ECLI:NL:GHARL:2022:4294

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.302.395

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/519811)

beschikking van 30 mei 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonend in [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep en het incident,

bij de rechtbank: verzoeker en verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaten: mrs. E.L. Pasma en M. Faber,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

De Volksbank N.V.,

gevestigd in Utrecht,

verweerster in hoger beroep en het incident,

bij de rechtbank: verweerster en verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: De Volksbank,

advocaten: mrs. S.F. Sagel, M.B. Kerkhof en I.L.N. Timp,

2. de stichting

Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen,

gevestigd in ’s-Gravenhage,

verweerster in hoger beroep en het incident,

bij de rechtbank: verweerster,

hierna: NLFI,

advocaten: mrs. H. Kersten en M. Jovović.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[verzoeker] heeft op 4 november 2021 hoger beroep ingesteld van de beschikking van

5 augustus 2021 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en daarbij om afschrift van stukken verzocht (het incident). Bij het beroepschrift zijn de bijlagen 155 tot en met 187 gevoegd.

1.2

Op 7 februari 2022 heeft de voorzitter een regiegesprek gevoerd met de eerste advocaten van partijen, waarin is afgesproken dat na de mondelinge behandeling, die ook over de hoofdzaak gaat, zo nodig in een tussenbeschikking op het incident wordt beslist en wordt geoordeeld over de kwalificatievraag, welk oordeel gegeven kan worden zonder de in het incident gevraagde informatie. Verder zijn afspraken gemaakt over de uiterste data waarop de verweerschriften en eventuele nakomende producties kunnen worden ingediend en over de spreektijd.

1.3

Daarna zijn de volgende stukken ontvangen:

- op 25 februari 2022 het verweerschrift van De Volksbank in de hoofdzaak en het incident, met bijlagen 48 tot en met 72;

- het ook op 25 februari 2022 ontvangen verweerschrift van NLFI in de hoofdzaak en het incident, met vijf producties;

- op 29 maart 2022 een akte uitlating producties van [verzoeker] met aanvullende producties 188 tot en met 219 en een ‘wijziging van eis’.

1.4

Op 19 april 2022 is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij de drie partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 30 mei 2022.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Deze zaak draait in de kern om de vragen hoe de overeenkomst tussen De Volksbank en haar voormalige statutair bestuurder en CFO [verzoeker] gekwalificeerd moet worden en of [verzoeker] recht heeft op de door hem verzochte vergoedingen nu die overeenkomst is geëindigd.

2.2

De rechtbank heeft de overeenkomst gekwalificeerd als opdracht en de verzochte vergoedingen afgewezen.

2.3

[verzoeker] is het niet eens met dat oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zijn bezwaren heeft hij uiteengezet in dertien ‘grieven’ (gronden van het beroep). Hij wenst eerst (in het ‘incident’) de beschikking te krijgen over stukken van De Volksbank nadat hij, vergeefs, al bij de rechtbank om toegang tot zijn digitale werkomgeving, mobiele telefoonnummer en andere stukken heeft gevraagd, en hij vraagt in hoger beroep nu ook stukken van NLFI.

2.4

Het hof komt tot een eindoordeel. Dat houdt in dat [verzoeker] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest voor De Volksbank, dat het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit rechtsgeldig is maar dat het arbeidsrechtelijke ontslag in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte. Het verzoek om afgifte van stukken wordt afgewezen. Van de door [verzoeker] verlangde vergoedingen wijst het hof een beperkt deel toe.

2.5

Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten nadat eerst enkele vaststaande feiten zijn weergegeven. Meer specifieke feiten zal het hof vermelden bij bespreking van de thema’s waarvoor zij relevant zijn. Na de algemene feiten worden eerst procedurele kwesties besproken, te weten:

a. verzoekschrift of dagvaarding? (3.16 – 3.19);

b. wijziging van het verzoek in het beroepschrift (3.20 – 3.22);

c. de wijziging van het verzoek bij akte (3.23 – 3.25) en

d. het bezwaar van De Volksbank tegen een deel van die akte (3.26).

Vervolgens zal het hof de incidentele verzoeken beoordelen (3.27 – 3.30).

Daarna komt de kwalificatievraag aan de orde (3.31 – 3.45) en vervolgens

- het vennootschapsrechtelijke ontslag (3.46 – 3.60);

- het opzegverbod tijdens ziekte (3.61 – 3.69);

- de hoogte van de billijke vergoeding (3.70 – 3.76);

- de contractuele beëindigingsvergoeding (3.77 – 3.78);

- het vakantiedagensaldo (3.79- 3.80);

- de werkelijke kosten van juridische bijstand (3.81 – 3.86);

- de overige grieven (3.87);

- het ander aangeboden bewijs (3.88 – 3.89) en tot slot

- de proceskosten (3.90).

3.Het oordeel van het hof

de feiten

3.1

SNS Reaal, de rechtsvoorgangster van De Volksbank, is in februari 2013 genationaliseerd en van de beurs gehaald. De Staat beoogt (wat in 2017 is gaan heten) De Volksbank op termijn terug te brengen naar de markt, al dan niet via beursgang.

De Volksbank heeft een dualistisch bestuurssysteem (een zogenoemde two-tier board). De directie is het leidinggevend orgaan, met gezamenlijke collegiale verantwoordelijkheid maar afzonderlijke portefeuilles. De directie wordt gevormd door vijf bestuurders met de functie-aanduiding Chief Executive Officer, Chief Financial Officer, Chief Risk Officer, Chief Operations Officer en Chief Customer Officer (hierna afgekort tot CEO, CFO, CRO, COO en CCO). De raad van commissarissen (hierna RvC) vormt het toezichthoudend orgaan.

De Volksbank valt onder het gemitigeerde regime zoals is bedoeld in de artikelen 2:155 en 155a BW. Daardoor is niet de RvC maar de algemene vergadering (van aandeelhouders) bevoegd tot benoeming en ontslag van bestuurders van De Volksbank.

De RvC kan op grond van de statuten van De Volksbank bestuurders voordragen voor benoeming. Het “Reglement voor de statutaire Directie van De Volksbank” bepaalt dat de RvC vooraf goedkeuring moet geven aan een besluit van de algemene vergadering tot benoeming of ontslag van een lid van de directie.

3.2

De aandelen in De Volksbank worden voor de Staat beheerd door NLFI, zodat er een scheiding is tussen de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Financiën en het zakelijke beheer van de staatsdeelneming. Het Toezichtarrangement, dat nadere invulling geeft aan het toezicht van de minister op NLFI, schrijft voor dat NLFI het enige aanspreekpunt is voor De Volksbank.

Voor benoeming en ontslag van een CFO bij de Volksbank heeft NLFI geen toestemming van de minister nodig.

3.3

De RvC heeft in 2019 een wervings- en selectiebureau ingeschakeld om een nieuwe CFO te werven. [verzoeker] is voor die functie geselecteerd. De Volksbank en [verzoeker] hebben een door De Volksbank opgestelde overeenkomst ondertekend waarvan het opschrift luidt “Overeenkomst van opdracht statutair bestuurder”.

De overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2020 onder de ontbindende voorwaarde dat [verzoeker] binnen zes maanden door NLFI wordt benoemd tot statutair bestuurder en lid van de directie. Tot die tijd werd de functie van [verzoeker] aangeduid als (titulair) directeur Financiën. [verzoeker] is op 20 maart 2020 benoemd tot statutair bestuurder en hij kreeg vanaf dat moment de functie CFO.

3.4

Voordat [verzoeker] , geboren [in] 1969, bij De Volksbank ging werken, was hij ongeveer vijftien jaar via zijn management-b.v. als partner en registeraccountant verbonden aan PricewaterhouseCoopers. In zijn controle- en consultancypraktijk is hij onder meer werkzaam geweest voor Nederlandse banken.

3.5

Na 1 januari 2020 is sprake geweest van verschillende problematische situaties waarbij [verzoeker] was betrokken. In januari-februari 2020 zijn spanningen ontstaan tussen [verzoeker] en CRO [de CRO] in het kader van de jaarafsluiting 2019, waarbij [de CRO] meende dat [verzoeker] hem van (moedwillige) onvolkomenheden beschuldigde. [verzoeker] zou dit volgens [de CRO] zonder overleg met hem, en zonder dit eerst in de directie te bespreken, aan de RvC hebben gemeld en hebben aangedrongen op onafhankelijk extern onderzoek. Dat onderzoek heeft plaatsgevonden en wees uit dat er geen aanwijzingen of indicatoren voor bewust foutief handelen waren.

3.6

In april 2020 is onenigheid ontstaan tussen [verzoeker] en CEO [de CEO] , de direct leidinggevende van de toenmalige General Counsel (hierna: GC). In haar team rommelde het al enige tijd en ook nadat [de CEO] en voorzitter van de RvC [de voorzitter RvC] in 2019 hadden geïntervenieerd, uitten aan de GC ondergeschikte managers in een brief van 7 april 2020 aan [de CEO] twijfel aan haar leiderschap. [de CEO] heeft op 15 april 2020 de overige directieleden ingelicht over zijn, naar zijn zeggen in overleg met de RvC genomen, besluit dat de positie van de GC onhoudbaar geworden was. Ook kondigde [de CEO] aan dat naar aanleiding van geluiden van een klokkenluider uit het managementteam van de GC extern onderzoek zou worden gedaan naar mogelijk onethisch gedrag binnen dat team. [verzoeker] heeft geprotesteerd tegen de volgorde: volgens hem moest eerst onderzoek worden gedaan alvorens te besluiten over het vertrek van de GC.

[verzoeker] heeft daarna contact gezocht met een van de commissarissen en vervolgens op 21 april 2020 [de CEO] ermee geconfronteerd dat de RvC volgens hem niet had besloten dat de GC weg moest. Daarop is [de CEO] in woede ontstoken en hij heeft [verzoeker] gebrek aan vertrouwen in hem als CEO verweten en hem ook kwalijk genomen dat hij buiten de directie om opereerde.

Met de GC is een beëindigingsovereenkomst gesloten.

3.7

[de CEO] en [de voorzitter RvC] hebben op 14 april 2020 aan advocaat [naam1] opdracht gegeven onderzoek te doen naar wat de ondergeschikten van de GC heeft bewogen om hun vertrouwen in haar op te zeggen en te onderzoeken welke andere factoren dan haar functioneren daarbij een rol hebben gespeeld, zodat herhaling in de toekomst kon worden voorkomen. Dit onderzoek was omstreeks 12 juni 2020 in concept gereed. [verzoeker] nam er geen genoegen mee dat [de CEO] het rapport niet eerst met de directie, maar direct met de andere opdrachtgever [de voorzitter RvC] wilde bespreken. Na contact op 12 juni 2020 met [de voorzitter RvC] , van wie hij hoorde dat [naam1] ook de rol van de directie had onderzocht, heeft [verzoeker] zonder enig overleg op 15 juni 2020 contact gezocht met topambtenaar [de ambtenaar] van het ministerie van Financiën. Aan hem heeft hij het bestaan van het rapport gemeld plus zijn vrees dat het rapport zou verdwijnen omdat de opdrachtgevers het onwenselijk vonden dat [naam1] ook het vizier had gericht op de directie.

Op 16 of 17 juni 2020 had [verzoeker] een gesprek met directeur [de directeur NLFI] van NLFI.

Op 24 juni 2020 heeft [verzoeker] [de voorzitter RvC] en cc de RvC een deadline gesteld: hij wilde de volgende ochtend voor 10 uur het rapport van [naam1] hebben, anders zou hij een formele melding over zijn bevindingen doen bij NLFI en het Joint Supervisory Team (JST, bestaande uit vertegenwoordigers van De Nederlandse Bank en de Europese Centrale Bank). Kort na het verstrijken van de door hem gestelde deadline heeft [verzoeker] daadwerkelijk contact gelegd met het ministerie en JST met de mededeling dat hij een formele melding wilde doen.

In de loop van de middag van 25 juni 2020 hebben de directieleden rechtstreeks van [naam1] haar rapport zonder bijlagen ontvangen ter vertrouwelijke kennisneming.

3.8

In een gesprek tussen [verzoeker] en de commissarissen [de vice-voorzitter RvC] en [lid1 RvC] op 1 juli 2020 beschuldigde [verzoeker] de CEO en de CRO van liegen en intimidatie. Volgens beide commissarissen uitte [verzoeker] verdenkingen die hij niet kon onderbouwen.

3.9

Op 16 juli 2020 vond een bijeenkomst plaats met de voltallige directie en RvC. Tijdens die bijeenkomst is onder meer gesproken over vertrouwen, wantrouwen en de meldingen van [verzoeker] buiten de directie (en de RvC) om.

3.1

Kort hierna heeft [verzoeker] gebeld met commissaris [lid2 RvC] , aan wie hij vertelde dat hij over compromitterend bewijsmateriaal beschikte omtrent een directielid. Daarover wilde hij alleen met [lid2 RvC] spreken omdat hij de voorzitter ( [de voorzitter RvC] ) en vicevoorzitter ( [de vice-voorzitter RvC] ) van de RvC niet vertrouwde. Vervolgens heeft [verzoeker] op voorstel van [lid2 RvC] op 18 juli 2020 gesproken met de Audit Committee van de RvC, bestaande uit de commissarissen [lid3 RvC] , [lid1 RvC] en [lid2 RvC] .

3.11

Uiteindelijk heeft [verzoeker] op 11 augustus 2020 een brief ontvangen, ondertekend door de voltallige RvC, waarin hem onder verwijzing naar de bijeenkomsten op 16 en 18 juli 2020 is meegedeeld dat de RvC aan NLFI heeft voorgesteld om op de kortst mogelijke termijn tot zijn ontslag te besluiten.

In de brief staat dat de RvC unaniem tot de vaststelling is gekomen dat het ontslag van [verzoeker] als directielid één van de noodzakelijke maatregelen is uit een breder pakket om het (dis)functioneren van de directie aan te pakken. Specifiek ten aanzien van [verzoeker] heeft de RvC vastgesteld dat in de korte tijd sinds zijn aantreden de noodzakelijke vertrouwensbasis volledig is weggevallen, zowel in verhouding tot de RvC als binnen de directie:

“a. dit is het gevolg van jouw wijze van optreden, die de leden van genoemde organen als disfunctioneel, destructief en daardoor onvoorspelbaar (hebben) ervaren;

b. de raad meent dat jouw wijze van opereren in de afgelopen periode haaks staat op de stabiliteit en beheersing die een CFO een onder toezichtstaande instelling als de Volksbank zou moeten brengen en heeft er geen enkel vertrouwen in dat die wijze zich in de toekomst ten goede zal keren;

c. bij gebrek aan de noodzakelijke vertrouwensbasis voor jouw functioneren bij zowel de leden van de raad van commissarissen als de Directie is jouw positie helaas niet langer te handhaven.”

De RvC vertrouwt erop dat formele besluitvorming niet nodig is en dat een minnelijke regeling tot stand komt.

3.12

Op 12 augustus 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

3.13

[verzoeker] heeft de RvC op 13 augustus 2020 geïnformeerd dat hij in afwachting is van de uitkomst van een onderzoek naar de vraag of de overeenkomst van opdracht in feite een arbeidsovereenkomst is.

Diezelfde dag heeft [verzoeker] een uitnodiging ontvangen voor de algemene vergadering op 21 augustus 2020 waarop zijn ontslag is geagendeerd, als voordien geen minnelijke regeling tot stand is gekomen. In een begeleidende mail van de voorzitter van de RvC wordt [verzoeker] vrijgesteld van werk voor het geval hij na herstel zijn werkzaamheden zou hervatten.

3.14

Er is geen overeenstemming over een vrijwillig vertrek bereikt. Op 1 september 2020 heeft de ondernemingsraad geadviseerd het voorgenomen ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder te effectueren. Na afloop van de ontslagvergadering, die is uitgesteld van 21 augustus 2020 naar 5 september 2020, heeft NLFI besloten tot onmiddellijk ontslag van [verzoeker] als bestuurder. In een bericht van 10 september 2020 is namens De Volksbank aan de advocaat van [verzoeker] meegedeeld dat de overeenkomst van opdracht met inachtneming van de opzegtermijn eindigt op 31 januari 2021 en dat resterend verlof geacht wordt te zijn genoten tijdens de opzegtermijn.

3.15

[verzoeker] en De Volksbank zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen hen, ongeacht de kwalificatie ervan, op 31 januari 2021 is geëindigd.

procedurele kwesties

a. verzoekschrift of dagvaarding?

3.16

In de procedure bij de rechtbank hebben De Volksbank en NLFI er terecht op gewezen dat de vorderingen van [verzoeker] die betrekking hebben op de geldigheid van het vennootschapsrechtelijke ontslag niet bij verzoekschrift kunnen worden ingediend, ook niet via artikel 7:686a lid 3 BW. Het gaat immers om “Boek 2-vorderingen” die hun grondslag niet vinden in een eventuele arbeidsovereenkomst en bij dagvaarding moeten worden ingesteld. De Volksbank heeft een soortgelijk verweer gevoerd voor de vorderingen die gebaseerd zijn op een overeenkomst van opdracht, geregeld in Titel 7.7 BW.

3.17

De rechtbank heeft dat verweer verworpen omdat De Volksbank en NLFI daarbij geen belang zouden hebben, toepassing van de wisselbepaling (artikel 69 Rv) tot onnodige vertraging leidt en de goede procesorde niet wordt geschaad.

3.18

In hoger beroep stellen De Volksbank en NLFI deze vraag niet meer aan de orde, (volgens De Volksbank om proceseconomische redenen), maar het hof moet ambtshalve beoordelen of voor dit onderdeel van het geschil de juiste rechtsgang is gekozen.

Dat is niet het geval. De verzochte verklaring voor recht dat het ontslag als bestuurder nietig of vernietigbaar is (op de voet van de artikelen 2:8 en 2:15 BW) en de daaraan gekoppelde schadevergoeding voor het geval geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, staat geheel los van Afdeling 7.10.9 BW.^[1]

[verzoeker] had deze vorderingen daarom met een dagvaarding aanhangig moeten maken en (ter voorkoming van voorwaardelijke beslissingen, zoals in een eerdere door dit hof behandelde zaak^[2]) voeging kunnen vragen van die zaak met een verzoekschriftzaak, gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de bestuurder.

3.19

Het voorgaande neemt niet weg dat een praktische en doelmatige rechtspleging, zeker in dit stadium in hoger beroep, niet is gediend met het alsnog toepassen van de wisselbepaling voor een deel van de verzoeken. Het hof houdt ook uitdrukkelijk rekening met het ontbreken van enig belang van De Volksbank en NLFI daarbij. Daarom laat het hof het hierbij.

b. wijziging van het verzoek in het beroepschrift

3.2

[verzoeker] verzoekt in zijn beroepschrift, kort weergegeven, in het incident om

kopieën van, dan wel inzage in, de volgende bescheiden:

- van NLFI en De Volksbank hoofdelijk:

a. mails van 10 en 13 augustus 2020 over het persbericht van 14 augustus 2020 waarin staat dat de RvC afscheid van [verzoeker] wil nemen;

b. correspondentie tussen NLFI en de RvC in de periode van 15 juni tot 20 juli 2020 inzake het rapport- [naam1] , de board dynamics en de klokkenluidersmelding van [verzoeker] ;

c. briefwisseling tussen RvC en NLFI in juli en augustus 2020 over ontslag van [verzoeker] ;

d. schriftelijke stukken van het overleg op 7 augustus 2020 waarbij NLFI tot ontslag van [verzoeker] besloot;

e. correspondentie van NLFI met de RvC en met de Staat over een RvB-vergadering op 10 augustus 2020 en gesprekken in de dagen erna tussen de RvC en [verzoeker] ;

- van de Volksbank:

f. de adviezen van NautaDutilh en de accountant over de vraag of het vertrek van [verzoeker] koersgevoelige informatie betreft en de adviesverzoeken met de verstrekte informatie;

g. advies van de Commissie Voorwetenschap en schriftelijke stukken van de vergadering van die commissie over het ontslag van [verzoeker] als koersgevoelige informatie;

- van NLFI:

h. alle correspondentie met het ministerie van Financiën in de periode van 15 juni tot 20 juli 2020 inzake het rapport- [naam1] , de board dynamics en de klokkenluidersmelding van [verzoeker] ;

alles binnen 24 uur na de te wijzen en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, op straffe van verbeurte van een (hoofdelijke) dwangsom van € 10.000,- per dag.

3.21

[verzoeker] verzoekt in de hoofdzaak dat het hof de beschikking van de rechtbank vernietigt en, eveneens kort weergegeven,

- voor recht verklaart dat:

1. zijn overeenkomst met De Volksbank een arbeidsovereenkomst is en

2. primair het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit nietig is, dan wel dit besluit te vernietigen, en

subsidiair zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte;

en in beide gevallen De Volksbank te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (op grond van artikel 7:683 lid 3 BW) van € 270.000,- bruto;

- De Volksbank veroordeelt tot:

3. betaling van:

 € 9.659,30 bruto wettelijke transitievergoeding;

 € 17.022,05 bruto contractuele ontslagvergoeding en

 € 2.500.000,- bruto billijke vergoeding (op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW of 7:682 lid 3 sub a en/of b BW);

4. opstellen van een correcte eindafrekening met uitbetaling van 28,5 vakantiedagen en overlegging van een salarisspecificatie;

5. betaling van € 2.834.250,- bruto als verzoek 1. wordt afgewezen;

- NLFI en De Volksbank hoofdelijk veroordeelt:

6. primair tot betaling van de volledige kosten van de advocaat voor proceskosten en de volledige buitengerechtelijke kosten, tezamen begroot op € 500.000,-, en

subsidiair in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente;

7. in het nasalaris, met wettelijke rente.

3.22

Voor zover [verzoeker] hiermee zijn oorspronkelijke verzoek gewijzigd heeft, is daartegen geen bezwaar gemaakt. Deze wijziging heeft tijdig, bij de eerst mogelijke gelegenheid in hoger beroep, plaatsgevonden en is niet in strijd met de goede procesorde, zodat van het gewijzigde verzoek wordt uitgegaan.

c. de ‘wijziging van eis’ bij akte

3.23

Bij akte heeft [verzoeker] zijn onder 3.20 vermelde verzoek in het incident als volgt uitgebreid:

- Ten eerste heeft hij in het petitum van zijn beroepschrift verzuimd stukken op te nemen waarvan hij bij de rechtbank vergeefs om afschrift of inzage heeft verzocht, of databestanden waartoe hij toegang van De Volksbank wil, waarbij redelijke kosten van herstel van de toegang tot die data voor rekening van De Volksbank moeten komen.

[verzoeker] heeft tegen de afwijzing van deze verzoeken een grief gericht en wenst het petitum in hoger beroep met deze verzoeken aan te vullen.

- Ten tweede heeft hij een onderdeel van dat ‘vergeten petitum’ nader vormgegeven.

- Ten derde heeft [verzoeker] , naar aanleiding van het (inmiddels bij verweerschrift van De Volksbank ontvangen) advies van de Commissie Voorwetenschap, zijn onder 3.20 sub g. vermelde verzoek aangevuld met de notulen van de Stuurgroep Voorwetenschap van de spoedvergadering van 13 augustus 2020 voorafgaand aan het uitbrengen van het advies.

3.24

De Volksbank heeft al in haar verweerschrift in hoger beroep opgemerkt dat [verzoeker] heeft verzuimd in zijn petitum te vragen om toegang tot zijn digitale werkomgeving, mobiele telefoon, het Remediation Plan en de 360 graden feed back. Zij heeft er, onder verwijzing naar literatuur^[3], op gewezen dat de rechter niet vrij is een verzoek toe te wijzen dat niet in het petitum staat, ook niet als dat verzoek wel elders in het beroepschrift ter sprake is gekomen.

Het hof dient het petitum van het verzoek uit te leggen in het licht van het verzoekschrift zoals de wederpartij dat heeft begrepen of redelijkerwijs behoorde te begrijpen. De Volksbank heeft geconstateerd dat er sprake is van een omissie. Duidelijk is dat [verzoeker] vindt dat de genoemde stukken in de beoordeling moeten worden betrokken. Ook als de opgesomde stukken niet onder het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek zouden vallen, moet het hof deze verzoeken beoordelen op voet van artikel 22 Rv. Het hof zal daarom die verzoeken, inclusief de (hiervoor onder ten tweede bedoelde) nadere vormgeving ervan, wel meenemen in de beoordeling.

3.25

De wijziging onder 3.23 ten derde zou toelaatbaar kunnen zijn omdat dit verzoek is opgekomen nadat [verzoeker] kennis heeft gekregen van het door de Volksbank in hoger beroep overgelegde advies. Maar deze wijziging is overbodig omdat het in 3.20 onder g. verzochte, in redelijkheid uitgelegd, al deze notulen omvat.

d. het bezwaar van De Volksbank tegen een deel van die akte

3.26

[verzoeker] heeft in zijn akte ook gereageerd op de producties 48 tot en met 72 die De Volksbank bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft overgelegd. De Volksbank heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat [verzoeker] hiervoor geen toestemming van het hof heeft gevraagd. De Volksbank verzoekt de eerste 17 pagina’s van de akte buiten beschouwing te laten.

Het hof verwerpt het bezwaar. In het regiegesprek is afgesproken dat partijen geen nieuwe stukken meer zouden indienen na 29 maart 2022. Niet is afgesproken dat [verzoeker] zich voor die ‘fatale datum’ ook moest onthouden van een korte reactie op eventuele nieuwe producties van De Volksbank bij haar nog in te dienen verweerschrift. Dat mocht [verzoeker] op grond van het beginsel van hoor en wederhoor.

Doordat [verzoeker] op de laatst toegestane dag nog een grote hoeveelheid producties in geding heeft gebracht (nummers 188 tot en met 219, samen 164 pagina’s), heeft hij zijn wederpartijen, mede gelet op de beperkte spreektijd tijdens de mondelinge behandeling, nauwelijks reactiemogelijkheid gegeven. Het hof houdt daarmee rekening indien een of meer van die producties van belang zouden zijn voor de beoordeling van het geschil.

de verzoeken in het incident

3.27

[verzoeker] vraagt diverse documenten op en baseert zijn verzoek primair op artikel 843a Rv en subsidiair op artikel 15 Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: Avg^[4]). NLFI en De Volksbank wijzen er terecht op dat de tweede grondslag in dit geval niet deugt. Het gaat [verzoeker] niet om een overzicht waaruit blijkt welke persoonsgegevens van hem zijn gebruikt en voor welk doel, maar, voor het geval zijn beroep op de primaire grondslag niet opgaat, om afgifte van stukken voor bewijsdoeleinden. Daarmee gebruikt hij zijn beroep op de Avg voor een ander doel dan waarvoor artikel 15 ervan is bedoeld. Het verzoek is daarom niet toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.

3.28

Voor afgifte op de primaire grondslag is vereist dat [verzoeker] daarbij een rechtmatig belang heeft, dat het gaat om bepaalde bescheiden en dat die bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij [verzoeker] partij is. Op grond van artikel 843a lid 4 Rv kan afgifte worden geweigerd als gewichtige redenen zich daartegen verzetten of als een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Het hof zal de onder 3.20 genoemde verzoeken hierna bespreken.

a. de mails van 10 en 13 augustus 2020 over het persbericht

NLFI heeft onder verwijzing naar productie 174 van [verzoeker] aangevoerd dat zij [verzoeker] al vrijwillig de relevante mails heeft verstrekt, zij het met weglakken van de namen van afzenders en geadresseerden met het oog op de privacy. Uit de toelichting van [verzoeker] op zijn exhibitieverzoek blijkt dat hij wil weten wie de geadresseerden zijn en welke bijlagen zijn meegezonden. Welk concreet belang [verzoeker] daarbij heeft, heeft [verzoeker] niet duidelijk gemaakt. Het hof wijst dit onderdeel af omdat een rechtmatig belang ontbreekt.

b. de correspondentie tussen NLFI en RvC tussen 15 juni en 20 juli 2020 over bepaalde onderwerpen

[verzoeker] heeft nagelaten te expliciteren voor welke te bewijzen stelling hij deze correspondentie nodig heeft, terwijl het gaat om stukken uit een ruime periode. Het hof deelt de opvatting van NLFI dat hier sprake is van een fishing expedition. [verzoeker] heeft geen rechtmatig belang.

c. briefwisseling tussen RvC en NLFI in juli en augustus 2020 over ontslag van [verzoeker]

Het gaat [verzoeker] blijkens zijn toelichting met name om brieven die dateren uit de periode voor 6 augustus 2020, althans de datum waarop de RvC heeft gereageerd op een brief van NLFI van 4 augustus 2020. [verzoeker] is niet duidelijk over wat hij hiermee wil. NLFI vermoedt dat [verzoeker] daarmee wil aantonen dat NLFI al een materieel ontslagbesluit had genomen voor 5 september 2020 maar wijst erop dat, zelfs als dat juist zou zijn (wat zij betwist), het uiteindelijke ontslagbesluit van 5 september 2020 geldig is. Daarnaast blijkt uit productie 172 van [verzoeker] dat de minister in het kader van een Wob-verzoek enkele documenten niet heeft willen vrijgeven met het oog op mogelijk onevenredige benadeling van derden. Ook De Volksbank beroept zich op deze gewichtige reden voor weigering.

Het hof oordeelt dat [verzoeker] zijn rechtmatig belang bij deze brieven tegen deze achtergrond onvoldoende heeft onderbouwd.

d. schriftelijke stukken van overleg op 7 augustus 2020 waarbij NLFI tot ontslag besloot

Volgens NLFI bestaan die stukken niet en De Volksbank kent ze evenmin.

Nu [verzoeker] niet onderbouwd heeft gesteld op grond waarvan hij meent te weten dat die stukken bestaan, moet ook dit onderdeel van het exhibitieverzoek stranden.

e. correspondentie over een directievergadering op 10 augustus 2020 en latere gesprekken

Blijkens zijn toelichting wil [verzoeker] hiermee aantonen dat de minister onjuist zou zijn geïnformeerd. Welk rechtmatig belang [verzoeker] daarbij heeft is niet toegelicht, mede gelet op het feit dat de minister niet gaat over het ontslag van de CFO bij De Volksbank. Daarom wordt dit onderdeel van het verzoek afgewezen.

f. adviezen van NautaDutilh en de accountant over koersgevoeligheid van vertrek CFO

De Volksbank heeft als productie 70 een mail overgelegd van de accountant en stelt dat er geen ander advies van de accountant is. Verder heeft zij als bijlage 71 het ook door [verzoeker] (onder letter g) gevraagde advies van de Stuurgroep Voorwetenschap verstrekt. De Volksbank is niet bereid het advies van NautaDutilh en correspondentie daarover met [verzoeker] te delen. Dat dit advocatenkantoor heeft geadviseerd dat het voorgenomen ontslag van [verzoeker] koersgevoelige informatie is, is tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank door de managing partner van het kantoor bevestigd. De Volksbank vindt dat [verzoeker] geen recht heeft op het toegelichte advies. Zij stelt een afgeleid verschoningsrecht te hebben voor dit geprivilegieerde document als bedoeld in lid 3 van artikel 843a Rv. Dat argument acht het hof onjuist, gelet op een recente uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 2020^[5]waarin wordt overwogen:

“
3.2.6 De rechtspersoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat of notaris heeft gewend, heeft zelf geen afgeleid verschoningsrecht, ook niet voor zover de rechtspersoon met de advocaat of notaris uitgewisselde vertrouwelijke gegevens onder zich heeft. Hij kan immers niet worden aangemerkt als een persoon aan wie de door hem benaderde geheimhouder vertrouwelijke gegevens heeft toevertrouwd, met als gevolg dat hem uit dien hoofde een afgeleid verschoningsrecht toekomt.”

Dat neemt niet weg dat de rechtspersoon wel een beroep kan doen op de vertrouwelijkheid van de opgevraagde informatie, aldus de Hoge Raad:

“3.3.1 Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover door de onderzoekers inzage wordt verlangd in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld, en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Het belang dat een ieder de vrijheid heeft om een vertrouwenspersoon te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zou immers onaanvaardbaar worden geschaad indien degene die een geheimhouder wil raadplegen, niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zou kunnen vastleggen en bewaren hetgeen hij zelf aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld.”

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij er voor zijn bewijspositie belang bij heeft te weten of de adviseurs als informatie hadden gekregen dat NLFI het ontslag zou steunen. Het hof oordeelt dat [verzoeker] daarmee niet voldoende onderbouwt dat hij er een rechtmatig belang bij heeft méér te weten dan dat De Volksbank juridisch advies heeft ingewonnen waarvan de conclusie was dat zijn
voorgenomenvertrek koersgevoelige informatie betrof. Daar komt bij dat NLFI onweersproken heeft gesteld dat zij eenzelfde advies had gekregen van de door haar geraadpleegde adviseur.

Het verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen wegens gebrek aan voldoende rechtmatig belang én vanwege een gewichtige reden voor afwijzing.

g. advies van de Commissie Voorwetenschap en schriftelijke stukken van de vergadering

Bedoeld advies heeft [verzoeker] inmiddels gekregen, maar de notulen niet. [verzoeker] stelt dat hij die nodig heeft te bewijzen dat het persbericht ten onrechte is verstuurd en dat De Volksbank hiermee ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld. Daarmee suggereert [verzoeker] dat de Commissie Voorwetenschap een ander advies heeft gegeven dan zij op basis van in notulen opgenomen informatie had behoren te geven. Voor die verdenking heeft hij geen redelijke grond aangevoerd. Daarmee ontbreekt een rechtmatig belang.

h. alle correspondentie tussen NLFI en het ministerie van Financiën in de periode van 15 juni tot 20 juli 2020 inzake het rapport- [naam1] , de board dynamics en de klokkenluidersmelding van [verzoeker]

heeft dit verzoek niet toegelicht en reeds daarom wordt het afgewezen.

3.29

De Volksbank is nog ingegaan op het in eerste aanleg verzochte Remediation Plan uit 2019, waarvoor zij een geheimhoudingsverplichting heeft. [verzoeker] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Los daarvan heeft [verzoeker] bij de rechtbank aangevoerd dat hij verwacht dat in dat plan iets staat over “de bijzondere opdracht inzake countervailing power” voor de nieuwe CFO. Daarbij heeft [verzoeker] volgens het hof geen belang, laat staan een rechtmatig belang, omdat de uitoefening van zo’n bijzondere countervailing power, indien al opgedragen, niet tot beschadiging van de nodige vertrouwensband (ontslagreden) behoeft te leiden.

Verder heeft De Volksbank (nogmaals) toegelicht dat zij niet beschikt over de ‘360 graden feedback’ die [verzoeker] zelf heeft behouden en niet met haar heeft gedeeld. [verzoeker] heeft dat niet gemotiveerd betwist en alleen al daarom zou dit onderdeel niet toewijsbaar zijn.

3.3

Verder heeft [verzoeker] nog bij akte verzocht om toegang tot of afschrift van zijn digitale werkomgeving uit de periode van 1 januari 2020 tot en met 14 augustus 2020 en van zijn mobiele telefoondata. Hij heeft echter niet duidelijk gemaakt welke concrete stukken hij mist, mede gelet op de grote hoeveelheid producties die hij al wel heeft overgelegd, en welk concreet belang hij heeft bij bepaalde stukken en/of digitale communicatie. Daarmee is het verzoek te onbepaald voor toewijzing op basis van artikel 843a Rv.

Het hof ziet ook geen aanleiding om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om De Volksbank op de voet van artikel 22 Rv te bevelen bescheiden over te leggen van digitale data.

De conclusie in het incident luidt dat de exhibitieverzoeken worden afgewezen.

de kwalificatie van de overeenkomst

voorvraag: is de kwalificatie van belang?

3.31

In de procedure bij de rechtbank heeft De Volksbank, als verweer tegen de stelling van [verzoeker] dat hij een arbeidsovereenkomst met haar heeft, aangevoerd dat artikel 2:132 lid 3 BW daaraan in de weg staat. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst dit verweer bespreken, omdat bij het slagen daarvan de kwalificatievraag onbeantwoord zou kunnen blijven.

3.32

Het dwingendrechtelijke artikel 2:132 lid 3 BW bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde naamloze vennootschap niet als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Volgens De Volksbank is deze bepaling rechtstreeks op haar van toepassing omdat zij de facto als beursvennootschap moet worden aangemerkt. Zij sorteert voor op een beursgang, past de Corporate Governance Code (CGC) toe en heeft obligatieprogramma’s uitgegeven die zijn toegelaten tot de markt die is bedoeld in artikel 1:1 Wet financieel toezicht (Wft). Ook wijst De Volksbank erop dat met artikel 2:132 lid 3 BW is bedoeld te voorkomen dat bestuurders bij voortijdig vertrek een hogere beëindigingsvergoeding krijgen dan maximaal een vast jaarsalaris op grond van de CGC. Die doelstelling past bij een staatsbank als De Volksbank.

3.33

Het hof verwerpt dit verweer. In het voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht, waar artikel 2:132 lid 3 BW deel van uitmaakt, werd voorgesteld dat voor bestuurders van álle naamloze en besloten vennootschappen zou gelden dat hun rechtsverhouding niet kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Hiertegen is veel bezwaar gerezen. Een belangrijk bezwaar bleek het verlies te zijn van arbeidsrechtelijke bescherming voor bestuurders van MKB- en familievennootschappen. De bepaling kwam niet meer voor in het wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer werd ingediend, maar keerde, beperkt tot beursgenoteerde vennootschappen, terug door een amendement^[6]waarmee het eerder vermelde bezwaar volgens de indieners van het amendement werd ondervangen. Doel van het amendement was om hogere ontslagvergoedingen tegen te gaan.

In de memorie van antwoord^[7]staat: “Artikel 2:132 lid 3 BW laat de rechtsverhouding van bestuurders met niet-beursvennootschappen onverlet. Die rechtsverhouding kan vorm krijgen in een arbeidsovereenkomst.”

Hieruit blijkt dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt voor het beperkte toepassingsbereik van artikel 2:132 lid 3 BW. Ook met het oog op de rechtszekerheid dient daaraan te worden vastgehouden. De Volksbank was/is (nog) geen beursvennootschap. De overeenkomst tussen [verzoeker] en De Volksbank kán dus een arbeidsovereenkomst zijn; artikel 2:132 lid 3 BW staat daaraan niet in de weg.

beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst

3.34

In een arrest van 6 november 2020^[8]heeft de Hoge Raad aangegeven dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, moet in de tweede fase worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Dit artikel omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

de eerste fase

3.35

Het hof moet dus eerst onderzoeken welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en daarbij rekening houden met wat partijen tegen elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant. Het hof acht daarvoor het volgende van belang.

3.36

a.de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst

De Volksbank heeft aan wervings- en selectiebureau EgonZehnder een functieomschrijving verstrekt waarin staat dat het voor directieleden gaat om een overeenkomst van opdracht voor vier jaar tegen een managementvergoeding/salaris van maximaal € 341.522,- bruto per jaar. Dit is in het eerste gesprek tussen EgonZehnder en [verzoeker] besproken. Niet duidelijk is of dit meer inhoudt dan dat deze hoofdlijnen zijn meegedeeld; gedetailleerde informatie over wat precies is besproken en toegelicht ontbreekt. Na zijn selectie heeft de directeur HR van De Volksbank aan [verzoeker] een conceptcontract toegezonden. [verzoeker] en de HR-afdeling hebben enkele schriftelijke en telefonische contacten gehad. [verzoeker] heeft vragen gesteld over de geheimhoudingsplicht en het relatiebeding maar niet over de kwalificatie in het opschrift en de considerans. In reactie op de vragen van [verzoeker] heeft de directeur HR benadrukt dat De Volksbank eraan hecht om de overeenkomst van opdracht voor de directieleden zo uniform mogelijk te houden.

De definitieve overeenkomst is op 12 december 2019 naar [verzoeker] gestuurd en op dezelfde dag door [verzoeker] ondertekend. [verzoeker] heeft bij het hof verklaard dat hij zich bij de totstandkoming van het contract niet heeft laten bijstaan door een advocaat.

3.37

b.de inhoud van de schriftelijke overeenkomst

In de overeenkomst van opdracht is in de considerans bepaald dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt dat [verzoeker] zich verbindt om na zijn benoeming tot statutair bestuurder tot 2024 voor De Volksbank werkzaam te zijn als CFO (artikel 1.3), met een werkweek van tenminste 40 uren (artikel 1.7) en met de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd (artikel 1.5). [verzoeker] is verplicht alle binnen De Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven (artikel 1.6) en er geldt een nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 15). Hij heeft in ieder geval jaarlijks een beoordelingsgesprek met de RvC (artikel 12.1).

[verzoeker] heeft aanspraak op een managementvergoeding van € 320.176,23 bruto per jaar, uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen, waarop loonbelasting en premies worden ingehouden omdat de Belastingdienst deze zal heffen bij De Volksbank vanuit oogpunt van een fictief dienstverband. Verder heeft [verzoeker] recht op 8% vakantiegeld en een dertiende maand (artikel 3.1) evenals deelname aan de regeling voor de zorgverzekering en de pensioenregeling (artikelen 7 en 11). Voor wat betreft de rechten en verplichtingen tijdens ziekte, waaronder doorbetaling van het loon, is aansluiting gezocht bij de desbetreffende wetsartikelen van de arbeidsovereenkomst in boek 7 BW (artikel 10). [verzoeker] heeft recht op 30 betaalde vakantiedagen per jaar en bij arbeidsongeschiktheid wordt het recht op vakantiedagen bepaald zoals is geregeld in de artikelen 7:634 en 635 BW (artikel 4).

De overeenkomst kent een tussentijdse opzegmogelijkheid voor beide partijen, waarbij een opzegtermijn geldt van twee maanden voor [verzoeker] en vier maanden voor De Volksbank (artikel 2.3). Daarnaast eindigt de overeenkomst van rechtswege als [verzoeker] niet langer statutair bestuurder is, ongeacht de wijze waarop het bestuurderschap eindigt, waarbij ontslag door de algemene vergadering gelijk staat aan de onder artikel 2.3 bedoelde opzegging door De Volksbank (artikel 2.2).

Artikel 13 regelt de beëindigingsvergoeding. Deze bedraagt maximaal een maand per gewerkt jaar vanaf de benoeming tot statutair bestuurder, tot ten hoogste de jaarlijkse managementvergoeding. De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld door de RvC en doet recht aan de omstandigheden van het geval, waaronder verwijtbaarheid van de bestuurder. Indien de bestuurder recht heeft op een wettelijke beëindigingsvergoeding zoals de transitievergoeding, dan wordt die begrepen geacht in de beëindigingsvergoeding die de RvC eventueel vaststelt.

In artikel 2.3.10 van het directiereglement (officieel: Reglement voor de statutaire directie van De Volksbank N.V.) staat de directie de aanwijzingen van de RvC opvolgt en de adviezen van de RvC ter harte neemt.

3.38

c.de uitvoering van de overeenkomst

[verzoeker] ontving maandelijks een loonstrook, gemaakt met het systeem dat (ook) voor alle medewerkers in loondienst van De Volksbank wordt gebruikt. Daarin staat bij ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst’ ingevuld: ‘ja’. Onder de loonberekening staan, als op het salaris ingehouden posten, de loonheffing, pensioenpremie ‘WN’ en ‘premie aanvulling WW/WGA’.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft De Volksbank verklaard dat een beperkt aantal mensen bij De Volksbank op basis van een opdrachtovereenkomst werkt, te weten de directieleden. In de praktijk wordt voor hen hetzelfde salarisadministratiesysteem gebruikt als voor het (andere) bankpersoneel. Voor de inhouding van de aanvullende hiaatpremie heeft De Volksbank geen nadere verklaring gegeven.

[verzoeker] heeft bij akte nog een aan hem afgegeven ‘werkgeversverklaring’ van 1 mei 2020 overgelegd, ondertekend door de manager HR Services. Op dat voorbedrukte formulier is aangekruist dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd. Volgens De Volksbank is dat gebeurd omdat het formulier geen vakje ‘opdracht voor bepaalde tijd’ kent.

De Volksbank heeft zelf gesteld dat zij geprobeerd heeft het functioneren van [verzoeker] bij te sturen, dat de CEO hem meerdere keren heeft aangesproken op zijn wijze van communiceren en handelen en dat de RvC ‘aandachtspunten’ met hem heeft besproken (waaronder: ‘eerst aandachtig luisteren en met betere maatvoering zijn eigen mening geven’ en ‘zorg dragen voor voldoende verbinding’).

3.39

d.maatschappelijke positie en kennis

Zoals uit het onder 3.4 vermelde volgt, is [verzoeker] hoog opgeleid en had hij, voorafgaand aan zijn overstap naar De Volksbank, kennis van de banksector en jarenlange ervaring als registeraccountant. Hij was als partner, via zijn management-b.v., aan een internationaal accountantskantoor verbonden. [verzoeker] is bij de totstandkoming van de overeenkomst met De Volksbank niet door een advocaat bijgestaan, maar heeft wel advies ingewonnen bij een kennis “die iets beter in het arbeidsrecht thuis is dan ik”, zoals hij heeft verklaard.

de tweede fase

3.4

Zoals aan het einde van overweging 3.33 is geconcludeerd, staat artikel 2:132 lid 3 BW er niet aan in de weg dat de overeenkomst tussen De Volksbank en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst is. Maar dat hoeft niet. Uit de parlementaire geschiedenis van dat artikel volgt dat het ook een overeenkomst van opdracht kan zijn. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling (zoals in dit geval vast staat), kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Het onderscheidende element tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is het element ‘in dienst’ dat wel met de aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt vereenzelvigd. De opvattingen over het begrip gezagsverhouding hebben een ontwikkeling doorgemaakt. Een eventuele instructiebevoegdheid van de mogelijke werkgever is niet beslissend voor de kwalificatie arbeidsovereenkomst, omdat ook de opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW gevolg moet geven aan tijdige aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht. Tegenwoordig worden verschillende relevante factoren in onderling verband gewogen.^[9]Naast de eventuele instructiebevoegdheid kunnen bijvoorbeeld van belang zijn de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, het karakter van de beloning, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht, doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, het incidentele karakter van de arbeid, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht en de vrijheid het werk zelf in te delen.

3.41

Getoetst aan de overeengekomen rechten en plichten constateert het hof dat uit artikel 1.5 van zijn overeenkomst met de Volksbank en uit het directiereglement volgt dat de RvC instructiebevoegdheid heeft. Feitelijk zijn [verzoeker] ook aanwijzingen gegeven. Daarnaast houdt de RvC jaarlijks een beoordelingsgesprek.

[verzoeker] droeg bij De Volksbank geen ondernemersrisico, hij declareerde niet, betaling vond plaats aan hemzelf en hij droeg geen btw af. Het gebruik van het woord ‘management-vergoeding’ voor loon duidt op zichzelf niet een bijzonder karakter van dat loon aan. Uit de inhouding van sociale premies en loonbelasting door De Volksbank, hetgeen in de regel wijst op een arbeidsovereenkomst, kan in dit geval geen aanwijzing worden geput voor het antwoord op de kwalificatievraag, omdat als reden voor die inhouding is gegeven het bestaan van een fictief dienstverband. Bij de invoering van artikel 2:132 lid 3 BW is ook geregeld dat de arbeidsverhouding van de daar bedoelde bestuurder (geen arbeidsovereenkomst, maar opdracht) wordt aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting. Voor wat betreft het sociale verzekeringsrecht werd de relatie gelijkgesteld met een dienstbetrekking in de zin van sociale verzekeringswetten, met een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen tot gevolg bij arbeid op tenminste twee dagen per week.^[10]

Bij een opdracht hoort echter geen automatisch toegepaste Wga-hiaatverzekering, waarvoor bij [verzoeker] wel op het salaris is ingehouden. Doorbetaling tijdens vakantie en ziekte, de verwijzing naar toepasselijke bepalingen uit Titel 7:10 BW en de regelgeving bij arbeidsongeschiktheid wijzen ook op een arbeidsovereenkomst.

De functie van CFO is een fulltime functie, die niet van tijdelijke aard is en duidelijk is ingebed in de organisatie van De Volksbank. Er geldt een nevenwerkzaamhedenverbod. Daarover is tijdens de mondelinge behandeling namens De Volksbank opgemerkt dat een dergelijk verbod ook gebruikelijk is bij partners van een groot advocatenkantoor. Het hof neemt echter aan dat die partners, anders dan [verzoeker] , ook ondernemer zijn die (al dan niet met hun persoonlijke vennootschap) bij het kantoor zijn aangesloten en delen in winst en verlies van de onderneming, zoals het geval was bij de partner van Deloitte in een recente zaak van hof Den Haag^[11], waarin geen arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Bij een opdrachtnemer die losser staat van de onderneming ligt een nevenwerkzaamhedenverbod juist niet voor de hand.

De vrijheid het werk zelf in te delen past bij het niveau en de aard van de functie CFO. In dit geval is de vrijheid qua tijdsduur, gelet op de tenminste 40-urige werkweek, overigens niet bijzonder groot.

Dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd, is inherent aan het statutair bestuurderschap (zie artikel 2:134 lid 1 BW) en dus niet onderscheidend voor de kwalificatie van de onderliggende rechtsverhouding.

De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (loonstrook en werkgeversverklaring) wijst ook iets meer op een arbeidsovereenkomst dan op een opdracht, hoe begrijpelijk het ook is dat De Volksbank gebruik maakt van bestaande systemen en formulieren.

3.42

De uitdrukkelijke bepaling in de considerans van de overeenkomst, waarin staat dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan en dat [verzoeker] dus geen werknemer in de zin van Titel 7:10 BW is, is niet van belang voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, zo volgt uit het hiervoor onder 3.34 genoemde arrest.

Dat wordt niet anders door de maatschappelijke positie van [verzoeker] , zijn kennis van accountancy en van de banksector.

3.43

Al met al blijkt niet van bijzonder veel factoren voor ‘gezag’ van De Volksbank. Maar dat is ook niet nodig, een bestuurder heeft nu eenmaal een autonome functie-uitoefening. Specifiek voor vennootschapsbestuurders wordt aan de factor ‘gezag’ in de juridische literatuur dan ook niet zwaar aan getild en toch een arbeidsovereenkomst aangenomen.^[12]Iets zwaarder weegt voor het hof dat het, gelet op de overeengekomen rechten en plichten, geen overtuigende onderbouwing heeft kunnen vinden voor de kwalificatie ‘opdracht’, met name door het ontbreken van commerciële risico’s voor [verzoeker] en het feit dat de functie behoort tot het ‘vaste functiehuis’ van De Volksbank. Dat [verzoeker] , gelet op zijn (onderhandelings-) positie en hoge beloning, geen ongelijkheidscompensatie behoeft, zoals de rechtbank heeft overwogen, speelt in fase twee geen rol. Overigens is niet gebleken dat [verzoeker] op kernpunten van de gesloten overeenkomst daadwerkelijk kon onderhandelen over de aangeboden overeenkomst, die De Volksbank immers zo uniform mogelijk wilde houden. Anders dan in omringende landen, waarover De Volksbank tijdens de mondelinge behandeling bij het hof informatie heeft verschaft, heeft de Nederlandse wetgever welbewust niet bij wet bepaald dat voor alle vennootschapsbestuurders geldt dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben. Ook heeft de wetgever geen concreet aanknopingspunt geboden voor een zo duidelijk onderscheid tussen arbeidsovereenkomst en opdracht dat contracten daarop ‘met voldoende zekerheid vooraf’ gemodelleerd kunnen worden.

Dat De Volksbank met het oog op mogelijke beursgang doelbewust koos voor de kwalificatie ‘opdracht’ staat op zichzelf ook niet aan het aannemen van de andere kwalificatie in de weg, omdat die kwalificatie bij beursgang van rechtswege, door de enkele vervulling van de voorwaarde van artikel 2:132 lid 3 BW, zou wijzigen.

In de procedure is geen beroep gedaan op het wettelijke vermoeden van artikel 7:610a BW, maar als dat gebeurd zou zijn, zou het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ontzenuwd zijn.

3.44

In hoger beroep heeft De Volksbank nog aangevoerd dat de ‘alsgeheeltoets’, ontleend aan een uitspraak van de Hoge Raad in een zaak over timesharing^[13], tot de uitkomst zou moeten leiden dat toch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat [verzoeker] niet arbeidsrechtelijk behoort te worden beschermd.

Met de overwegingen hiervoor, en met name overweging 3.43, meent het hof hierop voldoende in afwijzende zin te hebben gereageerd.

3.45

De conclusie luidt dat het hof, anders dan de rechtbank, uitgaat van een arbeids-overeenkomst. In het kader van de devolutieve werking moet het hof dan nog ingaan op het in eerste aanleg gedane beroep van De Volksbank op rechtsverwerking en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat [verzoeker] zich pas op arbeidsrechtelijke bescherming ging beroepen toen zijn afscheid onontkoombaar was.

Volgens De Volksbank had [verzoeker] al in de sollicitatiefase moeten melden dat hij géén overeenkomst van opdracht wilde en maakt [verzoeker] nu misbruik van de ongelijkheidscompensatie. Enkel stilzitten rechtvaardigt echter geen rechtsverwerking, en arbeidsrechtelijke bescherming is het gevolg van de kwalificatietoets die hiervoor heeft plaatsgevonden en waarbij de etikettering volgt op wat partijen aan rechten en plichten zijn overeengekomen.

Daarmee slaagt
grief 5van [verzoeker] , waarmee hij opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat sprake was opdracht.
Grief 9, ingediend onder de voorwaarde dat wel sprake is van opdracht, kan daarom met het in dat kader aangeboden bewijs onbesproken blijven.

het vennootschapsrechtelijke ontslag

3.46

[verzoeker] is op 5 september 2020 door NLFI ontslagen. Hoewel [verzoeker] vraagt voor recht te verklaren dat dit vennootschapsrechtelijke besluit nietig is, dan wel dit besluit te vernietigen, neemt [verzoeker] niet de stelling in dat hij nog steeds statutair bestuurder is of behoort te zijn. Een geldig ontslagbesluit leidt, nu partijen niet iets anders zijn overeengekomen, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad^[14]in beginsel ook tot het einde van de arbeidsovereenkomst, tenzij er een ontslagverbod is. [verzoeker] beroept zich op het ontslagverbod bij ziekte, maar stelt zich desondanks ook op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst geëindigd is. Daarvoor verwijst hij naar de (onder 3.14 genoemde) brief van 10 september 2020 die namens De Volksbank is gestuurd. In die brief wordt gewezen op het ontslagbesluit van 5 september 2020 en artikel 2.2 van de overeenkomst, waarin staat dat de opdrachtovereenkomst met De Volksbank van rechtswege eindigt met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden indien [verzoeker] niet langer statutair bestuurder is. [verzoeker] beschouwt dit als een afzonderlijke opzegging van de overeenkomst tegen 31 januari 2021.

Die opzegging op 10 september 2020 is ten onrechte niet door de rechtbank vernietigd, stelt [verzoeker] . Zijn belang bij nietigheid of vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslag op 5 september 2020, ook indien sprake zou zijn van een opzegverbod, is dat [verzoeker] een ongeldig ontslag wenst te betrekken bij de omvang van de billijke vergoeding waarop hij aanspraak maakt, én omdat hij NLFI verwijt zich schuldig te hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens hem.

Daarom zal het hof toch de geldigheid van het vennootschapsrechtelijke ontslag toetsen.

3.47

Volgens [verzoeker] zijn de voor zijn ontslag opgegeven redenen te vaag, heeft NLFI die redenen niet gecontroleerd en ook niet duidelijk gemaakt wat voor haar doorslaggevend was. Daarom kon hij zich daartegen niet verdedigen. De hoorplicht zou zijn geschonden. Verder betoogt [verzoeker] dat zijn recht om te worden gehoord illusoir was omdat NLFI al voor 14 augustus 2020 tot zijn ontslag had besloten. Op die dag heeft De Volksbank een persbericht doen uitgaan waarin staat dat de RvC afscheid neemt van [verzoeker] als CFO en bij de redactie van dat persbericht was NLFI betrokken. Na dat persbericht had NLFI feitelijk geen ruimte meer om hem niet te ontslaan, aldus [verzoeker] .

de redenen voor ontslag zijn voldoende duidelijk

3.48

Met de verwijzing naar de bijeenkomsten van 16 en 18 juli 2020 en het benoemen van de weggevallen vertrouwensbasis tussen [verzoeker] en zowel de directie als de RvC is voldoende duidelijk dat het ontslag is ingegeven door de houding en het gedrag van [verzoeker] waardoor het noodzakelijke vertrouwen verloren is gegaan. Concreet gaat het om het door [verzoeker] uitgesproken wantrouwen tegen de voorzitter en vicevoorzitter van de RvC, zijn beschuldigingen aan het adres van mededirectieleden en het meer dan eens niet in acht nemen van de juiste governance, door zaken niet eerst aan te kaarten binnen de directie en vervolgens eerst bij de RvC, voordat hij externen informeert.

3.49

Over de onder 3.5 beschreven aanvaring met CRO [de CRO] , waarover ook CEO [de CEO] een verklaring heeft afgelegd, heeft [verzoeker] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat hij de CRO niet heeft beschuldigd van fraude. Hij heeft, stelt hij, slechts aangedrongen op medewerking aan de door de accountant, volgens standaardprocedures vereiste, ‘Imtechtoets’ die moest plaatsvinden voordat de accountant de jaarrekening op 5 maart 2020 kon goedkeuren. Daaraan wilde [de CRO] aanvankelijk niet meewerken en dit kwam aan de orde tijdens een informeel gesprek bij het koffieapparaat waarbij CEO [de CEO] zich voegde en later ook RvC-lid [lid3 RvC] aanschoof. Van een officiële melding van [verzoeker] aan de RvC was geen sprake, aldus [verzoeker] .

3.5

Het hof constateert dat De Volksbank niet heeft onderzocht of het initiatief voor bedoeld onderzoek afkomstig is geweest van de accountant, zonder dat [verzoeker] daar een rol in had. Dat neemt niet weg dat de wijze waarop [verzoeker] hierover heeft gecommuniceerd bij [de CRO] en bij [de CEO] de indruk heeft gewekt dat hij [de CRO] van fraude beschuldigde, dat [verzoeker] een link legde tussen het onderzoek en de herbenoeming van [de CRO] en dat de RvC op de hoogte raakte voordat [verzoeker] het door hem ervaren probleem binnen de directie had aangekaart. Bewijs van de stellingen in (zoals [verzoeker] dat aanduidt) ‘kantelpunt B’ van [verzoeker] doen daaraan niet toe of af, zodat dit bewijsaanbod niet relevant is.

3.51

Bij de botsing met de CEO in april 2020 over de GC heeft [verzoeker] onvoldoende distantie in acht genomen door niet de primaire verantwoordelijkheid voor de GC bij [de CEO] te laten en achter diens rug om informatie te halen bij een lid van de RvC. Al voor de toetreding van [verzoeker] tot de directie waren [de CEO] en RvC-voorzitter [de voorzitter RvC] bezig met dit onderwerp (zie 3.6) en uit niets blijkt dat de directie daarbij buiten spel gehouden zou worden wanneer een directiebesluit vereist zou zijn. Het bewijsaanbod in ‘kantelpunt C’ is niet ter zake doende.

3.52

Ook bij zijn daarop volgende jacht op het (concept) rapport- [naam1] in juni 2020 heeft [verzoeker] zich niet erg beheerst opgesteld. [verzoeker] rechtvaardigt zijn melding aan het ministerie op 15 juni 2020 met de stelling dat [de voorzitter RvC] hem op 12 juni 2020 zou hebben gezegd dat werd overwogen het rapport van [naam1] niet in ontvangst te nemen. [de voorzitter RvC] betwist dat hij dit heeft gezegd.

Maar wat daarvan ook zij: het hof constateert dat De Volksbank en NLFI [verzoeker] terecht verwijten dat hij met zijn externe melding aan het ministerie niet de juiste governance in acht heeft genomen door niet alleen de directie en de RvC te passeren, maar ook NLFI als enig aanspreekpunt voor De Volksbank. Daarvoor geeft [verzoeker] ook ter zitting in hoger beroep geen acceptabele verklaring. De opvatting van [verzoeker] over de van hem verlangde ‘countervailing power’ rechtvaardigt ook niet dat hij deze procedureregels schendt. Daarom is het bewijsaanbod van zijn ‘kantelpunten A en D’ niet relevant. Dat [verzoeker] nog een later, op 26 juni 2020, opgekomen andere reden ziet voor het ontstaan van een acute vertrouwensbreuk (te weten de bekendmaking door een bestuurslid van NLFI aan de RvC van [verzoeker] melding aan het ministerie) doet aan het voorgaande niets toe of af. Daarom passeert het hof ook het bewijsaanbod van ‘kantelpunt E’ van [verzoeker] .

3.53

Voor de beschuldiging van intimidatie door een mededirectielid, waarover [verzoeker] eerst met commissaris [lid2 RvC] en op 18 juli 2020 met de Audit Committee heeft gesproken, heeft [verzoeker] volgens [lid2 RvC] niets anders aangedragen dan een verzameling persoonlijke meningen.

de hoorplicht is niet geschonden

3.54

[verzoeker] verwijt NLFI dat zij de door de RvC opgegeven redenen niet heeft gecheckt. Dat is onjuist, gelet op wat NLFI heeft meegedeeld over de gesprekken die zij voor 5

september 2020 met commissarissen en directieleden, onder wie ook [verzoeker] , heeft gevoerd. Daarnaast had NLFI ook eigen ervaringen met [verzoeker] na zijn melding aan het ministerie op 15 juni 2020. Tijdens de algemene vergadering op 5 september 2020 heeft [verzoeker] zowel zijn raadgevende stem overgebracht als, met zijn advocaat, verweer gevoerd tegen zijn voorgenomen ontslag en aandacht gevraagd voor zijn persoonlijke belang, waarmee hij is gehoord.

het persbericht leidt niet tot een ongeldig ontslagbesluit

3.55

[verzoeker] verwijt De Volksbank en NLFI dat zij op 14 augustus 2020 een persbericht hebben doen uitgaan waarin staat dat de RvC afscheid neemt van [verzoeker] als CFO. Hij betwist dat sprake was van koersgevoelige informatie die op dat moment gemeld moest worden en betoogt dat NLFI daarmee al een onomkeerbaar ontslagbesluit heeft genomen.

3.56

Het hof gaat van de volgende feiten uit. Op 31 juli 2020 heeft [verzoeker] om onvoorwaardelijke steun van de RvC gevraagd. Die steun heeft hij niet gekregen.

De RvC heeft NLFI laten weten dat hij wil ingrijpen in de directie, onder meer door ontslag van [verzoeker] . NLFI vond echter dat eerst nader extern onderzoek gedaan moest worden naar de ‘board dynamics’ naar aanleiding van aanbevelingen in het rapport- [naam1] . Op 6 augustus 2020 heeft [verzoeker] de RvC meegedeeld dat hij zonder de gewenste steun de bank niet kon vertegenwoordigen bij de presentatie van de halfjaarcijfers op 14 augustus 2020 en op 7 augustus 2020 informeerde [verzoeker] [naam2] van de toezichthouder JST over de ‘deadlock’ waarin hij verkeert door het gebrek aan actie binnen de RvC. Diezelfde dag krijgt [verzoeker] bericht van de RvC dat de raad nog in overleg is over de situatie en dat er vragen zijn gekomen van JST.

Een dag later, op 8 augustus 2020, deelt commissaris [lid3 RvC] per telefoon aan [verzoeker] mee dat de RvC hem voordraagt voor ontslag en zij nodigt hem uit voor een vervolggesprek, dat plaatsvindt op 10 augustus 2020. Die dag spreekt [verzoeker] met [lid3 RvC] en [lid1 RvC] over de mogelijkheid om te komen tot een vaststellingsovereenkomst (VSO). [verzoeker] ontvangt vervolgens op 11 augustus 2020 een concept VSO, de onder 3.11 weergegeven brief van de RvC met de gronden voor het ontslag en een uitnodiging van NLFI voor een gesprek. Daarop is [verzoeker] niet ingegaan.

Weer een dag later, op 12 augustus 2020, volgt de ziekmelding van [verzoeker] . Diezelfde dag ontvangt [verzoeker] ook het gespreksverslag van zijn op 10 augustus 2020 gehouden bespreking met [lid3 RvC] en [lid1 RvC] , waarin onder meer staat dat de RvC de opdracht wil beëindigen, niet alleen vanwege de externe meldingen door [verzoeker] maar ook omdat hij het vertrouwen in [de voorzitter RvC] en [de vice-voorzitter RvC] (vice-voorzitter van de RvC) heeft opgezegd. Ook op 12 augustus 2020 deelt de RvC aan NLFI mee dat het voorgenomen afscheid van [verzoeker] koersgevoelige informatie is.

In de loop van de middag van 13 augustus 2020 schrijft [verzoeker] aan de RvC dat wordt onderzocht of zijn overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en brengt hij in herinnering dat hij zich heeft ziekgemeld. Die avond ontvangt [verzoeker] de onder 3.13 vermelde uitnodiging van [de voorzitter RvC] voor de ‘ontslagvergadering’ die de 21e gehouden zal worden als er dan geen VSO is. Later op de avond belt [lid3 RvC] naar [verzoeker] met de boodschap dat de volgende dag een persbericht zal verschijnen.

3.57

Volgens [verzoeker] houdt het persbericht zijn publieke ontslag in, terwijl de RvC niet tot ontslag bevoegd is. Aan het persbericht heeft NLFI meegeschreven, waarmee zij in feite met het ontslag op 14 augustus 2020 heeft ingestemd zonder dat hij was gehoord. Er was volgens [verzoeker] geen koersgevoelige informatie, tenzij NLFI al materieel met zijn ontslag had ingestemd, wat [verzoeker] vermoedt. Anders had NLFI het persbericht moeten tegenhouden. Men had als reden voor zijn afwezigheid bij de presentatie van de halfjaarcijfers ook kunnen opgeven dat hij ziek was.

3.58

NLFI heeft aangevoerd dat volgens haar eigen juridisch adviseur het gegeven dat de RvC zo spoedig mogelijk afscheid wilde nemen van [verzoeker] koersgevoelige informatie betrof. Zij heeft bewaakt dat het persbericht uitsluitend het standpunt van de RvC en niet van haar zou inhouden. NLFI hoopte nog op een VSO en heeft daarom de ontslagbijeenkomst verplaatst van 21 augustus naar 5 september 2020. Medio augustus is zij voorbereidingen gaan treffen door het horen van individuele bestuurders en het OR-advies af te wachten.

Áls door het persbericht de facto al sprake zou zijn van een ontslag waarbij [verzoeker] niet is gehoord, is dat geheeld door het geldige besluit van 5 september, aldus NLFI.

3.59

De Volksbank voert aan dat het persbericht nodig was nadat [verzoeker] het vertrouwen in de voorzitter en vicevoorzitter van de RvC had opgezegd, de RvC samenwerking met [verzoeker] niet langer mogelijk achtte en een ontslagvergadering bijeen ging roepen en [verzoeker] had laten weten dat hij niet aanwezig zou zijn bij de presentatie van de cijfers op 14 augustus 2020 gezien het gebrek aan vertrouwen vanuit de RvC. Zelfs als [verzoeker] ziek was, moest De Volksbank zijn aanstaande vertrek publiceren. Dit blijkt uit juridisch advies dat zij op aanraden van de accountant heeft ingewonnen. Ook het in hoger beroep overgelegde advies van de Stuurgroep Voorwetenschap luidde dat publicatie is vereist omdat kennis van een voorgenomen vertrek van de CFO kwalificeert als voorwetenschap.

3.6

Het hof oordeelt dat NLFI en De Volksbank voldoende hebben onderbouwd dat publicatie noodzakelijk was en dat daarmee geen vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is genomen. Daar tegenover heeft [verzoeker] (in het kader van zijn bewijsaanbod van ‘kantelpunt F’ onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.

Het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit van 5 september 2020 is door de bevoegde instantie genomen, formeel juist en is (marginaal getoetst) niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Grief 6, waarmee [verzoeker] betwist dat het vennootschapsrechtelijke ontslag geldig is, faalt. Alleen al om die reden komt het hof niet toe aan
grief 7, waarmee wordt betoogd dat opzegging in strijd met een ongeldig besluit van de algemene vergadering in strijd is met artikel 7:671 lid 1 (aanhef) BW.

het opzegverbod tijdens ziekte

3.61

Zoals onder 3.41 is overwogen leidt een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit in de regel ook tot het einde van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder, tenzij sprake is van een opzegverbod. Beide partijen gaan toch uit van een op 1 februari 2021 geëindigde arbeidsovereenkomst, volgens De Volksbank omdat [verzoeker] in het ontslag heeft berust, volgens [verzoeker] omdat de rechtbank (ten onrechte) de op 10 september 2020 gedane opzegging niet heeft vernietigd.

De vraag is of [verzoeker] zich terecht beroept op opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW, waarin voor de bestuurder geen antimisbruikbepaling is opgenomen zoals in lid 1 sub b voor werknemers voor wie onder omstandigheden aan het UWV toestemming moet worden gevraagd voor ontslag).

het hof volgt de ‘Van Kalmthoutleer’

3.62

[verzoeker] heeft zich ziekgemeld daags voordat hij op 13 augustus 2020 de uitnodiging voor de algemene vergadering ontving. Feitenrechters nemen, in navolging van het hof Den Bosch^[15], meestal aan dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder de oproeping heeft ontvangen voor een algemene vergadering waarin zijn ontslag op de agenda staat (de ‘Van Kalmthoutleer’). In die zaak was sprake van een besloten vennootschap zonder RvC. De Volksbank bepleit in dit geval, waarin sprake is van een gemitigeerd structuurregime en het zwaartepunt in een ontslagtraject volgens haar bij de RvC ligt en niet bij de aandeelhoudersvergadering, het formele beginpunt van het ontslagtraject te leggen bij het bericht van de RvC aan de bestuurder dat is besloten afscheid te nemen. [verzoeker] was op 10 augustus 2020 mondeling geïnformeerd en ontving op 11 augustus 2020 de concept-VSO en de onder 3.11 bedoelde brief, waarmee hij wist wat de gronden voor het gewenste einde van de opdracht waren en wat de vervolgstappen zouden zijn als er geen regeling kwam. Daarmee is er volgens De Volksbank vóór de ziekmelding een objectiveerbaar moment waarop [verzoeker] op de hoogte was van het voornemen hem te ontslaan. De Volksbank voegt daaraan toe dat de RvC op grond van de statuten bevoegd is een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen.

3.63

Feit is dat De Volksbank dit laatste pas een dag na de ziekmelding heeft gedaan, hoewel zij kennelijk al in haar brief van 11 augustus 2020 een uitnodiging voor de algemene vergadering had kunnen opnemen voor het geval de gewenste minnelijke regeling niet tot stand kwam. Die hypothetische situatie voldoet beter aan de parallel die De Volksbank trekt met een uitspraak van de Hoge Raad uit 1983 over de onverwijldheid van een ontslag op staande voet, waarbij de tot ontslag bevoegde werkgever meedeelt daartoe over te gaan als de werknemer niet binnen korte termijn zelf ontslag neemt.^[16]Dat De Volksbank het onwenselijk vindt de bestuurder te overvallen met een uitnodiging ter voorkoming van een strategische ziekmelding is fraai, maar bij ‘gewone’ werknemers lijkt het toch gebruik te zijn dat een toestemmingsverzoek aan het UWV wordt gedaan voordat de betrokken werknemer daarover is ingelicht. Het hof ziet niet in waarom een bestuurder een andere behandeling zou moeten krijgen.

3.64

[verzoeker] heeft tegenover het pleidooi van de Volksbank aangevoerd dat alleen NLFI bevoegd is tot ontslag. Op de dag waarop hij zich ziek meldde, wist hij niet van een door NLFI voorgenomen ontslag, en zelfs op de dag waarop hij de uitnodiging voor de aandeelhoudersvergadering ontving, meende hij nog dat hij door NLFI werd gesteund.

3.65

Hoewel De Volksbank in dit geval met de brief van 11 augustus 2020 een duidelijk en objectief ijkmoment heeft waarop het [verzoeker] duidelijk moest zijn dat zijn toekomst als bestuurder bij De Volksbank in gevaar was, kiest het hof toch voor het moment waarop hij wordt uitgenodigd verweer te voeren tegen het door de RvC gewenste ontslag bij het tot ontslag bevoegde orgaan, de algemene vergadering (van aandeelhouders), hier NLFI. Op dat moment start daadwerkelijk de formele ontslagprocedure.

was de bestuurder wel ziek?

3.66

De Volksbank stelt dat zij destijds de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] niet heeft erkend. Nu hij zich beroept op het opzegverbod, moet [verzoeker] zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bewijzen maar daar heeft hij geen voldoende concreet bewijsaanbod voor gedaan, vindt De Volksbank.

De Volksbank heeft op 6 september 2020 aan de arbodienst verzocht om een spoedcontrole.

Uit de terugkoppeling blijkt dat [verzoeker] in het telefonische consult met de bedrijfsarts op

7 september 2020 volstond met de mededeling dat hij was ontslagen en daarom ziek thuis was. Over een tweede telefonisch consult op 10 september mocht de bedrijfsarts van [verzoeker] geen informatie verstrekken aan De Volksbank, waarna De Volksbank heeft besloten [verzoeker] per 11 september 2020 beter te melden, aldus De Volksbank.

3.67

[verzoeker] heeft echter als productie 143 een kopie van zijn werknemerinformatiekaart overgelegd, afkomstig van de arbodienst. Daarin heeft de bedrijfsarts opgetekend dat zij [verzoeker] op 10 september 2020 alleen heeft gebeld omdat die afspraak al met hem gemaakt was. Het gesprek had eigenlijk niet door mogen gaan omdat vanuit De Volksbank was gezegd dat zij [verzoeker] niet kon begeleiden vanwege het soort contract, en dat er dus geen verslag van dit gesprek gestuurd zou worden.

Verder heeft de Volksbank pas tijdens de behandeling van het kort geding in Utrecht op

2 februari 2021 meegedeeld dat zij de ziekmelding betwistte en hem beter had gemeld, aldus [verzoeker] .

3.68

Het hof oordeelt dat De Volksbank op het punt van de acceptatie van de ziekmelding niet voldoende transparant heeft gehandeld. Na de ziekmelding heeft zij bijna een maand gewacht voordat zij de bedrijfsarts heeft ingeschakeld, hoewel in artikel 10.1 van de overeenkomst met [verzoeker] verwezen wordt naar de regels bij ziekmelding, zoals opgenomen in de Personeelsgids, en De Volksbank verplicht was alle wettelijke re-integratieverplichtingen na te leven. Het in de vorige overweging vermelde gemotiveerde verweer van [verzoeker] is niet weersproken. [verzoeker] had, gelet daarop, geen reden om te betwijfelen dat zijn ziekmelding was geaccepteerd. Als De Volksbank al, op grond van wat de bedrijfsarts wel had teruggekoppeld, reden had om de ziekmelding niet te accepteren of [verzoeker] verwijten te maken op het punt van naleven van controlevoorschriften dan wel onvoldoende meewerken aan re-integratie, dan had zij dat met de nodige voortvarendheid aan [verzoeker] duidelijk moeten maken en niet pas bijna een half jaar na de ziekmelding.

Daarom verwerpt het hof het erg late verweer van De Volksbank tegen het inroepen van het ontslagverbod. Dat geldt ook voor het beroep op rechtsverwerking of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Op 13 augustus 2020 wist De Volksbank dat [verzoeker] liet onderzoeken of sprake was van een arbeidsovereenkomst. En ongeacht de uitkomst daarvan was De Volksbank contractueel verplicht zich aan haar verplichtingen na ziekmelding te houden.

3.69

Daarmee slaagt
grief 8en komt [verzoeker] op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe, gebaseerd op zijn terechte stelling dat de rechtbank het arbeidsrechtelijke ontslag op de voet van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW had moeten vernietigen.

de hoogte van de billijke vergoeding

3.7

Als er reden is voor vernietiging van een opzegging op grond van artikel 7:681 BW, is daarmee gegeven dat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van dat ontslag.

Uit de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad^[17]blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De volgende gezichtspunten kunnen van belang zijn:

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd en wat zou de duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest, mede gelet op de mogelijkheden voor een rechtmatige beëindiging;

b. de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever;

c. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit of welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

d. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ook kan rekening worden gehouden met de mogelijkheid tot matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW en met het aandeel van de werknemer in de ontstane situatie.

3.71

Het gezichtspunt onder a. leidt in de visie van zowel [verzoeker] als De Volksbank tot een einde per 1 november 2021 in plaats van per 1 februari 2021. Dat zou vermoedelijk de einddatum zijn geweest als de rechtbank was toegekomen aan de door De Volksbank voorwaardelijk verzochte ontbinding wegens onherstelbaar verstoorde verhoudingen.

Ook het hof gaat van die datum uit, omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] (artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW), evident sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet van De Volksbank kon worden gevergd en herplaatsing niet in de rede lag.

Daarmee is ‘de waarde van het dienstverband’ te bepalen op negen maanden loon, door [verzoeker] inclusief pensioenbijdrage onbetwist gesteld op € 270.000,- bruto.

3.72

[verzoeker] maakt daarnaast aanspraak op een billijke vergoeding van € 2.500.000,- bruto, waarmee het hiervoor genoemde bedrag mag worden verrekend. Tot deze vergoeding komt hij door uit te gaan van het loon (inclusief pensioenpremie) dat hij zou ontvangen tot 1 mei 2024 (de beoogde einddatum van de overeenkomst met De Volksbank), verminderd met de geschatte inkomsten die hij zou kunnen verwerven en die 25 tot 50% lager zullen liggen als gevolg van de door De Volksbank toegebrachte reputatieschade. Dat komt na middeling uit op € 731.250,- bruto. [verzoeker] verwacht dat hij ook daarna tot zijn pensioendatum nadelige gevolgen zal ondervinden, waarvoor hij vergoeding wenst, en hij meent bovendien recht te hebben op € 10.000,- immateriële schadevergoeding.

3.73

Het hof ziet geen reden voor een hogere vergoeding dan het onder 3.66 genoemde bedrag, waarmee de schending van het opzegverbod is gecompenseerd. De grondslag daarvoor in eerste aanleg (artikel 7:681 lid 1 aanhef en sub b BW) gaat - indien de rechtbank geen vergoeding toekent – in hoger beroep op in de eventueel toe te kennen billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en komt daar niet naast.

Voor een aanvulling op de voet van artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder a BW (ingeval van

ontslag van een bestuurder zonder redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 BW) is geen reden. Alleen al het ontbreken van wederzijds vertrouwen is een goede grond voor ontslag van een bestuurder. Voor zover [verzoeker] een verband legt met een ongeldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit, heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat dit ontslagbesluit wel geldig is.

Van ander ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door De Volksbank is, naast schending van het opzegverbod, geen sprake zodat het beroep op artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder b BW niet opgaat. De Volksbank heeft wel gedurende de opzegtermijn onjuist en onvoldoende transparant gehandeld in verband met de ziekmelding van [verzoeker] , maar dat haalt niet de hoge lat die overstegen moet worden voordat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Genoemde wetsbepaling vereist bovendien causaal verband tussen de opzegging en het ernstig verwijtbare gedrag. De gang van zaken rond de inzet van de bedrijfsarts staat los van de reden voor het ontslag, te weten het al eerder ontbrekende vertrouwen in elkaar. [verzoeker] heeft verder op een aantal plaatsen in zijn schriftelijke stukken aangevoerd dat hij slachtoffer is van pestgedrag of intimidatie binnen De Volksbank, maar hij heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, een dergelijke typering rechtvaardigen.

De Volksbank noch NLFI als orgaan van De Volksbank valt een verwijt te maken van het uitbrengen van de persverklaring, die volgens de aan hen uitgebrachte adviezen noodzakelijk was omdat sprake was van koersgevoelige informatie. Begrijpelijk is dat [verzoeker] dit als schadelijk ervaart, maar daarmee is De Volksbank nog niet aansprakelijk. Voor een immateriële schadevergoeding is geen aanleiding.

3.74

Volgens De Volksbank is toekenning van een billijke vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarvoor voert zij aan dat [verzoeker] zich pas een in zeer laat stadium op de kwalificatie arbeidsovereenkomst beriep en dat de Staat deelneemt in De Volksbank met belastinggeld.

Er is volgens haar ook reden om geen of althans een lagere vergoeding toe te kennen omdat [verzoeker] zelf een verwijt treft van de noodzaak van het ontslag. Dat geldt temeer wanneer zijn confronterende en escalerende gedrag na de beschikking van de rechtbank wordt meegewogen in het kader van een ex nunc-toetsing. [verzoeker] heeft gedurende de opzegtermijn niet hoeven werken en had na 1 februari 2021 zijn schade moeten beperken met ander betaald werk.

Verder beroept De Volksbank zich op de Corporate Governance Code (hierna: CGC) en artikel 1:125 Wft waaruit volgt dat een vertrekvergoeding niet hoger mag zijn dan een jaarsalaris.

3.75

Het hof volgt De Volksbank niet in haar stelling dat een vergoeding als bedoeld in overweging 3.71, gelet op de daaraan ten grondslag liggende motivering, onaanvaardbaar zou zijn, ook al moet die vergoeding betaald worden door een werkgever die staatssteun ontvangen heeft.

Voor een vermindering van dat bedrag ziet het hof evenmin reden, nu het uitsluitend gaat om compensatie voor een niet in acht genomen ontslagverbod tijdens ziekte en niet is gebleken dat [verzoeker] in die periode in staat was betaald werk met enige betekenisvolle loonwaarde te verrichten. Genoemd bedrag komt ook niet uit boven het jaarsalaris, zodat het aan de CGC en de Wft ontleende argument onbesproken kan blijven.

Evenmin ziet het hof reden voor aftrek van de transitievergoeding, waarop [verzoeker] terecht aanspraak maakt en die volgens hem € 9.659,30 bruto bedraagt.

3.76

Het hof zal De Volksbank veroordelen tot betaling van € 270.000,- bruto als billijke vergoeding, naast de veroordeling tot betaling van de wettelijke transitievergoeding.

de contractuele beëindigingsvergoeding

3.77

Met
grief 10komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van de contractuele beëindigingsvergoeding die volgens hem (na aftrek van de transitievergoeding) € 17.022,05 bruto bedraagt. De rechtbank oordeelde dat de RvC geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door die vergoeding op nihil te stellen. [verzoeker] erkent dat de RvC een discretionaire bevoegdheid heeft. Hij vindt echter dat wel sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat het argument dat hij werkrelaties heeft geschaad, niet juist is. Bovendien heeft De Volksbank juist ernstig verwijtbaar jegens hem gehandeld, stelt hij.

3.78

Het hof verwerpt deze grief. In de paar maanden dat [verzoeker] in dienst van De Volksbank heeft gewerkt, is zijn (vennootschapsrechtelijke) ontslag onontkoombaar geworden door wederzijds gebrek aan vertrouwen. Daarvan kan De Volksbank geen ernstig verwijt worden gemaakt. In die situatie is geen sprake van misbruik van de discretionaire bevoegdheid door de RvC.

vakantiedagensaldo moet uitbetaald worden

3.79

De Volksbank heeft niet betwist dat [verzoeker] over de periode tot 1 februari 2021 en na aftrek van door hem opgenomen dagen een saldo heeft van 28,5 vakantiedagen.

Omdat het hof uitgaat van een arbeidsovereenkomst, heeft [verzoeker] op grond van artikel 7:641 lid 1 BW recht op uitbetaling daarvan. In de brief van 10 september 2020 waarin is meegedeeld dat de overeenkomst eindigt op 31 januari 2021 staat weliswaar dat resterend verlof geacht wordt te zijn genoten tijdens de opzegtermijn, maar daarmee heeft [verzoeker] niet ingestemd. In een schriftelijke reactie van 12 september 2020 is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat [verzoeker] geen vakantiedagen zal opnemen tijdens arbeidsongeschiktheid, en ook niet tijdens de vrijstelling van werkzaamheden als deze daar op volgt.

3.8

De tegen de afwijzing van die uitbetaling gerichte
grief 11slaagt dan ook. Het hof zal de aanspraak toewijzen, met veroordeling een correcte eindafrekening op te maken en een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken, zoals verzocht.

geen vergoeding werkelijke kosten van juridische bijstand

3.81

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] om vergoeding van zijn werkelijke advocaatkosten afgewezen en tegen dat oordeel richt [verzoeker]
grief 12. Hij vraagt om hoofdelijke veroordeling van De Volksbank en NLFI (zodat zij allebei voor het gehele bedrag aangesproken kunnen worden als de ander niet betaalt). De proceskosten en buitengerechtelijke kosten samen begroot hij op € 500.000,-. Hij heeft die kosten moeten maken omdat De Volksbank in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) en hij met hulp van zijn advocaat kosten heeft moeten maken ter voorkoming of beperking van zijn schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Deze aanspraak ontleent [verzoeker] aan de hiervoor al genoemde New Hairstyle-beschikking, waarin de Hoge Raad op een onderdeel van een cassatiemiddel als volgt reageert:

“
Het onderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het hof de advocaatkosten had moeten betrekken bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Die kosten houden immers geen verband met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken.”

3.82

[verzoeker] voert voor afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief het volgende aan. Zijn zaak is geen gewone zaak, want De Volksbank heeft zich als bijzonder slecht werkgever gedragen. Met NLFI heeft zij hem ook niet de bescherming geboden die hij als melder van een integriteitsmisstand op grond van de wet zou moeten genieten. Met het persbericht werd publiekelijk een onomkeerbaar feit gecreëerd en dat is onrechtmatig. Verder heeft De Volksbank de waarheidsplicht van artikel 21 Rv geschonden met op elkaar afgestemde verklaringen en onjuiste informatie over de contacten met de bedrijfsarts. Een deel van de kosten is tussen 8 augustus en 5 september 2020 gemaakt om het voorgenomen ontslag af te wenden waarbij hij ten onrechte in de waan is gelaten dat NLFI nog geen besluit had genomen over zijn ontslag. Ook wijst [verzoeker] op een extern onderzoek (door [naam3] en [naam4] ) dat in vervolg op het rapport- [naam1] is verricht.

Subsidiair bepleit [verzoeker] in ieder geval afwijking van het liquidatietarief in zijn voordeel.

3.83

Het hof stelt voorop dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten, waaronder die van de advocaat, in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. En dat is pas het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.^[18]

In dit geval is [verzoeker] zelf de procedure begonnen omdat hij zich wilde verweren tegen het ontslag op grond van, kort gezegd, een ernstige vertrouwensbreuk. Het criterium van misbruik van procesrecht is in dit geval dan niet rechtstreeks bruikbaar.

3.84

Het hof ziet echter ook niet in dat [verzoeker] door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van De Volksbank en/of NLFI op onnodig hoge proceskosten is gejaagd. Ook van slecht werkgeverschap van De Volksbank of onrechtmatig handelen van De Volksbank en/of NLFI waardoor [verzoeker] hogere proceskosten dan gebruikelijk heeft moeten maken, is geen sprake.

3.85

De in 3.81 geciteerde passage uit de New Hairstyle-beschikking leidt in de praktijk steeds vaker tot een verzoek van de advocaat van werknemers om de werkgever te veroordelen in hogere proceskosten dan de vergoeding op grond van het liquidatietarief, louter omdat de werknemer moet procederen tegen een zijns inziens onterecht ontslag. Het is zeer de vraag of de Hoge Raad dat bedoeld heeft.

Voor het geval het hof dat niet goed ziet, overweegt het hof nog het volgende. Anders dan [verzoeker] stelt, treft De Volksbank en/of NLFI geen ernstig verwijt of verwijt van slecht werkgeverschap wegens het ontstaan van de vertrouwensbreuk en hebben zij zich ook niet onrechtmatig gedragen door het uitbrengen van het persbericht. Voor het verwijt dat NLFI al voor 5 september 2020 een ontslagbesluit had genomen bestaat geen grond. En al zou dit anders zijn, dan nog is dat beweerde gebrek geheeld door het geldige besluit van 5 september 2020.

NLFI wijst er overigens terecht op dat zij geen werkgever is, zodat de grondslag van artikel 7:611 BW niet opgaat en ook gaat het verwijt van schending van artikel 21 Rv haar niet aan.

De Volksbank heeft wel onjuiste informatie gegeven over de contacten met de bedrijfsarts, maar [verzoeker] heeft niet onderbouwd dat hij daardoor disproportioneel veel kosten voor zijn verweer tegen het ontslag heeft moeten maken. En dat is ook niet aannemelijk.

Met zijn stelling dat verklaringen op elkaar zijn afgestemd suggereert [verzoeker] dat de inhoud van die verklaringen onjuist is, maar daarvoor heeft hij te weinig gesteld en onderbouwd en dat is ook niet gebleken. Het beroep op klokkenluidersbescherming is bij bespreking van de vorige grieven niet aan de orde gekomen, omdat daarop een beroep is gedaan in het kader van grief 9 die uitgaat van de kwalificatie als opdracht en daarom onbesproken kon blijven. Ten overvloede merkt het hof op dat [verzoeker] met zijn beroep op die bescherming die hem zou zijn onthouden miskent dat – wat er ook zij van de vraag of er een relevante integriteitskwestie speelde – hij op grond van artikel 2.12.5 van het Directiereglement eerst de overige leden van de directie had moeten informeren (waarna de directie onverwijld de RvC had behoren in te lichten). Ook van het door hem ‘naar behoren melden’ zoals artikel 7:658c BW vereist is daarom geen sprake. [verzoeker] heeft stelselmatig in afwijking van de governance-verhoudingen solistisch zijn eigen pad gekozen.

Onduidelijk tenslotte is wat het verband is tussen het vervolgonderzoek op het rapport- [naam1] en de gestelde aansprakelijkheid van De Volksbank en NLFI voor de kosten van zijn advocaat.

3.86

Het hof verwerpt de grief daarom. Alle overige verweren van NLFI en De Volksbank (bijvoorbeeld over de hoofdelijkheid en de vraag waarvoor de kosten zijn gemaakt) kunnen onbesproken blijven.

de overige bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank

3.87

Grief 3is gericht tegen de feitenweergave door de rechtbank. Omdat het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld, heeft [verzoeker] geen belang meer bij deze grief. De
grieven 1 en 2betreffen klachten over de procedure bij de rechtbank (zoals het buiten beschouwing laten van kort voor de zitting ingediende producties en een te korte spreektijd), en het niet wijzen van een tussenbeschikking over de incidentele verzoeken. Daarvoor geldt dat het hoger beroep een herkansingsfunctie heeft, zodat dit geen zelfstandige grond vormt voor vernietiging van de bestreden beschikking. Datzelfde geldt voor
grief 4over het passeren van een bewijsaanbod. Het hof is in de overwegingen hiervoor waar nodig ingegaan op een relevant bewijsaanbod.

ander aangeboden bewijs

3.88

Het algemene bewijsaanbod van [verzoeker] onder nummer 24.1 van zijn beroepschrift is onvoldoende concreet en het daarin gedane aanbod een bepaalde getuige te horen is niet gekoppeld aan een concreet te bewijzen stelling die relevant zou (kunnen) zijn. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

[verzoeker] heeft aan het slot van zijn pleitnotitie verzocht vijf personen als getuigen te horen. Het hof passeert ook dat verzoek. De stellingen die [verzoeker] daarmee wil onderbouwen leiden het hof niet tot een ander oordeel op de relevant geachte beslispunten en zijn daarom niet ter zake doende.

3.89

Het door De Volksbank onder punt 553 van haar verweerschrift in hoger beroep aangeboden bewijs betreft stellingen die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel van het hof leiden en die dus gepasseerd worden. In de procedure bij de rechtbank heeft De Volksbank geen bewijsaanbod gedaan waarop het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moet reageren.

de proceskosten

3.9

Met
grief 13betoogt [verzoeker] tot slot dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten. Die grief faalt voor zover het NLFI betreft, maar slaagt ten opzichte van De Volksbank in de hoofdzaak nu [verzoeker] gelijk krijgt wat betreft de kwalificatie van zijn contract en de opzegging daarvan in strijd was met een opzegverbod. Daarnaast worden enkele verzochte vergoedingen toegewezen. Hoewel de omvang van de toe te wijzen billijke vergoeding aanmerkelijk lager is dan verzocht, beschouwt het hof De Volksbank in deze Wwz-zaak als de (qua principe en vergoeding tezamen) grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal voor de hoogte van de proceskostenveroordeling ten laste van De Volksbank aansluiten bij het toe te wijzen bedrag. Bij de proceskostenveroordeling ten gunste van NLFI zal het hof aansluiten bij de hoogte van het bedrag dat is verzocht.

de slotsom

3.91

De slotsom luidt dat de verzoeken in het incident in hoger beroep worden afgewezen en dat de grieven falen voor zover zij NLFI aangaan, maar dat enkele grieven slagen voor zover het gaat om de beschikking in de hoofdzaak tussen [verzoeker] en De Volksbank. De overeenkomst tussen [verzoeker] en De Volksbank wordt als arbeidsovereenkomst aangemerkt, het vennootschapsrechtelijke ontslag is geldig maar de opzegging van de arbeidsovereenkomst was in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De Volksbank wordt veroordeeld tot betaling van € 270.000,- billijke vergoeding, de transitievergoeding zoals verzocht en vergoeding van 28,5 niet genoten vakantiedagen.

3.92

De beslissing van de rechtbank wordt vernietigd met uitzondering van het dictum onder 7.2, 7.3, 7.4 en 7.8.

3.93

[verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten van NLFI in hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak (€ 783,- voor griffierecht en € 11.410,- voor salaris advocaat op basis van 2 punten bij tarief VIII à € 5.705,- per punt voor de hoofdzaak inclusief de kosten die zijn gemaakt in het kader van het incident).

3.94

De Volksbank wordt veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] , in eerste aanleg in de hoofdzaak te stellen op € 309,- voor vastrecht en € 7.998,- voor advocaatkosten (2 punten bij tarief VIII à€ 3.999,-) en in hoger beroep op € 338,- griffierecht en € 12.192,- voor salaris advocaat op basis van 3 punten (waarvan 2 voor de mondelinge behandeling), tarief VI à € 4.064,- per punt met wettelijke rente en nasalaris als verzocht.

[verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten van het incident in hoger beroep aan de zijde van De Volksbank, bepaald op € 1.114,- (1 punt, tarief II) met wettelijke rente en nasalaris zoals verzocht.

4.De beslissing

Het hof beschikt in hoger beroep:

I. in het incident:

wijst de incidentele verzoeken van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] in de daarop gevallen kosten in hoger beroep,

- aan de zijde van De Volksbank vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met nasalaris van € 163,- zonder betekening en met wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van uitspraak, een en ander te vermeerderen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen is betaald èn betekening heeft plaatsgevonden, met wettelijke rente over dat bedrag tot voldoening;

- aan de zijde van NLFI meegewogen in de kosten van de hoofdzaak en hier daarom vastgesteld op nihil;

II. in de hoofdzaak:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

5 augustus 2021, behoudens het dictum onder 7.2, 7.3, 7.4 en 7.8, bekrachtigt die beslissing in zoverre en beschikt voor het overige opnieuw:

A. verklaart voor recht dat de ‘overeenkomst van opdracht’ tussen [verzoeker] en De Volksbank kwalificeert als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW;

B. verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 1 februari 2021 in strijd is met artikel 7:670 lid 1 BW en veroordeelt De Volksbank tot betaling aan [verzoeker] binnen tien dagen na betekening van deze beschikking van een billijke vergoeding van € 270.000,- bruto;

C. veroordeelt De Volksbank tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke transitievergoeding van € 9.659,30 bruto zoals verzocht;

D. veroordeelt De Volksbank tot het opstellen van een correcte eindafrekening conform de wet, met daarin onder meer correcte uitbetaling van het vakantiedagensaldo van [verzoeker] per 1 februari 2021, bestaande uit 28,5 dagen, en om deze eindafrekening binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verzoeker] uit te betalen, onder overlegging van een deugdelijke salarisspecificatie;

veroordeelt De Volksbank in de proceskosten van [verzoeker] in de hoofdzaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, vastgesteld op € 309,- voor vastrecht en € 7.998,- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,- griffierecht en € 12.192,- voor salaris advocaat in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na het geven van deze beschikken tot de dag van volledige betaling,

zulks te vermeerderen met nasalaris van € 163,- zonder betekening dan wel € 255,- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en, voor het geval voldoening van het nasalaris niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nasalaris vanaf veertien dagen na de dagtekening van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;

verklaart de tot hier vermelde veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van NLFI in hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak, vastgesteld op € 783,- voor griffierecht en € 11.410,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

wijst af wat in de hoofdzaak en in het incident meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en A.W. Steeg en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2022.