ECLI:NL:GHARL:2023:7454

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.284.757/01

zaaknummer rechtbank 6792191 CV 18-1233

arrest van 5 september 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende in [woonplaats1] ,

appellant,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna
[appellant]te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

verweerster in het hoger beroep van [appellant] ,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- het herstelexploot,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- de akte uitlating jurisprudentie van [appellant] ,

- de akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie van Dexia.

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel als bijlage 1 een memorandum overgelegd waarin zij haar verweer en grieven nader toelicht. Nu dit een verkapt verlengde memorie betreft en Dexia hiervoor geen toestemming heeft verkregen, zal het memorandum buiten beschouwing worden gelaten.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over vijf effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [appellant] . Centraal staat de vraag of [appellant] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding grotendeels afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw; de vordering van Dexia voor zover afgewezen, wordt eveneens opnieuw behandeld.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-termijnen/

Inleg

Datum eind-afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Allround Effect

28-02-2000

€ 2.858,70

29-05-2006

- € 204,72

[nummer2]

Allround Effect

28-02-2000

€ 2.858,70

29-05-2006

- € 204,72

III

[nummer3]

Allround Effect

28-02-2000

€ 2.858,70

29-05-2006

- € 204,72

[nummer4]

Allround Effect

28-02-2000

€ 2.858,70

29-05-2006

- € 204,72

[nummer5]

Allround Effect

28-02-2000

€ 2.858,70

29-05-2006

- € 204,72

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[appellant] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen. Het door [appellant] genoten fiscaal voordeel bedroeg (5 x € 157,49 =) € 787,43. [appellant] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[appellant] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [appellant] te bevelen een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, Dexia te veroordelen tot betaling van maximaal € 628,40, vermeerderd met wettelijke rente, alsook voor recht te verklaren dat [appellant] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [appellant] niets meer verschuldigd is. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen onder meer omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. De kantonrechter heeft in reconventie Dexia veroordeeld tot betaling van € 157,45, met dien verstande dat een reeds voor de vonnisdatum gedane betaling hierop in mindering dient te strekken. Verder heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW, niet bloot staan aan vernietiging op één van deze gronden, dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia, behoudens de verplichting tot betaling van twee/derde van de restschuld ad € 157,45, op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [appellant] is verschuldigd. Voor het overige zijn de vorderingen van Dexia afgewezen. [appellant] is in conventie en in reconventie in de proceskosten van Dexia veroordeeld.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter slagen en dat de vorderingen van [appellant] alsnog grotendeels moeten worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

[appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. In de eerste grief stelt [appellant] aan de orde dat Spaar Select meer deed dan zij als cliëntenremisier mocht en als orderremisier optrad. De tweede grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. De derde grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat Dexia maximaal € 157,45 aan [appellant] dient te betalen en voor het overige op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [appellant] is verschuldigd. Dexia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft één grief aangevoerd, waarin zij het causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten door [appellant] aan de orde stelt.

uitgangspunt5.3. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.6. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia kan het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[appellant] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. De gegevens van [appellant] zijn door Spaar Select verkregen middels zijn toenmalige voetbalclub. [appellant] werd vervolgens ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [appellant] door te nemen met een financieel

adviseur van Spaar Select. [appellant] heeft hiermee ingestemd. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur, de heer [de adviseur van Spaar Select] , geïnformeerd naar de financiële situatie en de wensen van [appellant] . Met de adviseur is gesproken over de wens van [appellant] om een huis te kopen in de toekomst. Daarnaast is ook gesproken over de mogelijkheid om eerder te stoppen met werken en te genieten van een ruimer pensioen. [appellant] had al een mooi bedrag gespaard, maar hij wilde graag een hoger rendement. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [appellant] het product Allround Effect van Bank Labouchere. Dit was volgens de adviseur bij uitstek een mooi product om op een veilige (hof: manier) vermogen op te bouwen met een hoog rendement. [appellant] had in totaal ruim € 10.000,00 aan spaargeld opgebouwd en had dit bedrag op de bank staan. De adviseur adviseerde om dit bedrag volledig, maar wel gespreid in te leggen in vijf Allround Effect overeenkomsten. Zo zou [appellant] zijn kansen op een hoog rendement verspreiden en daarmee vergroten. Bovendien zou dit sowieso meer opleveren dan het geld op de bank te laten staan, aldus de adviseur. Er werd een vervolgafspraak gemaakt om de overeenkomsten in orde te maken. De adviseur is vervolgens nog een keer teruggekomen om de overeenkomsten in orde te maken. Het totale bedrag aan spaargeld was opgedeeld in vijf vooruitbetalingen in de overeenkomsten van

€ 2.l78,15 per overeenkomst. Er is door de adviseur niet gesproken over de specifieke risico’s van de overeenkomsten. Ook is door de adviseur niet verteld dat [appellant] zou gaan beleggen met geleend geld. [appellant] was in de veronderstelling dat hij zou gaan beleggen op de beurs met zijn eigen spaargeld. [appellant] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [appellant] . De AEX-certificaten zijn enige tijd later naar [appellant] per post verstuurd. [appellant] heeft ter onderbouwing verwezen naar de per post door Spaar Select aan hem toegestuurde AEX-certificaten (productie B bij inleidende dagvaarding), de - aldus [appellant] - door [appellant] en de adviseur tijdens het advies gemaakte aantekeningen en de brieven van Spaar Select van 16 maart 2000 en 21 maart 2000 (producties 23 tot en met 25 bij memorie van grieven).

5.12.

Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een of meer specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellant] , (ii) [appellant] zijn financiële doel om een huis te kopen in de toekomst, eerder te stoppen met werken en te genieten van een ruimer pensioen en een hoger rendement op zijn spaartegoeden te ontvangen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten “Allround Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financiële doel van [appellant] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft de door [appellant] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo staat op de tussen [appellant] en Dexia gesloten overeenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer6] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [appellant] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellant] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [appellant] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [appellant] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellant] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.18.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellant] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellant] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.19.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt.

5.20.

De grief van Dexia over de zorgplicht en het causaal verband leidt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op het hierna volgende.

5.21.

Tussen partijen is niet in geschil althans Dexia heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Dexia [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de overeenkomsten door [appellant] .

5.22.

Het hof overweegt dat [appellant] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de overeenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [appellant] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellant] de overeenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

5.23.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [appellant] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [appellant] , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3).

5.24.

Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed. Grief II van [appellant] slaagt.

devolutieve werking

5.25.

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof daarmee toe aan het beroep op verjaring en de schending van de klachtplicht door Dexia.

5.26.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [appellant] gaat in deze zaak niet op.

5.27.

De vordering van [appellant] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een

dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [appellant] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.28.

[appellant] heeft Dexia een brief gestuurd op 29 juni 2006, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen en waarin ondubbelzinnig het recht wordt voorbehouden om alsnog via een gerechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen. Daarna heeft Leaseproces namens [appellant] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 15 november 2016. De inleidende dagvaarding is op 26 maart 2018 uitgebracht.

5.29.

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] vijf jaar eerder dan de brief van 29 juni 2006, dus op 29 juni 2001, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [appellant] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomsten op de hoogte was van de schade, derhalve in 2006. Op grond van de brief van 29 juni 2006 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [appellant] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [appellant] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 15 november 2006 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen, zoals het hof reeds in eerdere zaken heeft geoordeeld.^[4]Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [appellant] op Dexia is dan ook geen sprake.

5.30.

Voor zover Dexia heeft gesteld dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat dit beroep evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [appellant] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[5]

5.31.

Ook het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht faalt. Daarbij merkt het hof op dat niet volledig duidelijk is ten aanzien van welke vorderingen van [appellant] Dexia zich op de klachtplicht beroept.

5.32.

Indien Dexia de schending van de klachtplicht aanvoert met het oog op de vordering van [appellant] uit hoofde van de billijkheidscorrectie dan wel onrechtmatige daad wegens het schenden van het verbod om te contracteren, gaat dit beroep niet op. In dat geval gaat het om een onrechtmatige daad vanwege het handelen in strijd met een wettelijk verbod (artikel 41 NR 1999) en dat valt niet onder het bereik van artikel 6:89 BW.

Indien het beroep op de klachtplicht betrekking heeft op de vorderingen betreffende de schending van de waarschuwingsplicht of indien de klachtplicht anderszins van toepassing zou zijn, geldt dat namens [appellant] de eerste sommatiebrief aan Dexia is gestuurd, waarin de onrechtmatige daad en wanprestatie zijn genoemd als mogelijke grondslagen van de vordering. Vanwege deze brief, gelezen in de context van onder meer het verzoekschrift in de WCAM-procedure zoals overwogen ten aanzien van de verjaring, moet het Dexia duidelijk zijn geweest dat [appellant] zich beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten, waaronder een schending van de op haar jegens [appellant] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt. Anders dan Dexia aanvoert, is zij bovendien niet in haar belangen geschaad doordat [appellant] niet eerder dan bij de eerste sommatiebrief heeft geklaagd. Zoals hiervoor overwogen, had Dexia immers zelf bij de totstandkoming van de overeenkomsten met [appellant] navraag moeten doen bij Spaar Select naar de aard van de betrokkenheid van Spaar Select.

5.33.

De overige verweren van Dexia tegen de vorderingen van [appellant] zijn door de kantonrechter op goede gronden verworpen. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne.

vordering van [appellant]

5.34.

De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld door [appellant] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar [appellant] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat.

5.35.

De als gevolg hiervan door [appellant] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellant] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.36.

Met grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia maximaal € 157,45 aan [appellant] dient te betalen, maar dat Dexia daarop nog een voor de vonnisdatum gedane betaling in mindering mag brengen, en dat Dexia voor het overige op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [appellant] is verschuldigd. Dexia conformeert zich voor wat betreft deze grief aan het oordeel van het hof. Uit het door Dexia reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte financieel overzicht (productie 1 bij conclusie van antwoord) en de door haar ingestelde vordering in reconventie leidt het hof af dat Dexia - anders dan de kantonrechter als uitgangspunt heeft genomen - niet al een deel van de restschuld aan [appellant] heeft vergoed. Reeds hieruit volgt dat deze grief slaagt en partijen de door [appellant] geleden schade opnieuw dienen te berekenen zoals hiervoor weergegeven, met inbegrip van de door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de schade.

5.37.

Gelet op het voorgaande behoeft grief I van [appellant] geen nadere bespreking.

slotsom

5.38.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia de volledige schade van [appellant] moet vergoeden, moet, naast de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot betaling onder 7.3, ook de in het vonnis uitgesproken verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is (behoudens de verplichting tot betaling van twee/derde van de restschuld) onder 7.6 vernietigd worden. De overige in reconventie uitgesproken verklaringen voor recht worden niet vernietigd, omdat [appellant] daartegen geen (kenbare) grieven heeft aangevoerd. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen, te vermeerderen - voor zover gevorderd - met de wettelijke rente. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn van 28 november 2018, met uitzondering van de onder 7.4 en 7.5 in het dictum van het vonnis uitgesproken verklaringen voor recht en beslist:

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,

6.2.

veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellant] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.35 en 5.36,

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellant] :

€ 98,01 aan explootkosten

€ 79,00 aan griffierecht

€ 622,00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x tarief € 311,00) in conventie

€ 311.00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x de helft van het tarief € 311,00) in reconventie,

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in principaal hoger beroep:

€ 80,42 aan explootkosten

€ 332,00 aan griffierecht

€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00),

6.5.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in incidenteel hoger beroep:

€ 591,50 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.183,00),

deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente,

6.6.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen 6.2 tot en met 6.5 uitvoerbaar bij voorraad,

6.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en R.F. Groos, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.

ECLI:NL:GHARL:2023:7454

Effectenlease en onrechtmatige advisering door tussenpersoon zonder vergunning

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De vaststaande feiten

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

5.Het oordeel van het hof

6.De beslissing

Voetnoten