Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.286.654
zaaknummer rechtbank 7716962
arrest van 15 augustus 2023
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
hierna Dexia te noemen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[verweerder],
wonende in [woonplaats1] ,
verweerder in het hoger beroep van Dexia,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,
- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerder] .
1.2.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] . Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is/zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/ inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Overwaarde Effect
29-11-2000
€ 10.011,32
12-9-2002
- € 20.114,43
II
[nummer2]
Overwaarde Effect
29-11-2000
€ 10.011,32
12-9-2002
- € 15.677,60
III
[nummer3]
Overwaarde Effect
29-11-2000
€ 3.980,46
12-9-2002
- € 6.233,28
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten 3.639,24 aan dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.030,82. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.
3.5.
[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
4.De vorderingen en beslissing kantonrechter
4.1.
[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden.
4.3.
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] . Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg alsmede de betaalde restschuld, minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.030,82, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.
5.Het oordeel van het hof
5.1.
Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
omvang hoger beroep
5.2.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier en de wetenschap van Dexia daarvan. Onder grief vijf stelt Dexia dat er geen sprake is van het doorgeven van een order door Spaar Select en dat Dexia op die grond niet onrechtmatig heeft gehandeld. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.
verjaring
5.3.
Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).
5.4.
Het hof overweegt dat de verjaringstermijn in ieder geval een aanvang heeft genomen in 2002, bij het einde van de overeenkomsten. Dit was immers het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Het hof is tevens van oordeel dat mogelijke schadevergoedingsvorderingen van [verweerder] in eerste instantie zijn gestuit door de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3925). In 2007 is vervolgens tijdig en geldig verklaard dat [verweerder] niet gebonden wenste te zijn aan de Duisenberg-regeling. Op de dag na het uitbrengen van die verklaring is een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 7:907 lid 5 BW gaan lopen. Die verjaringstermijn bedroeg destijds vijf jaren en is dus geëindigd in 2012.
5.5.
[verweerder] heeft Dexia een brief gestuurd op 2 juni 2008 (productie I bij dagvaarding), waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 1 november 2016. De inleidende dagvaarding is op 16 april 2019 uitgebracht.
5.6.
Op grond van de brief van 2008 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23/24 januari 2012 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging. [1]
zorgplicht en causaal verband
5.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [verweerder] .
5.8.
Het hof overweegt dat [verweerder] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [verweerder] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerder] de effectenleaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.
De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerder] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerder] , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).
uitgangspunt5.9.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
5.10.
Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
5.11.
In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.12.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [2] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
5.13.
Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.14.
In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) [3] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
5.15.
In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
5.16.
Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.
5.17.
[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerder] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [verweerder] heeft hiermee ingestemd. De toenmalige partner van [verweerder] was ook aanwezig bij de gesprekken. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de adviseur van Spaar Select1] (hierna te noemen: ‘adviseur [de adviseur van Spaar Select1] ’), geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder] . Met adviseur [de adviseur van Spaar Select1] is gesproken over de wensen van [verweerder] om vermogen op te bouwen en zijn maandelijkse lasten te verlagen. Adviseur [de adviseur van Spaar Select1] gaf aan dat dit mogelijk was en vertelde dat hij daarvoor een geschikt product had. Adviseur [de adviseur van Spaar Select1] adviseerde [verweerder] om het Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. [verweerder] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een hypothecaire lening. Hiermee zou allereerst een doorlopend krediet kunnen worden afgelost, zodat de wens om de maandelijkse lasten te verlagen gelijk gerealiseerd kon worden. Volgens adviseur [de adviseur van Spaar Select1] zou de hypotheekverhoging na vijf jaar kunnen worden afgelost met de opbrengst uit het Overwaarde Effect product en zou er ook nog een bedrag resteren voor de andere wens van [verweerder] , vermogensopbouw. Adviseur [de adviseur van Spaar Select1] heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect aan [verweerder] werd aangeraden. Dit plan heeft hij in een tweede gesprek toegelicht met een collega adviseur, [de adviseur van Spaar Select2] (hierna te noemen: ‘adviseur [de adviseur van Spaar Select2] ’, tezamen: ‘adviseurs’). In dit persoonlijk financieel plan hebben de adviseurs toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd maar de maandlasten toch werden verlaagd. De adviseurs adviseerde [verweerder] om een extra hypotheek op te nemen van NLG 232.000,00. Een gedeelte van de hypotheekverhoging zou worden gestort op een beleggingsrekening, waarvan de maandelijkse termijnen van het Overwaarde Effect zou worden voldaan. Het overige deel was bestemd om het doorlopend krediet af te lossen en gelijk een bedrag beschikbaar te maken voor [verweerder] . Doordat het krediet afgelost werd zouden de maandlasten van [verweerder] NLG 500,00 per maand verminderen. Volgens het financieel plan zou het Overwaarde Effect product na vijf jaar een bedrag van NLG 273.810,00 opleveren, waarmee [verweerder] de extra opgenomen hypotheek weer kon aflossen en er alsnog een aanzienlijk kapitaal zou resteren (NLG 41.810,00). Als [verweerder] dit bedrag zou laten door renderen, dan zou hij na 19 jaar NLG 291.028,00 hebben opgebouwd, wat [verweerder] kon gebruiken voor zijn pensioen. Vervolgens werd adviseur [de adviseur van Spaar Select1] ziek, waardoor adviseur [de adviseur van Spaar Select2] de adviesgesprekken overnam. Hij is nogmaals bij [verweerder] langs gekomen om de constructie door te nemen. Daarbij benadrukte adviseur [de adviseur van Spaar Select2] dat dit een goede constructie betrof, waarmee [verweerder] zijn doelstellingen zou bereiken. Om zijn verhaal kracht bij te zetten liet adviseur [de adviseur van Spaar Select2] een historisch overzicht zien die bevestigde dat de aandelen in het verleden goed hadden gepresteerd (productie D). Daarnaast liet adviseur [de adviseur van Spaar Select2] ook nog drie rekenvoorbeelden zien waarin het te behalen eindresultaat in alle rekenvoorbeelden positief werd voorgespiegeld (productie E). Daarbij hield adviseur [de adviseur van Spaar Select2] een lager bedrag aan, dan adviseur [de adviseur van Spaar Select1] daarvoor deed. Adviseur [de adviseur van Spaar Select2] gaf aan dat [verweerder] ook met deze bedragen zijn doelstellingen zou bereiken. Daarbij zijn ook handgeschreven aantekeningen gemaakt Dit betrof het advies van adviseur [de adviseur van Spaar Select2] . Hij adviseerde [verweerder] om een hypotheek af te sluiten van NLG 206.000; en daarvan NLG 166.759 in een depot te storten voor het Overwaarde Effect. Dit heeft adviseur [de adviseur van Spaar Select2] later uitgewerkt. Adviseur [de adviseur van Spaar Select2] heeft vervolgens een nieuw financieel plan opgesteld (productie F) dat hij naderhand aan [verweerder] heeft toegezonden. Ook in dit plan werd specifiek het Overwaarde Effect product aan [verweerder] aangeraden. Adviseur [de adviseur van Spaar Select2] adviseerde [verweerder] om een extra hypotheek op te nemen van NLG 206.000,00. Een gedeelte van de hypotheekverhoging zou worden gestort op een beleggingsrekening, waarvan de maandelijkse termijnen van het Overwaarde Effect zou worden voldaan. Het overige deel was bestemd om het doorlopend krediet af te lossen en gelijk een bedrag beschikbaar te maken voor [verweerder] . Doordat het krediet afgelost werd zouden de maandlasten van [verweerder] NLG 500,00 per maand verminderen. Volgens het financieel plan zou het Overwaarde Effect product na vijf jaar een bedrag van NLG 227.635,00 opleveren, waarmee [verweerder] de extra opgenomen hypotheek weer kon aflossen en er alsnog een aanzienlijk kapitaal zou resteren (NLG 21.635,00). Als [verweerder] dit bedrag zou laten door renderen, dan zou hij na 19 jaar NLG 202.793,00 hebben opgebouwd, wat [verweerder] kon gebruiken voor zijn pensioen. [verweerder] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar twee versies van een Persoonlijk Financieel Plan (producties B en F bij dagvaarding), rekenvoorbeelden (productie E bij dagvaarding) en hypotheekstukken (productie H bij dagvaarding).
5.18.
Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van antwoord in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert.
5.19.
Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseurs van Spaar Select hebben geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om zijn maandlasten te verlagen en vermogen voor de toekomst op te bouwen aan de adviseurs kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseurs vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseurs een verlaging van de maandlasten kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.14 en 5.15. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer4] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.10 en hierna 5.23) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerkers van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn stellingen.
5.20.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
5.21.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap
5.22.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.23.
Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. [4] Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van cliëntenremisierovereenkomsten, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
5.24.
Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.
beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
5.25.
De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.
omvang schade
5.26.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
slotsom
5.27.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 29 januari 2020,
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :
€ 332,00 aan griffierecht
€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00)
Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg, en R.F. Groos, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.