ECLI:NL:GHARL:2023:4592

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.307.622/01

zaaknummer rechtbank 8705828

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

[appellante]

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. L.H. Haarsma, die kantoor houdt in Paterswolde,

tegen

Tuincentrum [geïntimeerde] B.V., handelend onder de naam
[naam1],

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M. Bou-Asrar, die kantoor houdt in Leeuwarden.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 13 december 2022 heeft op 30 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] een tuinkamer aan haar woning gerealiseerd. [appellante] heeft in verband met de vele gebreken in het werk de overeenkomst ontbonden. Zij wil dat [geïntimeerde] het door haar betaalde bedrag van € 20.000,- terugbetaalt en de tuinkamer verwijdert. Voordat toegekomen kan worden aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [appellante] , moet eerst de vraag worden beantwoord of de rechtsvordering van [appellante] verjaard is.

2.2.

Het geschil kent de volgende feitelijke achtergrond.

2.3.

Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 21 april 2015 een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] een tuinkamer aan de woning van [appellante] heeft gerealiseerd voor een bedrag van € 20.000,- inclusief btw.

2.4.

[geïntimeerde] heeft de order in een e-mail van 21 april 2015 aan [appellante] bevestigd. In deze e-mail staat het volgende.

“Betreft bevestiging order:

Terrasoverkapping Berlin 4/5

Lengte 530 cm

Breedte 400 cm

Nokhoogte 280 cm

Dak en schuifpanelen uitgevoerd in acrylaatplaat helder 4 mm

Linkergevel wordt deels gedraaid, rest vervalt.

Rechtergevel wordt voorzien van witte isolerende platen als gezien bij Hoklatherm.

Naast deur komt dezelfde plaat met onderin kattenluik (aanwezig)

Ruimte links tussen dak en Berlin wordt ter plaatse dichtgemaakt met zelfde isolerende plaat.

In het dak komt 1 dakraam

Kleur aluminium constructie Alugrijs

Dak wordt verlengd met 140 cm en deur wordt geplaatst op aangepaste plaats.

Afwerken tussen dakpannen en Berlin

Kattenluik (aanwezig) aanbrengen.

Fundering is inbegrepen.

Ter controle kom ik met de tekening met het matenplan, zodra deze gereed is.

Totaalprijs hiervoor bedraagt € 20.000,-

Betaling € 2000,- als opdrachtbevestiging.

Betaling 50% bij levering materiaal

Betaling rest direct na oplevering

Levering en uitvoering ca 5 weken na ontvangst aanbetaling.”

2.5.

[appellante] heeft [geïntimeerde] op 18 augustus 2017 een brief gestuurd waarin zij het volgende heeft geschreven.

“De door u geleverde terrasoverkapping Berlin voldoet niet aan de eisen. Ik heb de volgende bezwaren:

overkapping is niet geleverd als afgesproken en heeft vele gebreken:

Verlenging van het dak is ander type geen gebogen dak. Sluit niet goed aan.
Deur is van ander type, deur is niet juist geplaatst, draait naar buiten open en scharnieren aan de verkeerde kant. Te hoge drempel (niet te nemen met een kruiwagen). Deur smaller dan afgesproken (deur zou breder worden dan de ramen) en drempel zou lager zijn dan bij de ramen. Rubber in kozijn deur blijft niet op zijn plaats. Slot deur gaat spontaan op slot waardoor ik meerdere keren ben buiten gesloten.
Dakgoot boven deur watert niet goed af en water komt bij zware regen naar binnen ondanks het niet gewenste gat dat gemaakt is naar de dakpannen. Dat het water naar binnen komt bij zwaardere regenval is mijn inziens een constructie fout.
Spanten staan niet (meer) waterpas. Constructie bewoog bij laatste keer af-kitten. De vraag is of de constructie voldoet aan de eisen die je mag verwachten. Acryl platen maken lawaai bij temperatuur schommeling en (meer dan voor de constructie bewoog). Rubbers bij acryl platen schieten los.
Op het uitzet raam blijft water staan.
De door u geplaatste houten balk tussen dakpannen en overkapping is niet afgewerkt. Regenwater zou naar dakgoot geleid worden.
Lekkage: op meerdere locaties:

o
Meerdere plekken in de hoek bij deur naar bijkeuken en dakgoot boven deur. Blad waaide eerst naar binnen, er is een stuk hout uit mijn hout hok geplaatst (hoezo afwerking) maar het lekt nog steeds.

o
Bij uitzetraam meerdere plekken, is erger geworden na beweging constructie.

o
Hoek bij buren, kit los van muur op meerdere plaatsen.

o
Bij wind uit het noorden lekkage vanaf aansluiting woning, water loopt aan binnen zijde acryl platen naar beneden.

-
Schade:

o
2 witte platen zijgevel zijn met krassen opgeleverd.

o
Beschadiging op aluminium zijgevel, is aangestipt met verkeerde verfkleur, gat is niet opgevuld.

U heeft eerder de kans gehad om dit probleem te herstellen op 31 augustus 2016 heb ik u foto’s gestuurd van de gebreken. Ik heb vele malen telefonisch contact gezocht. Er is geen vertegenwoordiger van Hoklatherm langs geweest.

Daarom verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 14 dagen deze gebreken te herstellen. Als u dit niet doet dan bent u in verzuim en houd ik mij het recht voor om verdere rechtsmaatregelen te nemen. Bovendien stel ik u nu al aansprakelijk voor alle door mij geleden en nog te lijden schade.”

2.6.

Op 16 oktober 2017 heeft [naam2] , jurist bij Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna: Achmea), namens [appellante] een email gestuurd waarin staat:

“Ik heb als bijlage nogmaals het bericht gestuurd, dat ik u per e-mail d.d. 3 oktober jl. heb verstuurd. Voor mij is onbekend waarom u deze niet hebt ontvangen. Ik wacht uw reactie af.”

Bij deze e-mail is als bijlage een brief gevoegd, gedateerd 3 oktober 2017, gericht aan ‘ [naam1] ’. Daarin is onder meer het volgende vermeld.

“In 2015 hebt u een tuinkamer/overkapping geleverd en gebouwd. Deze is niet naar wens geleverd. Nadien zijn er meerdere malen diverse klachten gemeld. U bent hiertoe tweemaal langs geweest voor herstelwerkzaamheden. Dit is in (maand en jaar invullen) en in (maand en jaar invullen) gebeurd.(…)

Cliënte heeft u meerdere malen getracht te benaderen voor deze kwestie, doch enige oplossing uwerzijds is uitgebleven. Cliënte heeft u reeds in gebreke gesteld. U bent thans in verzuim. Namens cliënte stel ik u nog eenmaal in de gelegenheid de gebreken adequaat te verhelpen. Ik verzoek u vriendelijk, doch dringend, ombinnen 14 dagen na hedencontact met mij op te nemen en deze klachten binnen een periode van30 dagente verhelpen. (…)”

2.7.

Op 21 november 2017 heeft [naam2] in een e-mail aan [appellante] geschreven:

“Ik heb uw dossier bekeken en zoals ik inderdaad al aangaf heb ik nog geen reactie ontvangen van wederpartij. Laten we nog even twee weken geduld hebben. Hierna zal ik een rappel sturen en is het goed om te kijken wat de juridische mogelijkheden zijn en de verdere vervolgstappen zullen zijn.”

2.8.

Op 20 december 2017 heeft [naam2] een e-mail aan [appellante] gestuurd, waarin zij schrijft:

“Ik heb de rappel gestuurd. Het is hier nog even op wachten. (…)”

2.9.

[appellante] heeft onderzoek laten verrichten naar de tuinkamer door [naam3] Bouwadviseurs (hierna: [naam3] ). [naam3] heeft op 19 juli 2018 een rapport uitgebracht waarin veertien gebreken aan de tuinkamer worden besproken. [naam3] is van mening dat twaalf van deze gebreken door [geïntimeerde] moeten worden opgelost.

2.10.

Op 20 augustus 2019 heeft AdViDex in opdracht van [appellante] een visuele inspectie uitgevoerd in de tuinkamer van [appellante] . AdViDex heeft op 30 augustus 2019 een rapport uitgebracht waarin zij het volgende heeft geconcludeerd.

“De algehele indruk is dat partij 2[hof: [geïntimeerde] ]
niet deskundig genoeg is om een tuinkamer te plaatsen.

Dit blijkt door;

Constructie is niet draagkrachtig geplaatst.
Dakgoot onrechtmatig verwijderd
Verkeerde maatvoering
Dunnere plexiglasplaten toe te passen welke door de fabrikant zijn voorgeschreven
Aansluitingen tegen bestaande constructies niet uit te voeren zoals wettelijk is voorgeschreven
Het boren van gaatjes in de bakgoot

Om de tuinkamer te monteren zoals door de fabrikant is voor geschreven en de geldende normen en eisen moet de gehele tuinkamer worden gedemonteerd. (…)”

2.11.

[appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens op 20 september 2019 verzocht binnen twee weken de geconstateerde gebreken te herstellen, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt.

2.12.

[geïntimeerde] heeft daarop op 8 oktober 2019 gereageerd met de mededeling dat hij wegens persoonlijke omstandigheden niet eerder in staat is geweest te reageren en dat hij de week erop met een inhoudelijke reactie zou komen.

2.13.

Op 17 december 2019 heeft [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] ontbonden. [appellante] heeft [geïntimeerde] daarbij gesommeerd binnen één week € 20.000,- aan haar te betalen en de tuinkamer te verwijderen. [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.

2.14.

[appellante] heeft bij de kantonrechter gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder vorderde [appellante] [geïntimeerde] te veroordelen tot het verwijderen van de tuinkamer en deze te verwijderen van het erf, alsmede tot het terugbrengen van de tuin en de gevel van de woning in de oorspronkelijke staat binnen twee weken na betekening van het vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de betaling van de expertisekosten ad € 974,50 en de proceskosten.

2.15.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellante] zijn verjaard en heeft de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

Inleiding

3.1.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst die op 21 april 2015 tussen hen tot stand is gekomen een gemengde overeenkomst is die elementen bevat van consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:1 BW en van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW, zodat sprake is van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen van consumentenkoop en aanneming van werk naast elkaar van toepassing zijn. Zijn deze bepalingen strijdig met elkaar, dan prevaleren de bepalingen van consumentenkoop.

3.2.

Met inachtneming hiervan zal het hof eerst ingaan op de vraag of de rechtsvorderingen van [appellante] verjaard zijn. Het hof zal daarbij tot de conclusie komen dat [appellante] in de gelegenheid zal moeten worden gesteld te bewijzen dat de verjaring vóór 18 augustus 2019 is gestuit. In afwachting van deze bewijslevering zal het hof de verdere inhoudelijke behandeling van de zaak aanhouden.

Stuiting van de verjaringstermijn

3.3.

Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen en verweren, gegrond op non-conformiteit, na verloop van twee jaar na ontvangst van de klacht. Niet in geschil is dat [appellante] haar klachten over de tuinkamer op 18 augustus 2017 aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt (zie rov. 2.5) en dat op dat moment de verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. De vraag is of deze verjaring voor 18 augustus 2019 is gestuit. Dat kan op grond van artikel 3:317 BW door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser – in dit geval [appellante] – zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar - in dit geval [geïntimeerde] - zodat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.^[1]Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.^[2]

3.4.

[appellante] stelt zich in haar memorie van grieven primair op het standpunt dat de email van [naam2] van 20 december 2017 (zie rov. 2.8) als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW heeft te gelden. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Deze e-mail is gericht aan [appellante] zelf en kwalificeert niet als een schriftelijke mededeling aan [geïntimeerde] met een ondubbelzinnige waarschuwing dat [geïntimeerde] ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening moest houden met een mogelijke vordering. Het in die e-mail en in de e-mail van 21 november 2017 genoemde rappel aan [geïntimeerde] heeft het hof overigens niet in het dossier aangetroffen.

3.5.

[appellante] heeft verder gesteld dat [naam2] op 3 oktober 2017 [geïntimeerde] per aangetekende post heeft aangeschreven en dat die brief (eveneens) als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW heeft te gelden. [appellante] verwijst daarbij naar de niet ondertekende brief die als bijlage is gevoegd bij de e-mail van [naam2] van

16 oktober 2017 (zie rov. 2.6, productie 9 bij memorie van grieven). [geïntimeerde] betwist die brief te hebben ontvangen.

3.6.

Het hof stelt voorop dat de inhoud van de brief die gedateerd is op 3 oktober 2017 een mededeling bevat waarin [appellante] zich ondubbelzinnig ten opzichte van [geïntimeerde] het recht voorbehoudt op nakoming van de overeenkomst. In zoverre heeft de brief stuitende werking. Gelet op de betwisting van de zijde van [geïntimeerde] is de vraag echter of deze brief op of omstreeks 3 oktober 2017 naar [geïntimeerde] is verzonden en of [geïntimeerde] die heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat de vermelding op de brief
“AANGETEKEND EN PER REGULIERE POST” in ieder geval onvoldoende is om die conclusie te kunnen dragen. De brief is namelijk niet ondertekend en in de tweede alinea zijn de daar bedoelde data niet ingevuld. In plaats daarvan staat geschreven:
“(maand en jaar invullen)”.Zoals ook [geïntimeerde] heeft aangevoerd, lijkt het daarmee om een concept te gaan. Verder acht het hof van belang dat [naam2] de brief met als datum 3 oktober 2017 bij haar email van 16 oktober 2017 aan [appellante] heeft toegezonden, omdat die brief [appellante] eerder blijkbaar niet had bereikt, en zij daarbij heeft geschreven dat zij een reactie van [appellante] afwachtte. Uit deze e-mail leidt het hof af dat [naam2] op 16 oktober 2017 de brief die gedateerd is op 3 oktober 2017 ter beoordeling aan [appellante] heeft toegezonden. Ook dat duidt erop dat deze brief slechts een concept is.

3.7.

[appellante] heeft ter zitting gesteld dat de brief die gedateerd is op 3 oktober 2017 wel degelijk naar [geïntimeerde] is verstuurd en dat zij in verband hiermee nadien bij [naam2] heeft geïnformeerd of zij al een reactie van [geïntimeerde] had ontvangen. In reactie op die vraag heeft [naam2] [appellante] in een e-mail van 21 november 2017 laten weten dat zij nog niets van [geïntimeerde] heeft vernomen en dat zij na twee weken een rappel zou sturen (zie rov. 2.7). Hieruit blijkt volgens [appellante] dat de brief naar [geïntimeerde] is verzonden. [appellante] stelt verder dat zij in het kader van deze procedure contact heeft opgenomen met Achmea, maar dat [naam2] daar niet langer werkzaam is. Wel kon de medewerker van Achmea in het dossier zien dat de brief daadwerkelijk aangetekend aan [geïntimeerde] is verzonden. [appellante] heeft daarop bewijs aangeboden van haar stelling dat deze brief, die is overgelegd als bijlage bij de e-mail van 16 oktober 2017 (hierna verder: de brief), is verzonden is naar [geïntimeerde] , onder andere door het horen als getuige van [naam2] en andere medewerkers van Achmea. Het hof zal [appellante] toelaten bewijs van deze stelling te leveren.

3.8.

Vooruitlopend op de bewijslevering overweegt het hof alvast het volgende. Indien zou komen vast te staan dat de brief inderdaad aan [geïntimeerde] is verstuurd, gaat het hof er vanuit dat deze brief [geïntimeerde] ook heeft bereikt. Daartoe overweegt het hof het volgende. Artikel 3:37 lid 3 BW (de ontvangsttheorie) bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te kunnen hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Indien - zoals in dit geval - de ontvangst van de verklaring wordt betwist, dient de afzender [appellante] - feiten of omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door haar is verzonden en dat de verklaring door de geadresseerde - [geïntimeerde] - is ontvangen. [appellante] slaagt in ieder geval in dat bewijs indien zij aan kan tonen dat de brief aangetekend naar [geïntimeerde] is verzonden. Maar ook indien vast komt te staan dat de brief alleen per gewone post aan [geïntimeerde] is verstuurd slaagt zij in dat bewijs. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg namelijk mee dat de afzender feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt.^[3]In dit geval vermeldt de brief het adres “ [adres] , [vestigingsplaats] ”, terwijl [geïntimeerde] ter zitting heeft verklaard dat zij destijds en tot op heden op dit adres is gevestigd.

3.9.

Als zou komen vast te staan dat de brief naar [geïntimeerde] is verstuurd, heeft dat tot gevolg dat de verjaringstermijn van twee jaar is gestuit en dat daarop een nieuwe verjaringstermijn met ingang van de volgende dag is gaan lopen (artikel 3:319 lid 1 BW). De vordering zou dan op 4 oktober 2019 verjaren, of zoveel later als de brief [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft bereikt.

Vast staat dat [appellante] [geïntimeerde] op 20 september 2019 heeft verzocht binnen twee weken de geconstateerde gebreken te herstellen, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst ontbindt. Met die verklaring zou de verjaringstermijn opnieuw gestuit zijn, waarna tot slot binnen de daaropvolgende termijn de bodemprocedure is aangevangen en daarmee de verjaringstermijn wederom gestuit is op grond van artikel 3:316 lid 1 BW. Indien [appellante] slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, waarbij vast moet komen te staan dat de brief op of omstreeks 3 oktober 2017 naar [geïntimeerde] is verstuurd, heeft dat dus tot gevolg dat de vorderingen van [appellante] niet zijn verjaard.

De conclusie

3.10.

Het hof zal [appellante] toelaten tot het onder rov. 3.7 bedoelde bewijs. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan in afwachting van deze bewijslevering.

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

laat [appellante] toe tot het onder rov. 3.7 bedoelde bewijs, aldus dat [appellante] wordt opgedragen te bewijzen dat de verjaring is gestuit doordat de brief die is overgelegd als productie 9 bij memorie van grievenop of omstreeks 3 oktober 2017 naar [geïntimeerde] verstuurd is.

4.2.

Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M.M.A. Wind de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.

4.3.

[appellante] moet op dinsdag 27 juni 2023 laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.

4.4.

[appellante] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.

4.5.

Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.

4.6.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 mei 2023.