Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.262.190
(zaaknummers Hoge Raad 18/00461, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.184.765 en rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 288452)
arrest na verwijzing van 25 juli 2023
in de zaak van
1.[appellant]
2.
[appellante],
[appellante],
beiden wonenden te [woonplaats1] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. J. van Bekkum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Joanknecht & Van Zelst B.V.,
Joanknecht & Van Zelst B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Joanknecht,
advocaat: mr. J.F. Garvelink.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
In het tussenarrest van 8 november 2022 [1] heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen naar aanleiding van rov. 2.12 (over terhandstelling van of bekendheid met de algemene voorwaarden van Joanknecht) en rov. 2.13 (over de vraag of de exoneratiebepaling in de algemene voorwaarden in strijd komt met artikel 6:237 sub Pro f. BW en/of artikel 3 lid 3 van Pro Richtlijn 93/13 [2] ).
1.2.
Vervolgens hebben [appellanten] een akte naar aanleiding van het tussenarrest verzocht en heeft Joanknecht daarna een akte uitlating algemene voorwaarden verzocht. [appellanten] hebben aanvullend het procesdossier overgelegd en Joanknecht heeft het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.Het oordeel van het hof
het tussenarrest van 8 november 2022 en de exoneratiebepaling
2.1.
Het hof verwijst naar en blijft bij zijn tussenarrest van 8 november 2022. Het zal nu eerst verder gaan over de exoneratiebepaling in de algemene voorwaarden van Joanknecht. Onderaan de eerste bladzijde van haar schriftelijke opdrachtbevestiging van 23 november 2005 heeft Joanknecht aan [appellanten] bekendgemaakt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat daarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. [3] Het hof wil, met Joanknecht, veronderstellen dat [appellanten] met de inhoud ervan bekend waren en komt in zoverre terug van rov. 3.9 van het tussenarrest van 3 augustus 2021.
2.2.
“Artikel 5. Aansprakelijkheid van Opdrachtnemer
(…)3. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor indirecte schade, hoe ook genaamd en door wie ook geleden, die voortvloeit uit het tekort schieten van opdrachtnemer en/of bij haar in dienst zijnde werknemers, medewerkers of de door opdrachtnemer ingeschakelde personen, in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht.
4. De aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor directe vermogensschade die voortvloeit uit het tekort schieten in de nakoming door de opdrachtnemer en/of bij haar in dienst zijnde werknemers of medewerkers en/of de door opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen, is beperkt tot een bedrag dat gelijk is aan het honorarium dat opdrachtnemer ter zake van het gedeelte van de opdracht/werkzaamheden waarin is tekort geschoten tot het moment van de tekortkoming aan opdrachtgever in rekening heeft gebracht.
Opdrachtnemer mag de verplichting tot vergoeding van de schade verrekenen met de niet betaalde declaraties en daaruit voortvloeiende rente en kosten. Voor hulppersonen die opdrachtnemer op aanwijzing van opdrachtgever heeft ingeschakeld is opdrachtnemer niet aansprakelijk.
5. Voor andere directe, indirecte en/of gevolgschade inclusief maar niet beperkt tot gederfde winst, bedrijfsstagnatiekosten, verlies van relaties, o.a. voortvloeiende uit enige vertraging, verlies van gegevens, overschrijding van een leveringstermijn en/of geconstateerde gebreken dan door opdrachtgever geleden directe vermogensschade, is opdrachtnemer niet aansprakelijk.”
2.3.
Hier komt Richtlijn 93/13 om de hoek kijken.
Een nationale rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens – feitelijk en rechtens – beschikt is gehouden, zo nodig ambtshalve, na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is. Een dergelijk beding wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1 Richtlijn Pro 93/13). Artikel 6:233 BW Pro is door de Hoge Raad aangemerkt als implementatie van Richtlijn 93/13. Indien dat nodig is om aan de door het Unierecht gestelde eisen te voldoen, wordt artikel 6:233 BW Pro in overeenstemming met Richtlijn 93/13 uitgelegd. Dat brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW Pro gehouden is in consumentenzaken, zo nodig ambtshalve, de oneerlijkheid van een beding te beoordelen. Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. De zwarte en grijze lijst geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken. [5]
Wanneer sprake is van een oneerlijk beding moet de rechter in hoger beroep, ook na verwijzing, dat beding dus ambtshalve buiten beschouwing laten. Daarom is niet van belang of en zo ja in welke mate [appellanten] de vernietiging al zouden hebben ingeroepen vóór het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zijn arrest van 31 oktober 2017 wees en gaat het nu daartegen door Joanknecht ingeroepen verjaringsverweer evenmin op.
Handelden [appellanten] bij hun opdracht als consumenten?
2.4.
Daarvoor vereist artikel 6:237, aanhef BW dat zij, natuurlijke personen, niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en verlangt artikel 2 onder Pro b) van Richtlijn 93/13 dat zij handelden voor doeleinden die buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.
2.5.
Het advies van Joanknecht aan [appellanten] strekte ertoe dat [appellanten] hun aandelenvermogen in [naam1] ( [naam1] ) en Planef N.V. in de toekomst zouden gaan overdragen c.q. schenken aan hun kinderen en op welke wijze hun verdere vermogen in privé aan te kopen en aan [naam1] te verhuren onroerend goed na de bedrijfsoverdracht privé fiscaal zo aantrekkelijk mogelijk kon worden ondergebracht, eerst in box 1 en na die overdracht, wanneer de panden fiscaal geen ter beschikking gesteld vermogen meer zouden vormen, in box 3. Dus een fiscaal advies over het privévermogen na de voorgenomen schenking van aandelen binnen familieverband en wel over de oudedagsvoorziening die zou ingaan. Het financiële resultaat van [naam1] , voor of na belastingen, kon door het advies ook niet worden beïnvloed. [appellanten] mochten dus een fiscaal advies verwachten in hun privésfeer: wat gebeurt er met ons vermogen na de aandelenoverdracht en de pensioendatum? Ook aan Joanknecht was duidelijk dat het ging om het voorkomen van een te hoge inkomstenbelastingdruk, eerst in box 1 maar na de schenking van aandelen in de, als regel, fiscaal voordeliger box 3. Box 2 kwam daarbij helemaal niet binnen het gezichtsveld; na de schenking van de aandelen zou immers geen aanmerkelijk belang meer bestaan bij [appellanten] Het betreft hier een advies zoals dat typisch wordt gericht aan consumenten en is bedoeld voor de periode na hun ondernemerschap. Aan Joanknecht kan worden toegegeven dat het advies werd gevraagd en gegeven in het kader van een meerpartijenovereenkomst met [naam1] en dat voor dit privé advies werd gefactureerd aan en betaald door [naam1] . Maar er worden in de praktijk wel meer kosten (al dan niet terecht) afgewenteld op ondernemingen. Het klopt inderdaad ook dat [appellanten] de, weliswaar privé, aan te kopen panden (te beginnen met het zakelijk ingerichte onroerend goed aan de [adres] te [plaats1] ) dan voortaan zelf zouden gaan verhuren aan [naam1] . Maar dit neemt niet weg dat het hier ging om een advies aan privépersonen over hun financiële toekomst na hun voorgenomen aandelenoverdracht, over in privé te verhuren onroerend goed en hun pensioen. Het advies had in essentie juist betrekking op de fiscale situatie zoals die eruit zou komen te zien na de schenking van aandelen, wanneer [appellanten] geen aanmerkelijkbelanghouders meer zouden zijn. Bij hun plannen was ook geen bedrijfsbeslissing aan de orde. En als Joanknecht al reden tot twijfel zou hebben gehad over de vraag of [appellanten] consumenten waren, dan had het op haar weg gelegen om daarover bij hen navraag te doen en daarover op tijd voldoende duidelijkheid te scheppen, maar dat heeft zij klaarblijkelijk nagelaten.
Op grond van al het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellant] , en eens te meer [appellante] , bij hun adviesopdracht niet (ook niet tweesporig mede) handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:237, aanhef BW, maar enkel voor doeleinden die buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteit vielen in de zin van artikel 2 onder Pro b) van Richtlijn 93/13, dus, kort gezegd, als consumenten.
Wat zou gelden zonder exoneratiebepaling?
2.6.
Partijen zijn het er over eens dat de door de tekortkoming veroorzaakte belastingschade van € 358.221,86 directe vermogensschade betreft. De buitengerechtelijke kosten van fiscaal en juridisch advies van € 56.903,26 van BDO en van € 20.082,50 van [naam2] vormen naar het oordeel van het hof ook directe schade, omdat zij geen onderdeel uitmaken van het vijfde lid van de exoneratiebepaling en bovendien strekten tot direct herstel van de fout bij de belastingdienst. Zonder de exoneratiebepaling zou de belastingschade als geleden verlies onder artikel 6:96 lid 1 BW Pro voor vergoeding vatbaar zijn en de beide andere schadeposten eveneens, maar dan onder lid 2 ter beperking van schade (sub a.) en ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b.).
In de optiek van Joanknecht zouden [appellanten] vanwege de exoneratiebepaling alleen maar aanspraak kunnen maken op circa € 32.500, namelijk volgens haar het honorarium dat Joanknecht ter zake van het gedeelte van de opdracht/werkzaamheden waarin is tekort geschoten tot het moment van de tekortkoming aan de opdrachtgever in rekening heeft gebracht. Dat is overigens niet correct want Joanknecht heeft zelf uiteengezet dat zij € 4.591,02 heeft gefactureerd voor de aangiften 2006 tot en met 2011 (niet van belang) en circa € 27.500 voor advisering over de schenking van aandelen in 2005/2006 (wel van belang). De schadevergoeding voor de directe schade zou dan maximaal € 27.500 bedragen. De exoneratiebepaling bevrijdt Joanknecht als gebruiker van de algemene voorwaarden dus in vergaande mate van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.
Is de exoneratiebepaling onredelijk bezwarend?
2.7.
Zij wordt vermoed op grond van (de grijze lijst van) artikel 6:237 onder Pro f. BW onredelijk bezwarend te zijn. Het is aan Joanknecht om dat vermoeden te ontzenuwen.
2.8.
Zoals gezegd, wordt ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro Richtlijn 93/13 een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
Joanknecht voert wel aan dat over deze exoneratiebepaling afzonderlijk is onderhandeld, omdat zij zelfstandig wordt genoemd in brieven, e-mails en facturen, en een integraal onderdeel van de overeenkomst vormt, maar dat blijkt niet uit de opdrachtbevestiging van 23 november 2005, waarin de verwijzing naar de algemene voorwaarden en de aansprakelijkheidsbeperking standaard in kleine letters aan de onderzijde van het eerste blad zijn weergegeven, hetgeen helemaal niet wijst op maatwerk. De andere correspondentie dateert van na het uitgebrachte advies en is dus niet van belang.
De in artikel 3 lid 3 bedoelde Pro Bijlage met een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (de blauwe lijst) bestempelt als zodanig in artikel 1., aanhef en onder b) bedingen die tot doel of tot gevolg hebben om de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper (hier: de dienstverlener) (…) in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen (…) op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken. Komt een beding voor op de blauwe lijst, dan is daarmee nog niet gezegd dat het een oneerlijk karakter heeft, maar is dat wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn Pro 93/13.
Van belang is dat het bij het antwoord op de vraag of de exoneratiebepaling onredelijk bezwarend is, gaat om de omstandigheden die de inhoud van het beding raken en dat het alleen gaat om de omstandigheden die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Het gaat dus om een inhoudstoets, niet om een uitoefeningstoets.
Van belang is dat het bij het antwoord op de vraag of de exoneratiebepaling onredelijk bezwarend is, gaat om de omstandigheden die de inhoud van het beding raken en dat het alleen gaat om de omstandigheden die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Het gaat dus om een inhoudstoets, niet om een uitoefeningstoets.
2.9.
De exoneratiebepaling is overeengekomen in verband met een fiscaal privé advies aan consumenten voor een voor hen zo gunstig mogelijk beoogde inkomstenbelasting. Die bepaling gaat heel erg ver. Zij sluit iedere aansprakelijkheid voor indirecte schade uit en beperkt die drastisch voor de (mogelijk omvangrijke) directe schade tot het daarmee samenhangende honorarium; hier ontbreekt al een redelijk evenwicht. De bepaling onderscheidt en nuanceert niet naar de mate van schuld. Gesteld noch gebleken is dat het beding voor Joanknecht risico’s beheersbaar maakt die dat anders niet zouden zijn. Joanknecht voert wel aan dat zij zonder aansprakelijkheidsbeperking zou worden gedwongen om risicovolle opdrachten niet langer meer aan te nemen. Maar het ging hier niet om een bij voorbaat bijzonder risicovolle opdracht en voor het geval zulke opdrachten wel aan de orde zouden komen, kan Joanknecht daarover afzonderlijke regelingen treffen met de opdrachtgever en/of de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. De exoneratiebepaling houdt ook helemaal geen rekening met de verplichte dekking door een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Als accountant was Joanknecht destijds in 2005 namelijk al op grond van de artikelen 2 en 4 van de Nadere voorschriften inzake de continuïteit van de beroepsuitoefening door de openbaar accountant ervoor verantwoordelijk dat zij ter zake van het risico van de beroepsaansprakelijkheid in redelijke mate was verzekerd. En Joanknecht ís ook daadwerkelijk tegen deze beroepsaansprakelijkheid verzekerd. Volgens Joanknecht is zij wel gehouden haar aansprakelijkheid te beperken bij gebreke waarvan dekking onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering kan worden beperkt of geweigerd, maar dit vaag gebleven standpunt heeft zij niet concreet toegelicht en blijft daarom buiten beschouwing. Bij dit alles komt dat de opdrachtnemer hier veel beter in staat is om de premies van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering via zijn honorarium op zijn opdrachtgevers af te wentelen dan dat opdrachtgevers zichzelf zouden kunnen verzekeren tegen een duidelijke fout in de advisering zoals hier aan de orde. Verder is gesteld noch gebleken dat er een wanverhouding zou bestaan tussen het honorarium voor de prestatie en de omvang van de voorzienbare schade indien bij de uitvoering van de prestatie een fout wordt gemaakt. De exoneratiebepaling kan dan zeker niet als kennelijk gerechtvaardigd worden beschouwd. Alle door Joanknecht in haar akte uitlaten algemene voorwaarden onder 48. sub a. tot en met w. aangevoerde omstandigheden kunnen daaraan verder niet afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang afdoen. Het hof merkt in dit verband op dat een aantal van die omstandigheden de concrete toepassing van het beding betreft. Joanknecht heeft het vermoeden van onredelijk bezwarendheid niet ontkracht. De exoneratiebepaling is onredelijk bezwarend en levert, in strijd met de goede trouw, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring op van het contractuele evenwicht, zodat Joanknecht zich er niet met succes op kan beroepen.
Eigen schuld?
2.10.
Joanknecht heeft zich nog beroepen op eigen schuld van [appellanten] doordat zij afstand hebben gedaan van het vruchtgebruik en de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst hebben gesloten. Dit verweer gaat echter niet op. Al in rov. 2.17 van het tussenarrest van 8 november 2022 is overwogen dat [appellanten] , indien zij in 2005/2006 bekend zouden zijn geweest met het fiscale nadeel van het vruchtgebruik, daarvan zouden hebben afgezien. Verder moet worden bedacht dat [appellanten] , zodra zij 2013 met de fout van Joanknecht bekend werden, afstand van het vruchtgebruik hebben gedaan en daarna de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst hebben gesloten. Dit mochten zij ook redelijkerwijs doen om in lijn te komen met de door Joanknecht ten onrechte nagelaten waarschuwing tegen de gevolgen van het vruchtgebruik. Anders dan Joanknecht aanvoert, is daarbij niet van belang welke waardeontwikkelingen in onroerend goed [appellanten] in 2013 zouden hebben verwacht of hadden moeten verwachten.
bewijsaanbiedingen
2.11.
Partijen hebben over en weer bewijs aangeboden, maar geen feiten en/of omstandigheden die tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
De conclusie en de proceskosten
2.12.
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De vordering tot vergoeding van de door de tekortkoming veroorzaakte schades is toewijsbaar [6] . Hetzelfde geldt voor de vorderingen tot verklaring voor recht over de, zonder meer gerechtvaardigde, (gedeeltelijke) ontbinding [7] , tot ongedaanmaking van de betaling van de € 7.917 [8] , tot betaling van de buitengerechtelijke kosten [9] en tot restitutie. Alle wettelijke rentevorderingen worden toegewezen op basis van artikel 6:119 BW Pro.
2.13.
Omdat Joanknecht in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank en in hoger beroep (voor en na de verwijzing) veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [10]
2.14.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
3.De beslissing
Het hof, rechtdoende na verwijzing:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 2 december 2015 en beslist als volgt:
3.1.
veroordeelt Joanknecht om aan [appellanten] te voldoen het bedrag van € 358.221,86 wegens directe vermogensschade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de data waarop [appellanten] de respectievelijke aanslagen over 2012 en 2013 aan de Belastingdienst hebben voldaan, tot aan de dag van algehele betaling;
3.2.
verklaart voor recht dat de door [appellanten] bij brief van 22 september 2014 ingeroepen buitengerechtelijk ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover deze betrekking heeft op de adviesopdracht van [appellanten] aan Joanknecht het rechtsgevolg van ontbinding heeft;
3.3.
veroordeelt Joanknecht tot ongedaanmaking van de reeds op grond van de hiervoor bedoelde adviesopdracht verrichte prestaties door aan [appellanten] een bedrag te betalen van € 7.917 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 2014 tot aan de dag van algehele betaling;
3.4.
veroordeelt Joanknecht om aan [appellanten] de buitengerechtelijke kosten te voldoen van € 56.903,26 en van € 20.082,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 2014 tot aan de dag van de algehele betaling;
3.5.
veroordeelt Joanknecht tot terugbetaling aan [appellanten] van alles wat zij op grond van het vonnis van 2 december 2015 in conventie aan Joanknecht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellanten] tot aan de dag van terugbetaling;
3.6.
veroordeelt Joanknecht tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 1.533 aan griffierecht
€ 93,80 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Joanknecht
€ 5.150 aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x oude tarief VII),
tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep vóór verwijzing:
€ 1.631 aan griffierecht
€ 94,08 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan Joanknecht
€ 11.685,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (3 procespunten x oude appeltarief VII),
en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep na verwijzing:
€ 99,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van het oproepingsexploot aan Joanknecht
€ 57,60 aan taxen van getuigen aan de zijde van [appellanten]
€ 20.608,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (4 procespunten x nieuwe appeltarief VII);
3.7.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en dat zij worden verhoogd met de wettelijke rente als niet op tijd wordt betaald;
3.8.
verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. de Hek en R.A.V. Boxem, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023.