ECLI:NL:GHARL:2023:6342

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.312.260/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 238717)

arrest van 25 juli 2023

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. L.M. Kok, die kantoor houdt in Zevenaar,

tegen

[geïntimeerde] ,

die woont in [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.J.D. de Leur, die kantoor houdt in Zwolle.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 8 december 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 maart 2022 van [appellant] , Middagterbouwing v.o.f. (hierna: de vof) en [naam1] ,

-een herstelexploot van 27 juni 2022 waarbij de vof en [naam1] hun hoger beroep hebben ingetrokken,

- de memorie van grieven van [appellant] van 6 september 2022,

- de memorie van antwoord van antwoord van 15 november 2022,

- het arrest van 20 december 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 1 juni 2023 is gehouden.

1.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

1.3

Het hof merkt op dat in het tussenarrest van 20 december 2022 abusievelijk de vof en [naam1] nog als procespartijen worden weergegeven. Gelet op de tijdige intrekking van hun hoger beroep is dat niet juist, vandaar dat in dit arrest enkel [appellant] nog als appellant staat vermeld.

2.De kern van de zaak

2.1

[geïntimeerde] heeft als financieel specialist, werkzaam bij One Finance Agro B.V. (hierna: OFA) [appellant] geadviseerd en begeleid om meer financiering voor zijn wormenkwekerij te verkrijgen. [appellant] is niet tevreden met de wijze waarop dat is gebeurd en houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor schade die hij zegt te hebben geleden door het handelen van [geïntimeerde] .

2.2

[appellant] heeft in de procedure bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem gestelde schade, die hij begroot op € 330.178,04 inclusief btw, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

2.3

De bedoeling van het hoger beroep is dat deze vorderingen, die in hoger beroep zijn aangepast, alsnog worden toegewezen.

2.4

Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt en dat voor toewijzing van de vorderingen van [appellant] geen grondslag bestaat. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De vaststaande feiten

3.1

In 2012 neemt [appellant] de wormenkwekerij aan de [adres] in [woonplaats1] over van [naam2] . [appellant] exploiteert de wormenkwekerij in de vorm van een eenmanszaak. Ten behoeve van de overname van de wormenkwekerij sluit [appellant] met [naam2] een overeenkomst van geldlening uit hoofde waarvan [appellant] € 100.000,- aan [naam2] verschuldigd is.

3.2

Om de wormenkwekerij meer werkbaar en rendabel te maken wil [appellant] op enig moment investeren in automatisering van de vul- en voerlijn. Ook zoekt hij financiering om zijn lening van [naam2] af te lossen. De bank blijkt niet bereid deze financiering aan de wormenkwekerij te verstrekken.

3.3

[appellant] benadert in oktober 2014 OFA om hem te begeleiden bij het verkrijgen van de benodigde (alternatieve) financiering.

3.4

[geïntimeerde] werkt op dat moment als financieel specialist ‘agro’ in loondienst bij OFA. In het register van de kamer van koophandel staat hij geregistreerd als gevolmachtigde bevoegd tot het afsluiten van verkoopcontracten tot € 30.000,-. Bestuurder en aandeelhouder van OFA is Red Pepper Invest B.V. Aandeelhouder, functionaris en gevolmachtigde van Red Pepper Invest B.V. is Esmewe Holding B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder daarvan is [naam3] .

3.5

Op of omstreeks 15 oktober 2014 vindt een bespreking plaats tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de door [appellant] gewenste financiering voor de automatisering en schaalvergroting van de onderneming.

3.6

In een e-mail van 29 oktober 2014 dient [geïntimeerde] voor [appellant] een kredietaanvraag in bij de Rabobank Graafschap-Midden. De e-mail bevat als bijlagen de ‘Liquiditeitsprognose wormenkwekerij’ (oktober 2014 t/m december 2015) en een rapport ‘Herfinanciering en

Automatisering’. In de begeleidende mail excuseert [geïntimeerde] zich voor de onvolledige en op

onderdelen incorrecte ‘Finan’ rapportage. Hij schrijft onder meer:

‘Bij deze de stukken inzake [appellant] . Aangezien de nieuwe versie van Finan Online wat problemen geeft moet ik het volgende er even bij vermelden:

-De balans klopt niet. De voorraad wormen loopt er uit in de prognose en komt bij de liquide middelen op, uiteraard niet goed.

- De privé uitgaven staan er niet goed in:

o Er zijn privé huurinkomsten. Voor 2014 is dat € 17.000 en voor 2015 en verder € 20.500

o De netto onttrekkingen aan het bedrijf bedragen € 12.000 per jaar

o Derhalve per saldo een toevoeging vanuit privé van € 8.500. Dit zit niet in de kasstroom in de bijlage

- De lening van [naam2] zal niet ineens afgelost worden. Vanaf april 2015 zal er € 750 per maand op afgelost worden. Ook dat is nog niet verwerkt in de stukken uit Finan, wel in de liq prognose.

Wat de prognose betreft moet het volgende vermeld worden (…)

De voorliggende vraag is of jullie er verder mee kunnen qua financiering. Is de grondhouding positief dan kunnen we een gesprek organiseren om e.e.a verder uit te werken en fiatteringsklaar te maken. Ik stel bewust deze vraag omdat er al een voorgeschiedenis ligt. Uit de voorliggende cijfers blijkt dat het anders kan dan tot heden. [appellant] had dit wel voor ogen, maar kreeg het niet vertaald naar jullie toe in zijn prognoses en stukken. (…) Met excuses voor de onvolledige FINAN rapportage. Ik wil niet langer wachten met indienen, maar het stoort me enorm dat de stukken niet correct en compleet zijn. Ik hoop echter dat deze mail voldoende houvast biedt voor een eerste screening van de kansen. Ik sta volledig achter dit plan!’

3.7

Op 15 november 2014, 25 november 2014 en 10 december 2014 voorziet [geïntimeerde] , namens [appellant] , de Rabobank desgevraagd van nadere gegevens.

3.8

Op 18 december 2014 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een gesprek met de accountmanager van de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank Graafschap-Midden, de heer [naam4] . Naar aanleiding van dit gesprek stuurt [naam4] de volgende dag een e-mail waarin hij bevestigt dat gesproken is over een liquiditeitsbehoefte voor wormen en voer van ongeveer € 25.000,- en een liquiditeitsbehoefte van € 25.000,- voor de gewenste investeringen. Ook schrijft hij dat besproken is dat de bank € 25.000,- voor de gewenste investeringen niet zal financieren. Verder schrijft hij:

‘Om continuïteitsperspectief te behouden is de aankoop van wormen en voer voor de onderneming essentieel. Uit dien hoofde heb ik toegezegd om eventuele financiering hiervan binnen de bank te bespreken. Uitgangspunt voor deze interne bespreking zal de liquiditeitsprognose zijn.’

Ten aanzien van de liquiditeitsbehoefte voor wormen en voer van € 25.000,- verzoekt [naam4] om een geüpdatete liquiditeitsprognose ‘
met waar nodig een toelichting’.

3.9

In een brief van 13 januari 2015 verklaart Rabobank Graafschap-Midden zich bereid het kredietmaximum van de eenmanszaak van [appellant] onder voorwaarden tijdelijk (drie maanden) te verhogen van € 30.000,- naar € 55.000,-.

3.1

Op 13 januari 2015 schrijft [geïntimeerde] in reactie op de brief van de Rabobank aan [naam4] :

‘Dank voor de stukken en dank voor de constructieve houding. ik mis in dit verhaal nog even uitstel aflossing waar je het over had in het gesprek. Ik zie wel dat we in de liq begroting hier ook geen rekening mee gehouden hebben. Als laatste wil ik opmerken dat er een interpretatiefout in de uitleg van de liq prognose zit. Ik ga uit van de extra limiet per einde maand. Jij gaat uit van extra limiet per begin maand. Hierdoor zal het in maart spannend worden omdat in maart de eerste leveringen plaatsvinden en de limiet nog een maand langer door zou moeten lopen. Ik besef me dat de opstelling van de liq begroting hierin ook wat onduidelijk is. Kan dat eventueel nog aangepast worden?’

3.11

Op 16 januari 2015 schrijft [naam4] in een e-mail aan [geïntimeerde] naar aanleiding van zijn e-mail van 13 januari 2015:

‘Zoals zojuist besproken zal er op dit moment geen aanpassing plaatsvinden. Wij hebben dezelfde onduidelijkheid in de liquiditeitsprognose geconstateerd.

In maart zullen de liquiditeiten opnieuw tegen het licht houden en zo nodig in lijn met de huidige prognose handelen.’

3.12

Op 11 maart 2015 stuurt [geïntimeerde] aan [naam2] een e-mail die hij in kopie naar [appellant] stuur. Hij schrijft daarin:

‘Ik begrijp dat het voor een ieder lang duurt, maar we zijn serieus in de markt om kapitaal op te halen. Dit heeft tijd nodig. We krijgen positieve respons op de plaatsing op www.farmersfunding.nl.’

3.13

Op 15 juni 2015 stuurt [geïntimeerde] aan [appellant] een e-mail door die door [naam3] aan [geïntimeerde] was gestuurd. [naam3] schrijft onder meer:

‘Geachte heer [geïntimeerde]

In een aantal lopende financieringstrajecten in uw portefeuille - die in de bandbreedte van onze financier passen - is veel vertraging ontstaan door het nog niet kunnen beschikken van gelden door onze financier. Deze vertraging is veroorzaakt door (kleine) formaliteiten.

Begin vorige week is aan de financier bevestigd door de bank en de advocaat dat de gelden worden overgeboekt zodra er een FSA/FCA clearance is. Inmiddels is op 13 juni jl. bevestigd dat de gelden tbv de clearance zijn ontvangen en dat op 17 juni a.s. alle documenten klaar kunnen zijn. Vervolgens zal op maandag 22 juni a.s. het geld beschikbaar zijn bij de financier. Daarna heeft hij nog een dag of 5 nodig om de zaken in dit dossier af te wikkelen. Ik neem aan u hiermee geïnformeerd te hebben. Mochten er tussentijds nog veranderingen optreden dan zal ik u informeren. Vragen van uw kant zal ik vanzelfsprekend beantwoorden voor zover mogelijk. Deze mail mag u gerust onder de daarvoor bestemde cliënten verspreiden.’

3.14

Op 23 augustus 2015 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] in een e-mail:

‘Hierbij de laatste update over de stand van zaken:

• We hebben mail gehad van de advocaat van de funders. Het was hem niet gelukt deze week alle stukken te verwerken. Tijdsverschillen spelen hierbij een grote rol (…) We wachten woensdag even af, maar bereiden de offertes en dergelijke wel vast voor zodat we komende week snel kunnen schakelen.’

3.15

Op 21 september 2015 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] in een e-mail:

‘Mij is medegedeeld dat deze week de gelden beschikbaar komen. Derhalve krijg je van ons vandaag of morgen het concept van de financieringsaanbieding. We streven naar afronden omstreeks 1 oktober, liefst eerder. We maken bewust een concept om snel te kunnen handelen als de definitieve offerte uitgebracht kan worden. Zoals het er nu naar uit ziet zal eind deze week de definitieve offerte afgegeven worden.’

Later op die dag stuurt [geïntimeerde] aan [appellant] in een e-mail een concept-offerte. Hij schrijft daarbij:

‘De kleine lettertjes zijn nog niet helemaal klaar. Deze volgen snel. Wat in deze concept offerte staat dekt de lading.’

3.16

Op 20 november 2015 stuurt [naam3] aan [appellant] de volgende e-mail:

‘Geachte heer [appellant] ,

Naar aanleiding van onderstaande mail onderstaand een update over de mogelijke nieuwe fundinglijn waarbij de gelden uit het buitenland moeten komen.

Al geruime tijd lijken de gelden op korte termijn beschikbaar te komen. Tot op heden is dat gebleken (nog) niet te lukken.

Door omstandigheden (o.a. {nieuwe} wet- regelgeving) past deze mogelijke fundinglijn niet (meer) bij uw casus. Wij zullen u daar dan ook niet meer over informeren.

Achter de schermen blijft ons contactpersoon werken aan een nieuw fundingbedrijf in Nederland. Zodra dit staat (en de gelden dus direct beschikbaar zijn) melden wij ons weer met deze fundinglijn bij u.

Voor nu gaan wij verder met andere mogelijke financiers in uw dossier. Wij denken toch zeer aan crowdfunding (anders dan Farmersfunding). We willen hiertoe graag op korte termijn een gesprek met dhr [naam2] en u inplannen.’

3.17

Naast de tijdelijke uitbreiding van de kredietruimte (zie rechtsoverweging 3.9.), slaagt OFA er niet in om extra financiering voor [appellant] te verkrijgen.

3.18

Op 12 januari 2015, 17 februari 2015, 12 maart 2015 en 14 september 2015 factureert OFA [appellant] ‘
ivm advisering strategie en herfinanciering’en ‘
Set up kosten’. [appellant] heeft alleen de eerste factuur betaald.

3.19

Nadat OFA [appellant] sommeert tot betaling van de openstaande facturen, stelt [appellant] in een e-mail van 26 april 2017, gericht aan [geïntimeerde] , OFA aansprakelijk voor geleden schade op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst.

3.2

Op 7 maart 2018 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon OFA is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn

met ingang van 6 maart 2018.

3.21

Op 18 juli 2019 dient [appellant] een verzoek in tot heropening van de vereffening van OFA. Hij heeft dat later weer ingetrokken en is de procedure tegen [geïntimeerde] gestart.

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1

[appellant] heeft zeven bezwaren (grieven) tegen het vonnis opgeworpen. Deze grieven richten zich in de kern genomen tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen contractuele relatie bestaat en dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] jegens [appellant] die tot de gestelde schade heeft geleid. Het hof zal hierna de bezwaren tegen het vonnis thematisch behandelen en daarbij ook de eis beoordelen, voor zover die in hoger beroep is gewijzigd. [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering namelijk gewijzigd in die zin dat hij naast de veroordeling tot vergoeding van de schade, ook een verklaring voor recht vordert dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Aan de schadevergoedingsvordering heeft hij verder in hoger beroep voor het eerst mede artikel 7:404 BW ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Is artikel 7:404 BW van toepassing?

4.2

[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:404 BW naast OFA hoofdelijk aansprakelijk is voor de door hem gestelde schade wegens de tekortkoming(en) in de nakoming van de overeenkomst(en), nu de opdracht met het oog op zijn persoon is verleend. [geïntimeerde] was de contactpersoon, de feitelijke behandelaar en de uitvoerder van het dossier. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog verklaard dat hij via een verzekeringsadviseur was gewezen op [geïntimeerde] en om die reden contact met hem had opgenomen.

4.3

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] met OFA één of meerdere mondelinge overeenkomsten van opdracht heeft gesloten op basis waarvan OFA [appellant] zou begeleiden en adviseren bij het verkrijgen van de benodigde financiering (hierna ook wel in enkelvoud: de opdracht). Dit is door [appellant] in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld en door [geïntimeerde] niet betwist. [geïntimeerde] kan op grond van artikel 7:404 BW naast OFA voor fouten in de uitvoering van de opdracht aansprakelijk worden gehouden, indien de opdracht aan OFA is verstrekt met het oog op [geïntimeerde] . De vraag of de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de mondelinge overeenkomst. Voor het antwoord op de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op dat wat partijen over en weer aan elkaar hebben meegedeeld en de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[1]De stelplicht en bewijslast dat de opdracht met het oog op [geïntimeerde] is gesloten, rust op [appellant] die zich immers op het rechtsgevolg van de hoofdelijke aansprakelijkheid beroept.

4.4

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om deze aansprakelijkheidsgrond te dragen. Het enkele feit dat [appellant] door een verzekeringsadviseur is gewezen op [geïntimeerde] en daarom contact met hem heeft opgenomen, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat de opdracht weliswaar met OFA tot stand is gekomen, maar ertoe strekt dat [geïntimeerde] als feitelijk opdrachtnemer de werkzaamheden zal verrichten. Niet is immers gesteld dat bij de mondeling gegeven opdrachtverlening door [appellant] , duidelijk is gemaakt dat hij de opdracht verleende met het oog op de persoon [geïntimeerde] dan wel dat [geïntimeerde] de opdracht zou moeten uitvoeren en dat OFA/ [geïntimeerde] dat ook als zodanig heeft moeten begrijpen. Dit klemt te meer omdat feiten en omstandigheden nadien er niet op wijzen dat de overeenkomst is aangegaan met het oog op de persoon [geïntimeerde] . [naam3] raakte immers vanuit OFA in de loop van de tijd meer en meer bij het dossier van [appellant] betrokken. Dit was kenbaar voor [appellant] , die e-mails aan [geïntimeerde] soms ook in kopie aan [naam3] stuurde. Tegen deze bemoeienis van [naam3] is door [appellant] geen bezwaar gemaakt. Onbetwist is ook gebleven dat [naam3] vanaf 8 december 2015 hoofdaanspreker was geworden in de zaak [appellant] . [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verklaard dat hij geen problemen had met de betrokkenheid van [naam3] bij zijn dossier omdat het hem niet uitmaakte ‘
wie de financiering rond kreeg, als de financiering maar rond kwam’. Tegen deze achtergrond is het feit dat [geïntimeerde] aanvankelijk contactpersoon, feitelijke behandelaar en uitvoerder van het dossier was, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de opdracht met het oog op hem is verleend. Voor toepassing van artikel 7:404 BW is in dit geval geen plaats.^[2]

Is sprake van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW?

4.5

[appellant] heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] als werknemer van OFA aansprakelijk is jegens hem uit hoofde van onrechtmatige daad, omdat [geïntimeerde] fouten zou hebben gemaakt bij de uitvoering van de opdracht. Weliswaar is OFA en niet [geïntimeerde] opdrachtnemer van [appellant] , maar voor [geïntimeerde] geldt, aldus [appellant] , dezelfde maatstaf als voor OFA, te weten: dat hij de zorg van een goed opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur/bemiddelaar heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens hem. Hij zou a) een onjuiste en/of onvolledige kredietaanvraag bij de Rabobank hebben ingediend waardoor Rabobank de aanvraag slechts heeft willen honoreren met een bescheiden tijdelijke kredietverhoging. Verder zou hij b) hebben toegezegd dat crowdfundig was opgestart, terwijl dat niet is gebleken en geen uitleg is gegeven over het uitblijven van die crowdfundig of de resultaten ervan. Ten slotte zou hij c) hebben toegezegd dat een geldlening was verstrekt door het toezenden van een conceptofferte, terwijl een definitieve offerte is uitgebleven evenals een uitleg daarover. Ook zou hij geen verdere pogingen hebben ondernomen om financiering te krijgen en in het kader van de verkrijging van geldleningen hebben verwezen naar de e-mail van [naam3] van 15 juni 2015.

4.6

[appellant] beroept zich op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2015.^[3]In die uitspraak heeft de Hoge Raad beslist dat als een cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, aansprakelijkheid weliswaar slechts kan worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in artikel 6:162 BW gestelde eisen, maar dat in een zodanig geval de maatstaf dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, mede bepalend is voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering.

4.7

Het hof stelt voorop dat, gezien de overeenkomst(en) van opdracht tussen [appellant] en OFA, OFA aansprakelijk is voor eventuele fouten in de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht(-en). Dat OFA als opdrachtnemer in haar contractuele relatie met [appellant] als opdrachtgever mogelijk is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, wil evenwel nog niet zeggen dat [geïntimeerde] als werknemer van OFA die de werkzaamheden (deels) uitvoerde, jegens [appellant] als opdrachtgever onrechtmatig heeft gehandeld.

4.8

Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] tegenover [appellant] de zorgvuldigheidsnorm in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW heeft geschonden, welke aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend en tot de door [appellant] gevorderde schade heeft geleid, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval^[4]. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval dat [geïntimeerde] als werknemer van de opdrachtnemer OFA heeft gehandeld, niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] een beroep uitoefent waarvoor gedrags- en beroepsregels gelden die [geïntimeerde] mede tegenover derden in acht heeft te nemen - zoals bij onder meer advocaten wel het geval is - en [geïntimeerde] als werknemer van OFA op grond van artikel 7:660 BW onder meer verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever aan hem gegeven. Mede in het licht van deze omstandigheden heeft [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden over het handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW heeft gepleegd. Redengevend daarvoor is het volgende.

De verweten gedragingen

a.
Vooraf

4.9

[geïntimeerde] heeft niet geadviseerd over een financieel product of financiële constructies waaraan specifieke risico’s waren verbonden. [appellant] wist dat hij eerder bij de Rabobank dan wel een andere reguliere bank geen financiering had gekregen voor zijn beoogde investeringen in de automatisering van de vul- en voerlijn en voor de aflossing van de lening die hij had gekregen van [naam2] . Dat hij risico liep geen aanvullende financiering te krijgen, was hem bekend, althans niet gesteld of gebleken is dat dit anders was. [appellant] heeft ook niet gesteld welke andere, bijzondere risico’s hij heeft gelopen, zodat het hof met die mogelijkheid geen rekening houdt.

b.
Kredietaanvraag bij de Rabobank

4.1

[appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij een onjuiste en/of onvolledige kredietaanvraag heeft ingediend bij de Rabobank waarin zodanige leemtes, onvolkomenheden en interpretatieverschillen zaten dat de Rabobank deze aanvraag ondanks een positieve grondhouding slechts heeft willen honoreren met een eenmalige en bescheiden tijdelijke kredietverhoging.

4.11

[geïntimeerde] heeft, ondanks dat [appellant] bij de bank eerder geen financiering kreeg, in een e-mail van 29 oktober 2014 bij de Rabobank een nieuwe kredietaanvraag ingediend met bijlagen. In het begeleidend schrijven aan de Rabobank meldt [geïntimeerde] dat er fouten zitten in de aanvraag en heeft die ook toegelicht. Dat de oorzaak van deze fouten was gelegen in een nieuwe versie van de door OFA gebruikte software is in de e-mail door [geïntimeerde] eveneens toegelicht. Dit is geen fout van [geïntimeerde] en daar kan hem bovendien geen verwijt van worden gemaakt. Dat in de toelichting fouten zitten is niet gesteld en gebleken. Bovendien heeft te gelden dat nergens uit blijkt dat deze fouten ten gevolge van het gebruikte software programma, dan wel de onduidelijkheid in de liquiditeitsprognose - die ook is toegelicht door [geïntimeerde] (vergelijk randnummer 3.10 en 3.11) – tot schade hebben geleid doordat krediet in slechts beperkte en niet in een ruimere omvang is toegekend. [appellant] heeft dit onvoldoende gesteld tegen de achtergrond van de slechte financiële situatie van zijn bedrijf en de eerdere weigering van de bank om wel krediet te verstrekken. Ook heeft hij nagelaten duidelijk te maken welke concrete schade hiervan het gevolg is geweest. Hierbij komt dat [appellant] ook de reden waarom de Rabobank slechts bereid was werkkapitaal te financieren, niet heeft betwist. [geïntimeerde] heeft namelijk aangevoerd dat de Rabobank hiervoor koos om [appellant] in staat te stellen zijn activiteiten voort te zetten en de cashflow op gang te brengen. Uit die cashflow zou [appellant] zijn verplichtingen kunnen voldoen en nadien al dan niet in overleg met de bank investeringen in de automatisering kunnen realiseren. Een omzetverhoging daardoor zou

weer hebben kunnen leiden tot mogelijkheden voor de aflossing van de lening van [naam2] . Voor de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] die tot schade heeft geleid bestaat, wanneer het voorgaande in ogenschouw wordt genomen, ook geen grond.

c.
Crowdfunding

4.12

[appellant] verwijt [geïntimeerde] verder dat hij heeft gesuggereerd dan wel heeft toegezegd dat een crowdfunding was opgestart terwijl nergens uit is gebleken dat dit daadwerkelijk het geval is geweest en er nooit een uitleg is gevolgd over het uitblijven van die crowdfunding en/of de resultaten daarvan. [geïntimeerde] heeft zich dan ook onvoldoende ingespannen om de gewenste financiering via crowdfunding te verkrijgen.

4.13

Tussen partijen is niet in geschil dat zij hebben gesproken over de mogelijkheid door crowdfunding aanvullende financiering te krijgen en dat [appellant] toestemming heeft gegeven zijn onderneming op een crowdfundingsplatform te plaatsen. Niet door [appellant] is betwist dat het crowdfundingsplatform ‘farmersfunding.nl’ onder anderen door [naam3] was opgericht, dat [naam3] daarvoor binnen OFA verantwoordelijk was en [geïntimeerde] zich moest baseren op informatie die [naam3] - die zijn leidinggevende was - over crowdfunding aan hem verstrekte. Dat deze informatie met betrekking tot de crowdfunding voor [appellant] onjuist was en dat dat bekend was bij [geïntimeerde] , maar dat hij heeft nagelaten daarvan [appellant] op de hoogte te brengen, is niet door [appellant] gesteld en evenmin gebleken. Van belang is verder dat het [appellant] ook bekend was dat [naam3] bij de organisatie van de crowdfunding een sturende rol speelde. In zijn e-mail aan [appellant] van 20 november 2015 schrijft [naam3] direct aan [appellant] dat door OFA ( [naam3] spreekt van ‘wij’) zeer aan crowdfunding wordt gedacht, ‘anders dan Farmersfunding’ en dat zij op korte termijn daarover een gesprek willen aangaan met [appellant] en [naam2] (zie rechtsoverweging 3.16).

Dat [geïntimeerde] zich verwijtbaar onvoldoende heeft ingespannen voor crowdfunding en/of dat [geïntimeerde] heeft verklaard - wetende dat aan die mededeling geen gevolg zou of kon worden gegeven - dat crowdfunding zonder meer tot financiering zou leiden, is eveneens onvoldoende gesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd onder overlegging van een daartoe door hem gemaakte financieringsaanvraag en de e-mail van 11 maart 2015 die [appellant] in kopie heeft ontvangen (zie rechtsoverweging 3.12), dat het verzoek tot financiering onder verantwoordelijkheid van [naam3] op dit crowdfundingsplatform is geplaatst na een positieve respons op de aanvraag tot plaatsing, maar dat inschrijvingen van investeerders zijn uitgebleven. [appellant] heeft weliswaar gesteld onder verwijzing naar een screenshot van de website van Farmers Funding dat voor plaatsing een bedrijfsplan moest worden opgemaakt en dat dat niet is gebeurd zodat van plaatsing geen sprake kan zijn geweest, maar [geïntimeerde] heeft betwist dat dit gold ten tijde van de plaatsing in 2015. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat voor de kredietaanvraag bij de Rabobank een bedrijfsplan is opgemaakt, dat ook is gebruikt voor de plaatsing op het crowdfundingsplatform door [naam3] . [appellant] heeft in het licht van deze betwisting onvoldoende gesteld dat ten tijde van de aanvraag tot plaatsing in 2015 het stappenplan al gold zodat van plaatsing geen sprake kan zijn geweest. Het hof gaat aan die stelling dan ook voorbij. Dat het plan niet te vinden is onder ‘gerealiseerde projecten’ ligt voor de hand. Niet in geschil is immers dat crowdfunding via dit platform niet tot succes heeft geleid.

Tegen de achtergrond van het voorgaande bestaat voor de conclusie dat in deze omstandigheden sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] tegenover [appellant] geen grond.

d.
Geldlening(-en) elders

4.14

[appellant] heeft verder [geïntimeerde] verweten dat hij heeft gesuggereerd dan wel toegezegd dat een geldlening werd verstrekt door een conceptofferte toe te zenden. In deze conceptofferte werd een Nederlandse BV opgevoerd op hetzelfde adres als dat van OFA die echter niet bleek te bestaan en niet stond ingeschreven in het Handelsregister, terwijl een definitieve offerte nooit is gevolgd. Ook in dit geval is nooit een uitleg gevolgd over het uitblijven van een definitieve offerte en/of een geldlening en zou [geïntimeerde] zich verder onvoldoende hebben ingespannen.

4.15

Het hof overweegt dat met betrekking tot de poging buitenlands kapitaal aan te trekken dan wel een geldlening elders - buiten de reguliere mogelijkheden – af te sluiten, niet [geïntimeerde] maar [naam3] een bepalende rol speelde. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat [naam3] probeerde een fonds op te richten waarin buitenlandse investeerders konden participeren. Via het fonds zou uiteindelijk (ook), zo was de bedoeling, het bedrijf van [appellant] kunnen worden gefinancierd. [appellant] wist ook dat [naam3] een beslissende rol speelde, zo blijkt uit verschillende e-mails die in het geding zijn gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard tegen de bemoeienis van [naam3] ook geen bezwaar te hebben gehad. [naam3] heeft zelf inhoudelijk contact gehad met [appellant] en [geïntimeerde] heeft intern met [naam3] gecommuniceerde berichten over dit onderwerp doorgegeven aan [appellant] (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 3.13 en 3.16). [geïntimeerde] was, zo blijkt uit de doorgezonden e-mail van 15 juni 2015, ook afhankelijk voor zijn informatie van [naam3] . Dat [geïntimeerde] deze e-mail niet mocht doorzenden aan [appellant] of daar onterecht een beroep op doet, zoals [appellant] lijkt te stellen onder zijn verwijten (zie rechtsoverweging 4.5. onder c), blijkt nergens uit.

Dat de informatie die [geïntimeerde] van [naam3] ontving onjuist was en dat dat bekend was of had moeten zijn voor [geïntimeerde] , maar dat hij heeft nagelaten [appellant] daarvan op de hoogte te brengen, is onvoldoende door [appellant] gesteld en evenmin gebleken. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in de loop van de tijd verschillende e-mails aan [appellant] gestuurd vaak met een optimistische toon, maar uit deze e-mails kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] wist of had moeten weten dat hij onjuiste informatie doorgaf. Het hof wijst bijvoorbeeld - zonder uitputtend te willen zijn - op de volgende e-mailberichten. Op 26 mei 2015 schrijft [geïntimeerde] in een bericht dat in kopie naar [appellant] is gestuurd: ‘
er zijn geen zorgen over de beschikbaarheid van gelden’. Een ander voorbeeld is de e-mail van 14 juni 2015 van [geïntimeerde] aan [appellant] waarin hij schrijft:
‘Het geld is al meerdere weken op de bank beschikbaar (…) het ziet er wel goed uit maar het duurt allemaal heel erg lang’. Een derde voorbeeld betreft de e-mail van [naam3] aan [geïntimeerde] , die [geïntimeerde] aan [appellant] doorstuurt (zie rechtsoverweging 3.13).

De e-mails van 23 augustus 2015 en 21 september 2015 (zie rechtsoverweging 3.14 en 3.15) zijn gevolgd door een concept-offerte voor een geldlening. In deze twee e-mails heeft [geïntimeerde] ook de informatie van zijn leidinggevende [naam3] met een optimistische toon doorgegeven. [appellant] heeft onvoldoende toereikend onderbouwd dat deze informatie onjuist was en [geïntimeerde] wist dat hij onjuiste informatie doorgaf. Daarnaast blijkt niet uit die e-mails dat de geldlening definitief zou worden verstrekt. Van een financieringsaanbieding was nog geen sprake. Feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen zijn onvoldoende door [appellant] gesteld. Het hof wijst er verder op dat op 20 november 2015 het ook [naam3] is geweest die aan [appellant] een e-mail stuurt waarin hij duidelijk maakt waarom geen definitieve offerte is gevolgd.

Dat [geïntimeerde] zich overigens onvoldoende zou hebben ingespannen, is onvoldoende gesteld.

Tegen de achtergrond van het voorgaande bestaat voor de conclusie dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant] op dit punt ook geen grond.

e.
Conclusie

4.16

Het hof komt tot het oordeel dat door [appellant] onvoldoende is gesteld dat [geïntimeerde] , naast een eventuele toerekenbare tekortkoming van OFA, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] .^[5]Aan de vraag naar de causaliteit tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de schade komt het hof dan ook niet toe.^[6]

Slotsom

4.17

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat toepassing van artikel 7:404 BW niet aan de orde is en dat van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] jegens [appellant] geen sprake is. Voor toewijzing van de vorderingen van [appellant] bestaat geen grond.

4.18

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en slagen niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4.19

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[7]

4.2

De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 8 december 2021;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 1.780,- aan griffierecht,

€ 6.962,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief V);

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, D.H. de Witte en M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

25 juli 2023.