen juist in het midden heeft gelaten, door op 28 februari 2019 te schrijven dat hij van de Belastingdienst te ontvangen bedragen direct zal doorstorten zonder concrete bedragen te noemen. Appellanten vinden dat de rechtbank ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat MTA c.s. toezeggingen niet is nagekomen, omdat de bedragen die MTA c.s. niet heeft doorgestort alle de periode voor 28 februari 2019 betreffen.
4.14.
Het hof oordeelt daarover als volgt. [bestuurder A] heeft, anders dan hij stelt, onjuiste mededelingen gedaan aan Travelcard over de nog door MTA c.s. van de Belastingdienst en klanten te ontvangen bedragen. Daarbij heeft hij bij Travelcard de verwachting gewekt dat MTA c.s. de van de Belastingdienst en klanten ontvangen bedragen zou doorbetalen aan Travelcard ofschoon MTA c.s. deze bedragen voor een groot deel al aan andere partijen had doorbetaald. Het hof neemt daarbij het volgende in overweging.
4.15.
Appellanten, waaronder [bestuurder A] , hebben ter zitting in hoger beroep bevestigd dat het gebruik van de tankpassen essentieel was voor de bedrijfsvoering van MTA c.s. en hebben dit benoemd als haar ‘levensader’. Appellanten hebben ook erkend dat MTA c.s. voor haar inkomsten (volledig) afhankelijk was van Travelcard, die de kosten verbonden aan deze tankpassen had voorgefinancierd. Gezien deze afhankelijkheid had het op de weg van MTA c.s. gelegen om Travelcard tijdig en correct op de hoogte te houden van haar financiële positie en mocht Travelcard er op vertrouwen dat MTA c.s. haar hierover deugdelijk geïnformeerd zou houden.
4.16.
[bestuurder A] heeft Travelcard per e-mail van 28 februari 2019 - toen de betalingsachterstand van MTA c.s. was opgelopen tot ruim € 838.000 - eenduidig aangekondigd dat MTA c.s. de ontvangsten van de Belastingdienst direct aan Travelcard zou doorstorten:
“
Hierbij reeds een eerste aanbetaling forfaitair die we mochten ontvangen van de BD[Belastingdienst, hof]
die ik jullie zoals toegezegd direct doorstort.
Hierbij reeds een eerste aanbetaling forfaitair die we mochten ontvangen van de BD[Belastingdienst, hof]
die ik jullie zoals toegezegd direct doorstort.
Er komt uiteraard nog meer ze gaan me nu een oplijsting doorsturen van bijkomende info die we hen moeten aanleveren om de ‘echtheid’ van de teruggaven te onderbouwen. Zoals ik al zei, de migratie met de daaruit voortgevloeide disrupties heeft voor een kramp gezorgd bij hen. Wij zullen er wel uitkomen maar daarvoor gaan we hen mooie rapporten opleveren. (….)
Ik houd je op de hoogte en telkens de BD een som loslaat, stort ik uiteraard naar jullie direct door”.
4.17.
[bestuurder A] heeft in het daarop volgende overleg met Travelcard het onjuiste beeld in stand gehouden dat MTA c.s. bereid en in staat zou zijn om door doorbetaling van ontvangsten van de Belastingdienst en haar klanten binnen afzienbare termijn haar betalingsachterstand bij Travelcard goed te maken. Zo schreef hij in een e-mail van 16 juli 2019:
“
Ik stel voor dat we dan op basis van deze nieuw gegenereerde transacties met daaraan de DD’s gekoppeld en de OB 100 ingaven met de daaruit voortvloeiende terugbetalingen door de BD, de aanzet maken om de betalingen terug op de rails te zetten zoals voorheen. Daartoe moeten we enkele documenten aanpassen en tekenen”.
Ik stel voor dat we dan op basis van deze nieuw gegenereerde transacties met daaraan de DD’s gekoppeld en de OB 100 ingaven met de daaruit voortvloeiende terugbetalingen door de BD, de aanzet maken om de betalingen terug op de rails te zetten zoals voorheen. Daartoe moeten we enkele documenten aanpassen en tekenen”.
4.18.
[bestuurder A] heeft in de afbetalingsregeling van 26 september 2019 namens MTA de betalingsachterstanden van MTA c.s. verklaard door ‘administratieve problemen aan de zijde van MTA c.s.’, niet door het doorbetalen van ontvangsten van de Belastingdienst en klanten voor andere doeleinden, zoals feitelijk het geval was. Hij heeft MTA en DCS OPS in die afbetalingsregeling verbonden om uiterlijk in juni 2020 de betalingsachterstand van € 1.650.000 te hebben afgelost.
4.19.
Omdat MTA c.s. niet tot de overeengekomen aflossing van haar schuld kwam, heeft in de daaropvolgende periode intensief overleg plaatsgevonden, waaronder een bespreking op 29 mei 2020. De advocaat van Travelcard stuurde bij e-mail van 2 juni 2020 een bevestiging daarvan, waarin onder andere stond:
“
11. Op basis van de huidige informatie is de inschatting van de heer [bestuurder A] dat over de periode 2018-2019 nog voor een bedrag van circa € 983.000 - € 1.145.000 aan OB100’s ingediend moet worden bij de Belastingdienst. Hierbij wordt de kanttekening geplaatst dat over deze periode door de Belastingdienst al een bedrag van circa € 300.000 is uitgekeerd dat in mindering gebracht moet worden op het genoemde bedrag van circa € 983.000 - € 1.145.000.
11. Op basis van de huidige informatie is de inschatting van de heer [bestuurder A] dat over de periode 2018-2019 nog voor een bedrag van circa € 983.000 - € 1.145.000 aan OB100’s ingediend moet worden bij de Belastingdienst. Hierbij wordt de kanttekening geplaatst dat over deze periode door de Belastingdienst al een bedrag van circa € 300.000 is uitgekeerd dat in mindering gebracht moet worden op het genoemde bedrag van circa € 983.000 - € 1.145.000.
12. Naar schatting van de heer [bestuurder A] moet over de periode 2018-2019 nog voor een bedrag van circa € 500.000 - € 600.000 gefactureerd worden aan klanten. Over deze periode is gedeeltelijk betaling van klanten ontvangen, maar volgens de heer [bestuurder A] onbekend hoeveel. Hierover worden wij graag alsnog geïnformeerd. Dit bedrag komt echter niet in mindering op het genoemde bedrag van circa € 500.000 - € 600.000”.
4.20.
MTA c.s. en Travelcard hebben in de overwegingen van de pandakte 2020 (daterend van 5 juni 2020) opgenomen dat het totaalbedrag aan BTW en accijnzen dat de Belastingdienst periodiek aan MTA c.s. verschuldigd zou zijn gemiddeld genomen steeds afdoende zou zijn om het risico voor Travelcard af te dekken. MTA, DCS OPS en E-VAT werden bij het aangaan van deze pandakte vertegenwoordigd door [bestuurder A] .
4.21.
Inmiddels had Travelcard accountant [de accountant] een audit laten verrichten en had zij - na herhaald aandringen – de nodige gegevens van MTA c.s. ontvangen. Op 12 juni 2020 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden. De heer [naam1] van Travelcard (hierna [naam1] ) deed in een e-mail van dezelfde dag hiervan aan [bestuurder A] verslag en schreef onder andere:
“
Op de door DCC aangeleverde informatie, trekt TC de voorlopige conclusie dat slechts een klein deel van de 1.3M nog moet worden verwerkt. TC schat dat dit op circa 100k. DCC trekt een vergelijkbare conclusie, maar verwacht nog 300k te kunnen verkrijgen. DCC erkend dat dit betekent dat 1.0M van gelden die naar TC hadden moeten worden betaald, door omstandigheden (“perfect storm”), intern zijn aangewend voor andere doeleinden”.
Op de door DCC aangeleverde informatie, trekt TC de voorlopige conclusie dat slechts een klein deel van de 1.3M nog moet worden verwerkt. TC schat dat dit op circa 100k. DCC trekt een vergelijkbare conclusie, maar verwacht nog 300k te kunnen verkrijgen. DCC erkend dat dit betekent dat 1.0M van gelden die naar TC hadden moeten worden betaald, door omstandigheden (“perfect storm”), intern zijn aangewend voor andere doeleinden”.
[bestuurder A] antwoordde per e-mail van dezelfde dag:
“
Dit geeft een vrij hoog getrouw beeld vd onderzochte documenten die we samen hebben doorgenomen”.
Dit geeft een vrij hoog getrouw beeld vd onderzochte documenten die we samen hebben doorgenomen”.
4.22.
Travelcard schreef aan MTA c.s. bij e-mail van 23 juni 2020:
“
Het pandrecht waarin die afspraak staat was gebaseerd op het verhaal van meneer [bestuurder A] dat er bij DCC voor meer dan EUR 1,3 mln aan transacties uit de periode 2018-2019 nog verwerkt moest worden. Inmiddels is geconstateerd, en door meneer [bestuurder A] bevestigd, dat dat verhaal voor het grootste deel onwaar is en blijkt betreffende achterstand hoogstens EUR 160k te zijn”.
Het pandrecht waarin die afspraak staat was gebaseerd op het verhaal van meneer [bestuurder A] dat er bij DCC voor meer dan EUR 1,3 mln aan transacties uit de periode 2018-2019 nog verwerkt moest worden. Inmiddels is geconstateerd, en door meneer [bestuurder A] bevestigd, dat dat verhaal voor het grootste deel onwaar is en blijkt betreffende achterstand hoogstens EUR 160k te zijn”.
4.23.
Het hof stelt op basis van het bovenstaande vast dat Travelcard aan de berichten en bevestigingen door [bestuurder A] in de periode vanaf - ten minste - februari 2019 tot juni 2020 gerechtvaardigd het vertrouwen heeft ontleend dat MTA c.s. de door haar van de Belastingdienst en haar klanten ontvangen en te ontvangen bedragen direct zou doorbetalen aan Travelcard en dat deze ontvangsten voldoende zouden zijn voor MTA c.s. om haar betalingsachterstand tegenover Travelcard uiterlijk in juni 2020 te hebben afgelost. Daar doet niet aan af dat [bestuurder A] daarbij tegenover Travelcard weinig of geen concrete bedragen heeft vermeld. Tussen MTA c.s. en Travelcard was het niet in geschil welke bedragen MTA c.s. aan Travelcard was verschuldigd, zoals zij meermalen in correspondentie en afbetalingsregelingen hadden bevestigd en vastgelegd.
4.24.
De door [bestuurder A] bij Travelcard gewekte verwachting dat de gelden die MTA c.s. nog toekwamen voldoende zouden zijn om de schuld van MTA c.s. tegenover Travelcard te voldoen was onjuist. Dat blijkt uit het overzicht van de inkomsten van MTA c.s. en van de betalingen door MTA c.s. aan Travelcard in de periode oktober 2018 tot en met juli 2020, dat Travelcard heeft ingebracht. Appellanten hebben de juistheid van dit overzicht niet (gemotiveerd) weersproken. Travelcard heeft onweersproken gesteld dat dit overzicht is gebaseerd op de OB100-aangifteformulieren die MTA c.s. bij de Belastingdienst heeft ingediend en de teruggavebeschikkingen die de Belastingdienst heeft afgegeven, en dat dit overzicht is gebaseerd op het onderzoek waarvan Travelcard bij e-mail van 12 juni 2020 verslag deed aan [bestuurder A] . Het hof gaat daarom uit van de juistheid van dit overzicht. De mededelingen van [bestuurder A] aan Travelcard in de periode februari 2019 tot juni 2020 zijn niet te rijmen met het feit dat de Belastingdienst, zoals blijkt uit dit overzicht, in diezelfde periode regulier teruggaven van BTW en accijnzen heeft verricht aan E-VAT, doorgaans binnen twee tot drie maanden en in de periode juni 2019 tot februari 2020 binnen drie tot vier maanden. Blijkens dit overzicht bedroegen de teruggaven aan MTA c.s. over de periode oktober 2018 tot en met februari 2019 in totaal € 838.751, terwijl MTA c.s. in dezelfde periode slechts € 152.107 heeft doorbetaald aan Travelcard. Uit datzelfde overzicht blijkt dat MTA c.s. in de periode vanaf februari 2019 nog immer niet de door haar van de Belastingdienst en klanten ontvangen gelden integraal doorbetaalde aan Travelcard, waardoor de betalingsachterstand van MTA c.s. op 29 mei 2020 was opgelopen tot € 1.715.439,04.
4.25.
[bestuurder A] voert aan dat hij geen inkomsten tegenover Travelcard heeft verzwegen omdat hij in de betrokken periode (naar zijn stellingen eind 2018 en 2019) door de migratieproblemen niet over alle transactiegegevens beschikte en daarom geen goed overzicht had van te declareren en al gedeclareerde bedragen. Naar het oordeel van het hof is dit geen verklaring en geen rechtvaardiging voor de onjuiste informatievoorziening aan Travelcard vanaf - in ieder geval - 28 februari 2019, juist gezien de financiële problemen waarin MTA c.s. verkeerde. Het bestuur van een rechtspersoon is verplicht om van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, aldus artikel 2:10 BW. Travelcard mocht er in het kader van het overleg over (het wegwerken van) de betalingsachterstand op vertrouwen dat [bestuurder A] voldoende inzicht had in de financiële positie van MTA c.s. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [bestuurder A] gelegen om Travelcard erover te informeren dat en hoe MTA c.s. de ontvangsten van de Belastingdienst en van de klanten van MTA c.s. zou gaan besteden respectievelijk dat MTA c.s. deze ontvangsten al had besteed aan een nieuw IT-systeem en aan management fees - waaronder aan hem zelf - en om daarover overleg met Travelcard te voeren.
4.26.
Om dezelfde redenen is geen sprake van ‘risicoaanvaarding’ door Travelcard, zoals appellanten aanvoeren. Het valt niet in te zien waarom MTA c.s. het risico van haar bedrijfsvoering zou mogen afwentelen op Travelcard als contractspartij en (preferent) schuldeiser, zonder daaraan ten grondslag liggende afspraken tussen MTA c.s. en Travelcard. Van zulke afspraken over afwenteling van het bedrijfsrisico is geen sprake geweest. Appellanten hebben in tegendeel - zoals hiervoor uiteen gezet - bij Travelcard de verwachting gewekt dat MTA c.s. de betalingsachterstand uiterlijk in juni 2020 zou hebben weggewerkt. Dat Travelcard op de hoogte was van het business- en verdienmodel van MTA c.s., wist dat tussen partijen een wederzijdse afhankelijkheid bestond en volgens appellanten in ieder geval vanaf 15 april 2019 wist dat er door MTA c.s. aanzienlijke verliezen werden geleden, doet - wat er van dat laatste al zij - aan het voorgaande niet af.
4.27.
Appellanten voeren aan dat [bestuurder A] sprak met een serieuze geïnteresseerde voor een aandelentransactie die een kapitaalinjectie wilde doen, waarmee de betalingsachterstand aan Travelcard kon worden ingelopen, en dat deze geïnteresseerde is afgehaakt vanwege de coronacrisis. Appellanten hebben deze stellingen gezien de betwisting daarvan door Travelcard onvoldoende onderbouwd. Zij hebben bovendien niet aangevoerd waarom belangstelling van een geïnteresseerde investeerder het hiervoor omschreven onjuist en onvolledig informeren van Travelcard zou rechtvaardigen.
4.28.
Zoals hiervoor overwogen (onderdeel 4.9.) is, anders dan appellanten aanvoeren, in deze procedure niet komen vast te staan dat Travelcard bewust het saldo van haar vorderingen heeft laten oplopen. Appellanten hebben weliswaar een grief (grief 4) geformuleerd tegen de overweging van de rechtbank dat appellanten dit verwijt niet hebben onderbouwd, maar zij hebben in hoger beroep geen nadere onderbouwing van dit verwijt gegeven. Uit de e-mailcorrespondentie en de afbetalingsregelingen blijkt in tegendeel dat Travelcard bij voortduring aandrong bij appellanten op nakoming van de afspraken, informatievoorziening en voldoening van de betalingsachterstand uiterlijk in juni 2020. Travelcard heeft in dat kader meermalen de tankpassen geblokkeerd en heeft op grond van de met MTA c.s. getroffen afbetalingsregelingen - die waren gebaseerd op de onjuist gebleken mededelingen van [bestuurder A] - verdere (executie)maatregelen opgeschort. Onder die omstandigheden is Travelcard geen verwijt te maken dat het saldo van haar vorderingen is opgelopen, nog los van de vraag welk belang zij daarbij zou hebben. Een excuus voor het handelen van [bestuurder A] levert het dus ook niet op.
4.29.
Het hof stelt op basis van het bovenstaande vast dat het handelen en nalaten van [bestuurder A] als bestuurder van MTA c.s. tegenover Travelcard in de periode februari 2019 tot juni 2020 in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat handelen en nalaten bestaat uit (i) het doen van onjuiste mededelingen aan Travelcard over de nog door MTA c.s. van de Belastingdienst en klanten te ontvangen bedragen, (ii) het wekken van de onjuiste verwachting dat MTA c.s. de van de Belastingdienst en klanten ontvangen bedragen had doorbetaald en zou blijven doorbetalen aan Travelcard, en (iii) het wekken van de onjuiste verwachting dat deze ontvangsten voldoende zouden zijn voor MTA c.s. om haar betalingsachterstand tegenover Travelcard uiterlijk in juni 2020 te hebben afgelost. Deze grieven van appellanten slagen daarom niet.
‘Peildatum’ bestuurdersaansprakelijkheid (grief 6)
4.30.
Appellanten hebben een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [bestuurder A] zich vanaf 28 februari 2019 had moeten onthouden van onjuiste uitlatingen over de inkomsten van MTA c.s. en betaling daarvan aan Travelcard. De rechtbank heeft deze ‘startdatum’ voor de bestuurdersaansprakelijkheid van [bestuurder A] gebaseerd op de e-mail van [bestuurder A] aan Travelcard van die datum, waarin hij onder andere schrijft:
“
Ik houd je op de hoogte en telkens de BD een som loslaat, stort ik uiteraard naar jullie direct door”.
Ik houd je op de hoogte en telkens de BD een som loslaat, stort ik uiteraard naar jullie direct door”.
4.31.
Appellanten leggen aan deze grief ten grondslag dat de aard en toonzetting van de mededelingen van [bestuurder A] niet los kunnen worden gezien van de onbekendheid van de aard en ernst van de systeemmigratieproblemen op dat moment en dat [bestuurder A] in deze e-mail geen omvang van de inningsachterstand vermeldt. Appellanten voeren ook aan dat de rechtbank ‘op eigen houtje’ een ‘peildatum’ heeft vastgesteld. Ten slotte voeren zij aan dat, voor zover het peilmoment van 28 februari 2019 wel terecht is vastgesteld, de ‘peilperiode’ moet worden ingekort en wel tot 15 april 2019.
4.32.
Travelcard heeft daartegen aangevoerd dat [bestuurder A] vanaf het begin van het oplopen van de betalingsachterstand een verwijt treft. De vordering van Travelcard in eerste aanleg strekte dan ook tot betaling door [bestuurder A] van de gehele onbetaald gebleven vordering van Travelcard op MTA c.s. Dat de rechtbank ‘voorzichtigheidshalve’ op een latere peildatum is uitgekomen leidt er naar de mening van Travelcard toe dat deze beslissing van de rechtbank in ieder geval juist is.
4.33.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder A] zich - ten minste - vanaf 28 februari 2019 had moeten onthouden van onjuiste uitlatingen over de inkomsten van MTA c.s. en (door-)betaling daarvan aan Travelcard en verwijst daarvoor naar de overwegingen daarover in onderdelen 4.15. tot en met 4.27. Het hof laat hierbij buiten beschouwing of [bestuurder A] zich niet al eerder had moeten onthouden van onjuiste uitlatingen tegenover Travelcard, omdat het niet een voor appellanten ongunstiger beslissing kan geven dan de rechtbank op het door appellanten ingestelde appel. [4] Dat [bestuurder A] in zijn e-mail van 15 april 2019 over de betalingsproblematiek in verband met de systeemmigratie schrijft, betekent ook niet dat hij vanaf dat moment duidelijkheid over de werkelijke betalingsmogelijkheden van MTA c.s. heeft gegeven. Zoals hiervoor is overwogen, heeft hij ook daarna immers het onjuiste beeld in stand gehouden dat MTA c.s. bereid en in staat zou zijn om door doorbetaling van ontvangsten van de Belastingdienst en haar klanten binnen afzienbare termijn haar betalingsachterstand bij Travelcard goed te maken. Er is dus ook geen reden om aan te nemen dat het ernstig verwijtbare handelen van [bestuurder A] is geëindigd op 15 april 2019. Deze grief van appellanten slaagt daarom niet.
Schadebedrag en causaal verband bestuurdersaansprakelijkheid (grieven 7 en 8)
4.34.
Appellanten hebben grieven gericht tegen de vaststelling van de schade van Travelcard als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van [bestuurder A] . De rechtbank heeft deze schade vastgesteld op € 664.445, te weten het verschil tussen de huidige vordering van Travelcard op MTA c.s. en de betalingsachterstand op 28 februari 2019.
4.35.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank voor vaststelling van de te vergoeden schade terecht als uitgangspunt genomen dat Travelcard zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou verkeren als het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. [5] Het hof onderschrijft ook de overweging van de rechtbank dat als [bestuurder A] niet zijn onjuiste uitlatingen aan Travelcard zou hebben gedaan, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is vast te stellen dat Travelcard dan de betalingsachterstand na 28 februari 2019 niet meer verder had laten oplopen en zou hebben aangedrongen op aflossing van de al bestaande achterstand.
4.36.
Appellanten voeren aan dat Travelcard in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van [bestuurder A] niet onmiddellijk zou zijn overgegaan tot blokkade van de tankpassen, maar eerst haar pandrecht openbaar zou hebben gemaakt. Deze stelling van appellanten is niet te rijmen met de daadwerkelijke gang van zaken na 28 februari 2019. Toen bleek dat MTA c.s. haar afbetalingsverplichtingen niet nakwam is Travelcard op 10 september 2019 overgegaan tot het blokkeren van de tankpassen. Toen MTA c.s. vervolgens haar verplichtingen uit hoofde van de betalingsregeling van 26 september 2019 ook niet nakwam, heeft Travelcard op 24 april 2020 opnieuw de tankpassen geblokkeerd. Travelcard heeft niet eerder dan in juni 2020 mededeling gedaan aan de Belastingdienst van haar pandrechten.
4.37.
Appellanten voeren aan dat aan het overzicht van Travelcard van de inkomsten van MTA c.s. en van de betalingen door MTA c.s. aan Travelcard in de periode oktober 2018 tot en met juli 2020 geen waarde kan worden toegekend. Zoals hiervoor overwogen (onderdeel 4.24.) gaat het hof uit van de juistheid van dit overzicht, mede omdat appellanten de juistheid van dit overzicht niet (gemotiveerd) hebben weersproken. Deze grieven van appellanten slagen daarom niet.
Bewijsaanbiedingen
4.38.
Partijen hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.
Proceskosten (grief 10)
4.39.
Aangezien de grieven van appellanten niet slagen, ontbreekt ook een grond voor de grief van appellanten over de veroordeling tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg.
De conclusie
4.40.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat MTA c.s. en [bestuurder A] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen hoofdelijk tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [6]
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
verstaat dat [bestuurder B] haar hoger beroep heeft ingetrokken;
5.2.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 december 2021;
5.3.
veroordeelt MTA c.s. en [bestuurder A] tot betaling van de volgende proceskosten van Travelcard:
€ 11.379 aan griffierecht
€ 12.118 aan salaris van de advocaat van Travelcard (2 procespunten x appeltarief VIII)
5.4.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van der Korst, H.L. Wattel en D.M.I. de Waele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.