ECLI:NL:GHARL:2023:5180

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.311.917/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 9469810)

arrest van 20 juni 2023

in de zaak van

BKBD B.V.,

die is gevestigd in Zwolle,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
BKBD,

advocaat: voorheen mr. J.M. Wolfs, die kantoor houdt te Maastricht, en die zich heeft onttrokken,

tegen

[geïntimeerde], h.o.d.n. [naam1] ,

die woont in [woonplaats1] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. L.R. Brendel, die kantoor houdt te Zwolle.

1.Het verloop van de procedure bij het hof

1.1

BKBD heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 25 augustus 2021 en 29 september 2021 en de kantonrechter te Zwolle op 8 maart 2022 heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van BKBD, van 3 juni 2022

- het exploot tot anticipatie van [geïntimeerde] , van 13 juni 2022

- de memorie van grieven, van 13 september 2022

- de memorie van antwoord, van 22 november 2022.

1.2

Op 17 januari 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Van de mondelinge behandeling bij het hof op 24 mei 2023 is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.

1.3

Na de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft arrest bepaald op het voorafgaande aan het arrest van 17 januari 2023 ontvangen procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal.

2.
De kern van de zaak

[geïntimeerde] heeft in opdracht van BKBD beveiligingswerkzaamheden verricht bij derden. Na korte tijd heeft [geïntimeerde] de overeenkomst met BKBD beëindigd en heeft hij zijn beveiligingswerk elders voortgezet. Volgens BKBD heeft [geïntimeerde] daardoor boetes verbeurd omdat [geïntimeerde] zowel het tussen hen afgesproken non-concurrentiebeding als het relatiebeding heeft overtreden. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze bedingen niet gelden en heeft de daarop gebaseerde boetebedragen afgewezen. Het hof is het met dat oordeel eens, zij het om een andere reden. Dat zal het hof hierna uitleggen, waarbij het eerst de vaststaande feiten zal weergeven, gevolgd door de vordering en de beslissing daarop van de rechtbank en welke vorderingen in hoger beroep aan de orde zijn.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

3.1

BKBD drijft een onderneming die arbeidskrachten detacheert in de beveiligings-branche. Bestuurder en enig aandeelhouder van BKBD is de heer [naam2] .

3.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1977, heeft op 15 januari 2020 een eenmanszaak, [naam1] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

3.3

Op 14 maart 2020 hebben BKBD en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] wordt ingezet als beveiliger bij opdrachtgevers van BKBD. In de door partijen ondertekende overeenkomst met opschrift ‘overeenkomst van opdracht’ is in de considerans geschreven:

e. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Dit ook vanwege de door Partijen wenselijk geachte zelfstandigheid en onafhankelijkheid van Opdrachtnemer;

en is onder meer bepaald:

1.1

Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst alle werkzaamheden te verrichten, hierna aangeduid als “Opdracht”.

2.1

Opdrachtnemer accepteert de Opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden.

(…)

2.3

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de Opdracht geheel zelfstandig en onafhankelijk. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. (…)

2.4

Opdrachtgever kan aanwijzingen en instructies verstrekken in de zin van artikel 7:402 van het Burgerlijk Wetboek. Deze zullen louter strekken tot de effectieve uitvoering van de contractuele afspraken en grijpen niet in op de wijze van uitoefening van de overeenkomst.

(…)

3.1

De Opdracht vangt aan per aangeboden locatie en wordt aangegaan voor een duur zoals uitgevraagd aan de opdrachtnemer.

3.4

Verder is in de overeenkomst als artikel 11 een non-concurrentiebeding en als artikel 12 een relatiebeding opgenomen. Artikel 13 van de overeenkomst bepaalt onder meer dat [geïntimeerde] na het eindigen van de overeenkomst de eigendommen van BKBD moet teruggeven. Artikel 14 met opschrift ‘Boetebeding’ bepaalt dat in geval van overtreding van onder meer de artikelen 11 tot en met 13 [geïntimeerde] “een direct opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van € 5.500,- (…), vermeerderd met € 500,- (…) voor iedere dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt” verbeurt.

3.5

[geïntimeerde] is na 14 maart 2020 voor 40 uur per week als beveiliger werkzaam geweest voor BKBD en haar opdrachtgevers, waaronder ook een andere onderneming (café) van [naam2] .

3.6

Op 12 juni 2020 heeft [geïntimeerde] aan BKBD laten weten te stoppen met zijn werkzaamheden voor BKBD.

3.7

Op 29 juni 2020 is de vergunning van BKBD voor het verrichten van beveiligings-werkzaamheden verlopen. De aanvraag voor een nieuwe vergunning is afgewezen.

3.8

[geïntimeerde] is met een brief van 24 augustus 2020 door de korpschef van de politie Oost-Nederland verzocht zijn legitimatie Wpbr (Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus) in te leveren bij BKBD of bij de politie, omdat BKBD geen vergunning meer had voor het in stand houden van een beveiligingsbedrijf.

3.9

In een brief van 19 februari 2021 van de door BKBD ingeschakelde advocaat is [geïntimeerde] verweten dat hij onmiddellijk na 12 juni 2020 voor een concurrent van BKBD is gaan werken en dat [geïntimeerde] om die reden een contractuele boete heeft verbeurd, die op dat moment meer dan € 100.000,- bedraagt.

3.1

BKBD heeft op 2 juni 2021 conservatoir beslag doen leggen op de aan [geïntimeerde] toebehorende woning.

3.11

BKBD heeft de facturen van [geïntimeerde] van 11 mei 2020 en 15 juni 2020 voor zijn werkzaamheden in opdracht van BKBD, samen € 2.457,51 incl. btw, onbetaald gelaten.

4.Het geschil en de beslissingen van de rechtbank

4.1

BKBD heeft (in conventie) samengevat gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

€ 103.000,- aan boetes wegens overtreding van het relatiebeding, te vermeerderen met rente;
€ 103.000,- aan boetes wegens overtreding van het non-concurrentiebeding, te vermeerderen met rente;
€ 11.500,- aan boetes wegens overtreding van het eigendom/teruggavebeding, te vermeerderen met rente;
€ 2.188,89 aan schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn, te vermeerderen met rente;
€ 2.873,44 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente;
de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft (in reconventie) na vermeerdering van eis, samengevat gevorderd:

een verklaring voor recht dat BKBD onrechtmatig beslag heeft gelegd op de woning van [geïntimeerde] en dat BKBD aansprakelijk is voor de geleden schade, nader op te maken bij staat;
de veroordeling van BKBD tot betaling van € 2.457,51, te vermeerderen met rente;
de veroordeling van BKBD om binnen 48 uur na het vonnis het conservatoir beslag op de woning van [geïntimeerde] op te heffen en opgeheven te houden;
de veroordeling van BKBD in de proceskosten, rente en nakosten.

4.3

De rechtbank heeft in een vonnis van 25 augustus 2021 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorgenomen ambtshalve verwijzing van de zaak naar de kantonrechter, welke verwijzing bij vonnis van 29 september 2021 heeft plaatsgevonden.

4.4

In een vonnis van 26 oktober 2021 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald, die op 28 januari 2022 heeft plaatsgevonden. In het proces-verbaal van deze zitting is als beslissing van de kantonrechter vastgelegd de afwijzing van de incidentele vordering van BKBD tot onbevoegdverklaring door de kantonrechter en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.

4.5

In het vonnis van 8 maart 2022^[1]heeft de kantonrechter de vordering van BKBD afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. BKBD is veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in conventie als die in reconventie.

5.De vordering in hoger beroep

BKBD vordert in hoger beroep - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 25 augustus 2021, 29 september 2021 en 8 maart 2022, de toewijzing alsnog van haar vordering, de afwijzing alsnog van de vordering van [geïntimeerde] en de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

Omvang van het hoger beroep

6.1

BKBD heeft in haar memorie van grieven niet als zodanig aangeduide bezwaren (grieven) tegen de door haar genoemde vonnissen vermeld. Uit wat zij in hoger beroep vordert en ter toelichting daarop in haar memorie heeft geschreven, leidt het hof af dat haar bezwaren zich richten tegen:

de verwijzing van de zaak naar de kantonrechter;

de afwijzing van de gevorderde contractuele boetes op het overtreden van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding door het toepassen en haar tegenwerpen van het belemmeringsverbod als bedoeld in artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi);

de afwijzing van de gevorderde (gematigde) contractuele boete op het niet-inleveren van haar eigendommen vanwege het honoreren van een opschortingsverweer;

de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding voor het niet-in acht nemen van de opzegtermijn bij opzegging van de overeenkomst;

de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

de toewijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde tegenvordering en

haar veroordeling in de proceskosten.

BKBD heeft daarnaast nog herhaald haar verzoek om [geïntimeerde] op grond van artikel 22 Rv te verplichten alle stukken van zijn werkrelatie met een drietal door BKBD genoemde ondernemingen in het geding brengen.

Verwijzing

6.2

De tussenvonnissen van 25 augustus 2021 en 29 september 2021 gaan over het voornemen van de rechtbank om de zaak te verwijzen naar de kantonrechter onderscheidenlijk de daarop gevolgde verwijzing van de zaak door de rechtbank naar de kantonrechter. Tegen de beslissing tot verwijzing – en daarmee tegen genoemde tussenvonnissen – staat op grond van lid 5 van artikel 71 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen hogere voorziening open. In wat BKBD heeft aangevoerd, ligt geen reden om dat verbod te doorbreken, zodat het hof BKBD in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren.
Bezwaar sub i)faalt.

Geldigheid non-concurrentie- en relatiebeding

6.3

[geïntimeerde] heeft tegen de van hem gevorderde contractuele boetes voor overtreding van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding onder meer aangevoerd dat die bedingen niet geldig zijn. Hij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat zijn contractuele verhouding met BKBD onder het toepassingsbereik van de Waadi valt en dat genoemde bedingen in strijd zijn met het belemmeringsverbod van artikel 9a van die wet en dus nietig zijn. De kantonrechter is [geïntimeerde] in zijn betoog gevolgd. Aan een bespreking van de andere door [geïntimeerde] gegeven (alternatieve) reden waarom die bedingen niet geldig zijn, is de kantonrechter dan ook niet toegekomen.

-
alternatieve reden voor ongeldigheid van de bedingen

6.4

Voordat het hof op het
bezwaar sub ii)van BKBD tegen de beslissing van de kantonrechter over de toepasselijkheid van de Waadi en de gevolgen daarvan ingaat, overweegt het als volgt. Mocht het bezwaar van BKBD slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat, binnen de grenzen die door partijen zijn getrokken, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen en verweren, voor zover niet prijsgegeven, in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld. Dit geldt dus ook voor de alternatieve verweren die [geïntimeerde] in de procedure bij kantonrechter heeft gevoerd en die door de kantonrechter niet zijn beoordeeld voor zover deze relevant zijn voor de uiteindelijke beslissing in hoger beroep.

6.5

Eén van de andere door [geïntimeerde] gevoerde verweren is dat zijn contractuele verhouding met BKBD moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor een bepaalde duur. In die situatie zijn non-concurrentie- en relatiebedingen alleen geldig als uit de bij die bedingen opgenomen motivering blijkt dat die bedingen noodzakelijk zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Omdat die motivering ontbreekt, zijn die bedingen niet geldig, aldus [geïntimeerde] , en is er geen basis voor de gevorderde boetes. Het hof is het daarmee eens, wat blijkt uit wat hierna wordt overwogen.

-
beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst

6.6

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Participatiewet-arrest^[2]en het arrest in de zaak Deliveroo^[3]) over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst volgt dat eerst (fase 1) moet worden bepaald welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Als (fase 2) de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (in dienst van (gezag), loon, zekere tijd en arbeid), moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Of dat moet gebeuren, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd en de hoogte van deze beloning en de vraag of degene die de werkzaam-heden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Niet van belang is daarbij of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt bovendien mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

-
de eerste fase

6.7

Allereerst moet dus worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen en daarbij moet rekening worden gehouden met wat partijen tegen elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant. Hier is in dat verband van belang:

a) de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst

6.7.1

BKBD heeft een vacature uitgezet waarmee zij een beveiliger zocht die zij voor haar opdrachtgevers kon inzetten. Daarbij is niet duidelijk gemaakt op welke juridische basis de beveiliger voor BKBD actief zou worden. BKBD heeft vervolgens [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij graag zag dat [geïntimeerde] als ZZP-er voor haar actief zou worden en niet als werknemer in een loondienstverband. Voldoende aannemelijk is geworden dat BKBD daarbij [geïntimeerde] heeft voorgehouden dat dat voor hen beiden financieel aantrekkelijker zou zijn omdat dan minder belasting betaald zou hoeven te worden. BKBD heeft niet weersproken dat over de tekst van de schriftelijke overeenkomst niet met [geïntimeerde] is onderhandeld en zij heeft zelf omstandig uitgelegd dat de schriftelijke overeenkomst tijdens de eerste nachtdienst van [geïntimeerde] (als portier bij een café, een andere onderneming van [naam2] ) ter ondertekening aan hem is voorgelegd, terwijl hij daar aan de deur stond.

b) de inhoud van de schriftelijke overeenkomst

6.7.2

In de overeenkomst is in de considerans opgenomen dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan, wat in artikel 9.1 van de overeenkomst is herhaald. De overeenkomst kent als opschrift ‘overeenkomst van opdracht’ en daaruit blijkt dat [geïntimeerde] zich verbindt om op basis van daartoe steeds aangeboden en geaccepteerde opdrachten beveiligingswerk te verrichten, steeds ‘voor een duur als uitgevraagd’. Volgens artikel 2.3 is [geïntimeerde] bij het uitvoeren van de opdracht geheel zelfstandig en onafhankelijk en verricht hij zijn werk zonder leiding of toezicht van BKBD. Wel kan BKBD instructies geven (artikel 2.4) maar die zien alleen op ‘de effectieve uitvoering van de contractuele afspraken en grijpen niet in op de wijze van uitoefening van de overeenkomst’. Volgens artikel 3.2 is het [geïntimeerde] ook toegestaan voor andere opdrachtgevers beveiligingswerk te verrichten; tegelijkertijd gelden er een non-concurrentie- (artikel 11) en een relatiebeding (artikel 12). [geïntimeerde] mag zich bij zijn werkzaamheden door een ander laten vervangen (artikel 4.2), mits voldoende geschikt.

De overeenkomst kan worden opgezegd, maar dan geldt, behalve hier niet ter zake doende uitzonderingen, een termijn van één maand (artikel 5.1). Een opzegging door [geïntimeerde] mag BKBD echter negeren als die opzegging het gevolg is van ‘tegendraads handelen’ van [geïntimeerde] (artikel 5.4).

[geïntimeerde] heeft aanspraak op vergoeding van de door hem bestede uren, te betalen door BKBD, na haar goedkeuring daarvan.. Volgens artikel 6.2 zijn de door [geïntimeerde] te maken reis- en parkeerkosten in de vergoeding begrepen. Geen bepaling is opgenomen over vakantiegeld en/of vergoeding van opgenomen vakantiedagen of andere vergoedingen.

In artikel 7 wordt iedere aansprakelijkheid van BKBD voor schade bij [geïntimeerde] of bij derden, ook als deze ziet op ziekte en/of letsel, uitgesloten. Artikel 8 verplicht [geïntimeerde] zelf om een verzekering af te sluiten voor beroepsaansprakelijkheid en bepaalt dat [geïntimeerde] zelf tijdig en volledig moet voldoen aan belasting- en sociale premie-verplichtingen.

c) de uitvoering van de overeenkomst

6.7.3

[geïntimeerde] is van begin af aan voor 40 uren per week door BKBD ingeroosterd. De locaties waar gewerkt moest worden en de behorende tijden werden aan [geïntimeerde] meegedeeld. BKBD heeft onvoldoende tegensproken dat [geïntimeerde] dan geen of nauwelijks vrijheid had werk te weigeren en geacht werd de opgegeven werkzaamheden uit te voeren. BKBD heeft dit in feite onderschreven met wat zij in haar akte van 8 september 2021 heeft geschreven, te weten dat ‘alleen indien tijdig niet beschikbaar werd gesteld, er niet werd ingepland’, waarna er voor een volledige werkweek werd ingepland en dat [geïntimeerde] na het inplannen zich alleen kon afmelden als hij zelf vervanging regelde. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, zo blijkt uit het proces-verbaal, heeft BKBD verklaard wel te herkennen dat een vakantie moest worden aangevraagd - en daarmee door BKBD moest worden goedgekeurd, naar het hof begrijpt - omdat ‘zij wel een beetje moet kunnen plannen’. In dit verband is voorts belang dat BKBD niet heeft tegengesproken dat [geïntimeerde] na 14 maart 2020 niet voor een ander dan BKBD heeft gewerkt.

[geïntimeerde] werd opgegeven in welke bedrijfskleding (bijv. met stropdas of ‘combat’) hij dan diende te werken. Verder gold de instructie van BKBD aan [geïntimeerde] dat hij de instructies van de inlener over het feitelijk uitvoeren van het beveiligingswerk bij en voor die inlener moest opvolgen.

Als het gaat om de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden voor de inlener en de daarbij geldende voorschriften en instructies was er geen onderscheid tussen de door BKBD geplaatste beveiligers. Dit is tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter ook door BKBD bevestigd, daar waar zij verklaart dat ‘precies de kern van het verschil tussen een werknemer en ZZP’er’ is dat die laatste kan beslissen of hij wil werken of niet en dat de werknemer die keuze niet heeft. Verdere bevestiging daarvoor is te vinden in het door/voor BKBD opgestelde informatieblad over ‘wat ZZP’er bij BKBD inhoudt’, waarin onder meer is vermeld:
‘Bij BKBD hebben we besloten om iedereen het voorstel te doen om zzper te worden maar in beheer van BKBD. Dit betekent dat we hetzelfde blijven werken als toen je in loondienst zat.’

Verder staat vast dat [geïntimeerde] gebruik mocht maken van de door BKBD ingeschakelde administrateur voor de administratieve zaken van zijn werk voor BKBD, daaronder begrepen de aangifte btw. BKBD regelde ook wel dat beveiligers, waaronder [geïntimeerde] , gezamenlijk naar een feitelijke opdracht reisden.

[geïntimeerde] heeft op 12 juni 2020 BKBD meegedeeld onmiddellijk te stoppen met werken voor BKBD. Zij stelt echter dat [geïntimeerde] pas één maand na die mededeling had mogen stoppen en dat [geïntimeerde] gedurende die maand voor haar had kunnen én moeten werken.

d) de maatschappelijke positie en kennis

6.7.4

Onomstreden is dat [geïntimeerde] voor 14 maart 2020 nog elders in loondienst werkte en dat hij op instigatie van BKBD een eenmanszaak in het handelsregister heeft ingeschreven. Gesteld noch gebleken is verder dat [geïntimeerde] zich bij de totstandkoming van de overeenkomst juridisch heeft laten bijstaan.

-
de tweede fase

6.8

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Als de hiervoor vastgestelde, wederzijdse, rechten en verplichtingen voldoen aan deze wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. De uitdrukkelijke vermeldingen in de schriftelijke overeenkomst van partijen dat zij geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan en dat [geïntimeerde] alleen als ondernemer werkzaam wil zijn, is (in deze tweede fase) niet van belang voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, zo volgt uit de hiervoor onder 6.6 genoemde arresten. Hier geldt het volgende.

i) arbeid gedurende zekere tijd

6.8.1

In de overeenkomst staat dat [geïntimeerde] (na aanvaarding van de opdracht) de daaruit volgende beveiligingswerkzaamheden moet verrichten ‘voor een duur als uitgevraagd’. Onomstreden is dat [geïntimeerde] in de periode na 14 maart 2020 ook gedurende (doorgaans) 40 uur per week beveiligingswerk heeft gedaan voor de opdrachtgevers van BKBD. Er is daarmee sprake van productieve arbeid ten behoeve van BKBD gedurende zekere tijd. Daarmee is voldaan aan deze voorwaarde.

ii) loon

6.8.2

[geïntimeerde] heeft voor de door hem gewerkte uren aan BKBD steeds aanspraak gekregen op een vergoeding, die ook aan hem op basis van de bestede tijd is uitgekeerd. Daarmee is sprake van een door BKBD verschuldigde vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden en daarmee van loon als hiervoor bedoeld. Dat [geïntimeerde] voor die vergoeding periodiek een factuur zond en daarbij btw berekende, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het gegeven dat geen loonstroken werden opgemaakt of op vergoeding geen loonbelasting en/of sociale premies werden ingehouden.

iii) in dienst ofwel gezag / instructiebevoegdheid

6.8.3

Volgens BKBD was van gezag dan wel leiding over en toezicht op [geïntimeerde] geen sprake en is alleen sprake van een overeenkomst van opdracht. Een enkele instructiebevoegdheid maakt de overeenkomst nog geen arbeidsovereenkomst omdat ook een opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW gehouden is tijdige aanwijzingen van de opdrachtgever over de uitvoering van de opdracht op te volgen. Ook hier staat voorop dat de feitelijke situatie doorslaggevend is, waarbij verschillende factoren in onderling verband worden gewogen^[4].

6.8.4

Hoewel de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst [geïntimeerde] de nodige ruimte en vrijheid lijkt te laten bij a) de keuze om wel of niet te werken en b) de uitvoering van het werk, is deze ruimte en vrijheid, zo stelt het hof vast, in de praktijk nagenoeg afwezig gebleken. [geïntimeerde] werd geacht zijn volledige werkweek van 40 uren voor BKBD in te zetten, waarbij BKBD stelde dat beveiligers als [geïntimeerde] (tijdig vrij voor) vakantie moesten aanvragen. [geïntimeerde] diende zich verder te houden aan de aan hem gegeven kledinginstructie en moest van BKBD de door de feitelijke opdrachtgever te geven inhoudelijke instructies over de wijze van uitvoering van het beveiligingswerk opvolgen. In die zin is artikel 2.3 in de door partijen getekende overeenkomst, dat bepaalt [geïntimeerde] bij het uitvoeren van de opdracht geheel zelfstandig en onafhankelijk is en de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding verricht, zonder relevante betekenis.

6.8.5

[geïntimeerde] droeg verder geen ondernemersrisico. BKBD droeg het werk aan en [geïntimeerde] hoefde zijn werk alleen met BKBD financieel af te wikkelen, in welk verband BKBD aan [geïntimeerde] administratieve ondersteuning bood. BKBD heeft voor het beveiligingswerk de bedrijfskleding ter beschikking gesteld, met daarop haar logo’s. [geïntimeerde] werkte daarbij als beveiliger onder de beveiligingsvergunning van BKBD en met een aan die vergunning verbonden legitimatiebewijs. Voor werk als beveiliger voor een andere opdrachtgever dan BKBD, zo dan al mogelijk, bestond door de gevraagde inzet voor BKBD van 40 uren per week feitelijk geen ruimte, waarbij ook het non-concurrentie- en het relatiebeding voor [geïntimeerde] een serieuze beperking waren om soortgelijk werk voor een ander te verrichten. Bij een opdrachtnemer die betrekkelijk los zou staan van de onderneming waarvoor op opdrachtbasis wordt gewerkt, liggen dergelijke beperkende bedingen niet voor de hand.

6.8.6

Het werk van een beveiliger behoort tot de kernactiviteit van BKBD en is voor BKBD niet tijdelijk van aard. Voor BKBD waren meerdere beveiligers actief, zowel op basis van een arbeidsovereenkomst als op basis van een (zo geformuleerde) overeenkomst van opdracht. Voor de feitelijk inlenende opdrachtgever was een eventueel verschil in de basis waarop de beveiligers van BKBD actief waren en hun beveiligingswerk verrichten, niet kenbaar en werden zij in dezelfde inroostering opgenomen. Anders gezegd, alle beveiligers deden - gegeven de opdracht en de daarbij geldende instructies - hetzelfde werk op dezelfde wijze. In het werk - daaronder begrepen het (structurele) karakter daarvan, de benodigde kennis en vaardigheden en de wijze van uitvoering - ligt daarmee geen reden, noodzaak of verklaring om bij gelijke omstandigheden de ene beveiliger aan te stellen op basis van een arbeidsovereenkomst en de andere beveiliger op basis van een overeenkomst van opdracht.

6.8.7

Ziekte en schade komen volgens de schriftelijke overeenkomst alleen voor rekening en risico van [geïntimeerde] . Dat lijkt veeleer te wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht, maar het belang daarvan moet in hoge mate worden gerelativeerd omdat als sprake is van een arbeidsovereenkomst, dergelijke bedingen opzij worden gezet door dwingendrechtelijke, beschermende bepalingen zoals de artikelen 7:629 BW (loon bij ziekte), 7:658 BW (zorgplicht en aansprakelijkheid werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving) en 7:661 BW (zeer beperkte aansprakelijkheid werknemer voor schade aan werkgever of derden). Aan dergelijke bedingen kan daarom in deze weging weinig gewicht worden toegekend.

6.8.8

Al en met al zijn naar het oordeel van het hof veel meer factoren aan de orde die wijzen op het bestaan van gezag van BKBD dan die dat niet doen. Met name acht het hof van belang dat BKBD geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor de van de feitelijke uitvoering behoorlijk afwijkende bepalingen in de schriftelijke overeenkomst en dat in die feitelijke uitvoering juist geen onderbouwing kan worden gevonden voor de kwalificatie van de overeenkomst als één van opdracht. Zwaar weegt daarbij verder het ontbreken van commerciële risico’s voor [geïntimeerde] , [geïntimeerde] slechts één opdrachtgever had en zich niet onderscheidde van de beveiligers met een arbeidsovereenkomst, het gegeven dat het beveiligingswerk de kernactiviteit van BKBD is en structureel van karakter is, dat over de inhoud van de overeenkomst niet is onderhandeld en dat [geïntimeerde] geacht werd zijn volledige arbeidstijd voor BKBD in te zetten.

6.8.9

De conclusie is dan ook dat sprake is van werkgeversgezag van BKBD. De omstandigheid dat de feitelijke, inlenende opdrachtgever van BKBD (ook) aan [geïntimeerde] instructies gaf over de feitelijke uitvoering van het te verrichten beveiligingswerk en op een juiste en volledige uitvoering daarvan toezicht hield, maakt dat niet anders. Dat is immers ook het geval als BKBD een werknemer van haar bij een opdrachtgever plaatst.

6.9

Wat hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat in de feitelijke verhouding tussen BKBD en [geïntimeerde] sprake was van het gedurende een zekere tijd verrichten van arbeid tegen vergoeding door [geïntimeerde] in dienst van BKBD. Daarmee is sprake van een arbeidsovereenkomst.

-
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

6.1

In verband met [geïntimeerde] beroep op de ongeldigheid van het non-concurrentie- en het relatiebeding als bedoeld onder 6.5, is van belang of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, zoals [geïntimeerde] stelt en BKBD bestrijdt.

6.11

In de schriftelijke overeenkomst van partijen is in lid 1 van artikel 3 (met opschrift ‘duur van de overeenkomst’) bepaalt: “De Opdracht vangt aan per aangeboden locatie en wordt aangegaan voor een duur zoals uitgevraagd aan de opdrachtnemer”. Uit artikel 2.1 volgt dat [geïntimeerde] met acceptatie van de Opdracht ‘daarmee’ de verantwoordelijkheid aanvaardt voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Artikel 1.1 definieert het begrip “Opdracht” als de verplichting van [geïntimeerde] “voor de duur van de overeenkomst alle werkzaamheden te verrichten”. In samenhang gelezen volgt uit deze bepalingen dat een overeenkomst tot stand komt als [geïntimeerde] het aangeboden beveiligingswerk accepteert, en wel voor de aangeboden duur. Daarmee ontstaat dan een overeenkomst voor (de dan aangeboden en geaccepteerde) bepaalde tijd. Dat daarna door daaropvolgende aangeboden en geaccepteerde beveiligingsklussen door werking van artikel 7:668a BW vervolgens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maakt dat niet anders.

6.12

Sinds 1 juli 2015 is een beding in een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn bij tijdelijke contracten in principe verboden. De wetgever is van mening dat het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding in een dergelijk geval in beginsel niet opweegt tegen het belang van de werknemer. In artikel 7:653 lid 2 BW is een uitzondering op de hoofdregel gecreëerd. Bepaald is dat een zodanig beding kan worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Gemotiveerd moet worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die het beding vereisen. Dit dwingt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding. Zonder motivering is het beding nietig^[5].

6.13

In dit geval zijn het non-concurrentiebeding en het relatiebeding, die beide de strekking hebben om [geïntimeerde] te beperken om na het einde van de overeenkomst werkzaam te zijn, in de schriftelijke overeenkomst niet voorzien van een motivering als bedoeld. Dat betekent dat die bedingen nietig zijn en niet aan [geïntimeerde] tegengeworpen kunnen worden. Dat kort nadien, zoals overwogen, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan maakt dat niet anders: een nietig concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet rechtsgeldig na voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en van het (opnieuw) schriftelijk overeenkomen van de bedingen vanaf het moment dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond, is geen sprake.

6.14

Uit het voorgaande volgt dat de door BKBD gevorderde boetes wegens overtreding van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding door het hof om een andere reden worden verworpen dan door de kantonrechter is gedaan. Het sub ii) bedoelde bezwaar van BKBD komt op tegen de door kantonrechter gebruikte grond van strijdigheid met het belemmeringsverbod van art 9a Waadi voor verwerping van bedoelde boetes. Dat bezwaar kan ook bij gegrondbevinding daarvan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zo volgt uit het voorgaande. Dit bezwaar kan daarom verder onbesproken worden gelaten.

Geen bevel voor het verstrekken van meer informatie

6.15

Met het niet geldig zijn van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding heeft BKBD geen belang om meer te weten over voor wie [geïntimeerde] na 29 juni 2020 heeft gewerkt. Aan het verzoek van BKBD om [geïntimeerde] daarvoor een bevel te geven, gaat het hof dan ook voorbij.

Niet in acht nemen opzegtermijn

6.16

In de overeenkomst van partijen is in artikel 5.1 daarvan bepaald dat bij opzegging een termijn van één maand in acht moet worden genomen. Omdat [geïntimeerde] deze termijn niet in acht heeft genomen en op 12 juni 2020 kenbaar heeft gemaakt met onmiddellijke ingang met werken voor BKBD te stoppen, wil BKBD een schadevergoeding. Zij heeft die schadevergoeding gelijk gesteld aan 160 uren werk die [geïntimeerde] in die maand voor haar had kunnen verrichten.

6.17

Omdat in dit geval moet worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst bedoelt BKBD kennelijk aanspraak te maken op de in lid 11 van artikel 7:672 BW bedoelde schadevergoeding in geval van een onregelmatige opzegging (een opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt). [geïntimeerde] heeft betoogd dat de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW aan een toewijzing van een dergelijke schadevergoeding in de weg staat.

6.18

Artikel 7:686a lid 4 sub a BW bepaalt dat de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen vanwege de onregelmatigheid van het ontslag vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [geïntimeerde] heeft op 12 juni 2020 met onmiddellijke ingang ontslag genomen. BKBD is tegen deze ontslagname als zodanig niet opgekomen. Na 12 augustus 2020 was BKBD niet langer bevoegd deze schadevergoeding te vorderen. Pas in de dagvaarding van 15 juni 2021 heeft BKBD verzocht de schadevergoeding toe te kennen. Dat is te laat. Deze vordering is daarmee terecht afgewezen. Ook het
bezwaar sub iv)faalt.

Boete voor niet inleveren / opschorting

6.19

Met haar
bezwaar sub iii)komt BKBD op tegen het erkennen van het door [geïntimeerde] gedane beroep op opschorting van zijn verplichting tot het teruggeven van de aan BKBD toebehorende eigendommen en het daardoor afwijzen van de daarvoor gevorderde contractuele boete. Onomstreden is echter dat BKBD het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 2.457,51 is verschuldigd. Uit het voorgaande volgt dat BKBD geen vordering op [geïntimeerde] heeft voor boetes voor schending van het non-concurrentiebeding of het relatiebeding of vanwege een schadevergoeding. BKBD heeft daarmee geen vordering op [geïntimeerde] waarmee zij genoemd bedrag kon verrekenen. Omdat BKBD betaling van dat bedrag naliet, mocht [geïntimeerde] aan het teruggeven van de bedrijfskleding van BKBD dan ook de voorwaarde verbinden dat BKBD dat bedrag betaalde. [geïntimeerde] is daarom voor het nog niet teruggegeven hebben van de bedrijfskleding geen contractuele boete verschuldigd. Ook dit bezwaar faalt.

De tegenvordering van [geïntimeerde]

6.2

BKBD heeft voor haar
bezwaar sub v)tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] niets anders aangevoerd dan dat de afwijzing daarvan volgt uit de toewijzing alsnog van haar vordering. Nu BKBD daarin niet kan worden gevolgd en zij geen andere redenen heeft aangevoerd op grond waarvan anders over de tegenvordering van [geïntimeerde] , of een deel daarvan, gedacht moet worden, heeft dit bezwaar evenmin succes.

6.21

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog gesteld dat het inmiddels zijn voorkeur heeft om de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging op zijn woning nog in deze procedure vast te stellen, maar daarin kan hij niet worden gevolgd. Hoewel ook de rechter in hoger beroep niet gebonden is aan hoe de vordering over de schadevergoeding (concreet bedrag of verwijzing naar schadestaatprocedure) luidt en evenmin aan wat de rechter in eerste aanleg daarover heeft beslist (en daarmee een specifieke grief niet nodig is), ziet het hof in de nu aangedragen gegevens onvoldoende aanknopingspunten voor begroting van de schade in deze procedure. De verwijzing van de schadevordering naar de schadestaatprocedure blijft daarmee in stand.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

6.22

Met haar
bezwaren sub v) en vii)keert BKBD zich tegen de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten onderscheidenlijk tegen haar veroordeling in de proceskosten. Gezien wat hiervoor is overwogen, is er echter geen reden om daarover anders te denken. Ook deze bezwaren falen.

7.De slotsom

7.1

Het beroep van BKBD tegen de tussenvonnissen van 25 augustus 2021 en 29 september 2021 is niet-ontvankelijk. De bezwaren van BKBD tegen het eindvonnis van 8 maart 2022 falen, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BKBD in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

7.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.780,- voor griffierecht en € 8.632,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief VI à € 4.316,-).

7.4

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening^[6].

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart BKBD niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 25 augustus 2021 en 29 september 2021;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 8 maart 2022;

veroordeelt BKBD in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.780,- voor verschotten en op € 8.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en J. Schulp en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

20 juni 2023.