ECLI:NL:GHARL:2023:4573

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.307.566/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 131296)

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [naam1],

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,
bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H. Veldman, die kantoor houdt in Roden,

tegen

TVM Verzekeringen N.V.,

die is gevestigd in Hoogeveen,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
OVZ,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert, die kantoor houdt in Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 15 december 2021 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2022,

- de memorie van grieven (met producties) van 14 juni 2022,

- de memorie van antwoord van 23 augustus 2022,

- het tussenarrest van 18 oktober 2022.

1.3

Op grond van het tussenarrest heeft op 30 maart 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het tussenarrest overgelegde procesdossier dat is aangevuld met het proces-verbaal. De schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de advocaat van [appellant] (mr. Veldman reageerde met een brief van 6 april 2023) zijn aan het procesdossier toegevoegd. Het hof zal daarop voor zover nodig terugkomen in het navolgende.

2.Waar het in deze zaak om gaat

2.1

De bedrijfspanden van [appellant] zijn door brand verwoest. [appellant] heeft voor onder meer de schade aan de opstallen en de bedrijfsinventaris een beroep gedaan op de met OVZ gesloten verzekeringsovereenkomst. OVZ weigerde tot vergoeding van de schade over te gaan omdat zij ontdekte dat [appellant] zijn claim met valse facturen heeft onderbouwd. Volgens OVZ heeft hij deze valse facturen ingediend met de bedoeling OVZ te misleiden. OVZ maakte daarom ook aanspraak op terugbetaling van het voorschot dat zij aan [appellant] heeft uitgekeerd.

2.2

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] en die van OVZ afgewezen. Alleen [appellant] heeft hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat [appellant] geen recht heeft op een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst en zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.

2.3

Dit geschil heeft de volgende, feitelijke achtergrond.

3.De feiten

3.1

[appellant] exploiteerde in [woonplaats1] op de [adres] 1 en [adres] 5 een groothandel in onder meer gebruikte tractoren en landbouwmachines. Daarnaast leverde [appellant] nieuwe en gebruikte bedrijfshallen, veestallen en zogeheten openfrontschuren.

3.2

TVM Verzekeringen N.V. handelde voorheen onder de naam Onderlinge Waarborgmaatschappij OVZ Verzekeringen U.A. (OVZ). [appellant] heeft in 2007 een opstal- en bedrijfsschadeverzekering afgesloten met OVZ. Met deze verzekering had [appellant] zijn loodsen en bedrijfsinventaris verzekerd tegen brand- en stormrisico.

3.3

Op de overeenkomst zijn de polisvoorwaarden 93.03.20/E voor de opstallen en 93/03.30/E voor de roerende goederen (de bedrijfsinventaris en handelsvoorraden) van toepassing verklaard. In de voorwaarden is onder meer opgenomen:

‘5. Uitsluitingen

5.2

De aanspraak op schadevergoeding vervalt:

5.2.1.

indien de verzekeringnemer niet of niet tijdig voldoet aan zijn in deze polis vastgelegde verplichtingen en OVZ verzekeringen daardoor in haar belang is geschaad; (…)

5.2.3.

indien de verzekeringnemer bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt:

5.2.4.

indien de verzekeringnemer zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst niet te goeder trouw nakomt.

6. Schademelding

Elke schade waarvan vergoeding wordt verlangd, dient onverwijld aan OVZ verzekeringen of aan de tussenpersoon te worden gemeld. De verzekeringnemer is verplicht:

6.1

alle maatregelen te nemen tot beperking van de schade;

6.2

OVZ Verzekeringen in staat te stellen de schade op te nemen:

6.3

de door OVZ verzekeringen gevraagde inlichtingen te verstrekken;

6.4

de door OVZ verzekeringen gewenste medewerking te verlenen.

7. Schadevaststelling (…)

7.1

Gebouwen: de omvang van de schade aan gebouwen wordt - behoudens in de gevallen onder 7.2- genoemd - vastgesteld op het verschil tussen de herbouwwaarde van het gebouw onmiddellijk vóór het evenement en de waarde van het overgebleven deel onmiddellijk na het evenement, onverschillig of de verzekeringnemer al dan niet tot herbouw of herstel overgaat.(…)

7.2.

indien de verkoopwaarde van een gebouw onmiddellijk vóór het evenement minder bedroeg dan 40% van de al dan niet vast getaxeerde herbouwwaarde wordt de omvang van de schade vastgesteld op:

7.2.1.

het verschil tussen de herbouwwaarde van het gebouw onmiddellijk vóór het evenement en de waarde van het overgebleven deel onmiddellijk na het evenement indien de verzekeringnemer binnen 3 jaar overgaat tot herstel of tot herbouw met dezelfde bestemming op dezelfde plaats. (…)

7.2.2.

het verschil tussen de verkoopwaarde van het gebouw onmiddellijk vóór het evenement en de waarde van het overgebleven deel onmiddellijk na het evenement, indien de verzekeringnemer binnen 3 jaar niet overgaat tot herstel respectievelijk tot herbouw met dezelfde bestemming op dezelfde plaats;(…)

7.3.

de herbouwwaarde is gelijk aan de kosten van de herbouw onmiddellijk na de schade met dezelfde bestemming en op dezelfde plaats.(..)’

3.4

Op 21 april 2008 zijn de opstallen van [appellant] door brand volledig verwoest. [appellant] heeft via zijn assurantietussenpersoon melding gemaakt van de brand bij OVZ. Nog op dezelfde dag heeft een bezoek plaatsgevonden aan de schadelocatie door de assurantietussenpersoon en een schade-expert, werkzaam bij AD Expert B.V, de heer [naam2] (hierna: [naam2] ).

3.5

De verzekeringsovereenkomst geeft [appellant] het recht een contra-expert te benoemen. Daarvan heeft hij gebruik gemaakt. Op 22 april 2008 is daartoe de heer [naam3] van Q.M. Contra-Expertise B.V. benoemd (hierna: [naam3] ).

3.6

Op 29 april 2008 heeft [appellant] een eerste lijst aan [naam2] overhandigd met daarop 26 voertuigen die bij de brand verloren waren gegaan of beschadigd waren geraakt. Het betrof tractoren en andere voertuigen, waaronder een Fiat.

3.7

Op 5 mei 2008 heeft de assurantietussenpersoon het schadeaangifteformulier namens [appellant] ingediend bij OVZ.

3.8

In het kader van het onderzoek naar de schade heeft [naam2] aan [appellant] laten weten dat hij wilde beschikken over de inkoopwaarde van de handelsvoorraad die bij de brand verloren is gegaan of beschadigd is geraakt, met de daarbij behorende onderliggende boekhouding. Op 7 mei 2008 heeft [appellant] , tijdens een schadebespreking, opnieuw de lijst met 26 voertuigen aan [naam2] overhandigd. Op deze lijst heeft [appellant] dan ook geldelijke waarden aan de voertuigen verbonden.

3.9

[naam2] heeft van de aan hem op 7 mei 2008 overhandigde lijst, 6 tractoren voor een steekproef geselecteerd. In een e-mailbericht van 8 mei 2008 heeft [naam2] , in vervolg op de schadebespreking van de dag ervoor, [naam3] laten weten dat hij graag de inkoopadministratie van deze 6 voor de steekproef gemerkte objecten wenst te ontvangen. [naam2] liet verder weten dat hij naast de inkoopfacturen ook de grootboekmutaties en het bankboek/kasboek van [appellant] zou controleren.

3.1

De politie Friesland heeft in het kader van het onderzoek naar de brand een telecommunicatieonderzoek uitgevoerd. De telefoonaansluiting waarvan gesprekken en faxberichten werden opgenomen en uitgewerkt, was mede in gebruik bij [appellant] . Het onderzoek vond plaats in de periode van 29 april 2008 tot en met 9 mei 2008. In de - in het geding gebrachte registratie set van de politie - is een door de politie gemaakte weergave van de tapgesprekken opgenomen. In het later opgemaakte proces-verbaal ‘Relaas van onderzoek’ van 2 juli 2008 wordt de inhoud van de tapgesprekken als volgt samengevat:

‘-De heer [appellant] geeft anderen de opdracht facturen te wijzigen ten behoeve van de verzekering.

-De verzekering wil niet uitkeren zoals [appellant] dat wil, de verzekering wil alleen de inkoop vergoeden en [appellant] wil de verkoop vergoed hebben.

- [appellant] wil de inkoop zo manipuleren om zo wel aan het bedrag te komen.

- [appellant] wil dit ook zo in zijn eigen boekhouding laten verwerken.

-Er zijn verschillende faxen verzonden met daarin de opdracht facturen inhoudelijk te wijzigen.

- [appellant] wil de deposito's leeg zien te plukken door links en rechts allerlei facturen te creëren en te figureren.’

3.11

Op 27 mei 2008 stuurt [naam3] namens [appellant] informatie aan [naam2] naar aanleiding van zijn verzoek om de inkoopadministratie van de 6 tractoren (zie randnummer 3.9). Op

29 mei 2008 heeft OVZ de ontvangst van het schadeaangifteformulier per brief aan [appellant] bevestigd en een voorschot van € 50.000,00 onder algemene titel aan [appellant] overgemaakt.

3.12

Op 9 juni 2008 heeft de heer [naam4] , namens OVZ, aangifte van valsheid in geschrifte en oplichting tegen [appellant] gedaan.

3.13

Op 23 juni 2008 heeft de politie [appellant] verhoord. Tijdens de politieverhoren is [appellant] geconfronteerd met een groot aantal tapgesprekken. Volgens het daartoe opgemaakte proces-verbaal van verhoor heeft [appellant] naar aanleiding daarvan onder meer als volgt verklaard, waarbij ‘V’ voor vraag staat en ‘A’ voor antwoord:

‘Ik heb opzettelijk facturen gewijzigd en laten wijzigen omdat ik niet alle gemaakte kosten die ik niet op andere wijze boven water kon krijgen, vergoed te[hof, bedoeld zal zijn: ‘kon’]
krijgen. Het gaat helemaal niet om zoveel trekkers, maar misschien een stuk of vier of vijf. De bedragen zijn niet veranderd, alleen de trekkers zijn veranderd. Alleen de voorraad werd veranderd en niet de bedragen. Waar hebben we het over alleen een paar gewijzigde nota's. Een klein bedragje op het hele bedrag. Ik vind dat het verschrikkelijk opgeblazen wordt. Ik heb helemaal geen vreselijke extra hoge bedragen opgevoerd. Het gaat uiteindelijk om het eindbedrag van de voorraad. Ik schiet er veel geld bij in, maar dat is eigenlijk altijd zo. (…)

Ik ben er van op de hoogte dat ik verplicht ben de verzekering te voorzien van juiste gegevens. Ik heb de verzekeringsmaatschappij opzettelijk van onjuiste gegevens voorzien.

U confronteert mij met tapgesprek nummer (..) welke ik heb gehad met de heer [naam5] . Hierin praat ik met [naam5] over het wijzigen van de inhoud van bestaande facturen. Ik heb [naam5] hier verteld dat ik problemen heb met de verzekeringen. De nota's moesten zo gewijzigd worden dat er in plaats van een dure trekker twee goedkopere trekkers op papier kwamen te staan.

V: wat is de reden om een dure trekker op een nota te wijzigen in twee goedkopere trekkers.

A: ik weet dat niet precies. Het enige wat ik mij kan bedenken is dat er een verzamelfactuur was en dat daar nog trekkers van in Frankrijk waren. Dat ik die trekkers nog niet heb ontvangen.

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) welke ik[‘ook’, toevoeging hof]
heb gehad met de heer [naam5] .

In dit gesprek vertelt [naam5] dat indien hij een nieuwe factuur gaat faxen, ik er aan moet denken dat er op de rand een datum komt te staan, die niet meer klopt. Ik heb hem toen verteld dat ik de rand er wel af zou knippen (...)

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) een 6 tal door mij aan de heer [naam5] gefaxte facturen. Ik heb aan [naam5] het verzoek gedaan of hij deze facturen wilde wijzigen.

V: Waarom moesten deze facturen gewijzigd worden?

A: Deze facturen moesten gewijzigd worden vanwege een geleverde partij trekkers waarvan een deel nog niet waren geleverd, dat weet ik haast wel zeker.

V: Waarom moesten op de originele facturen de factuurnummers gewijzigd worden.

A: Ik heb geen flauw idee waarom ik dat vroeg.

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) een fax welke ik heb verzonden naar het bedrijf Bruyn Trac. Op deze factuur heb ik geschreven of de factuur gewijzigd kon worden. Ik wilde graag dat erbij geschreven werd dat er 5950, Euro inclusief BTW erbij geschreven werd als contant betaald.

V: waarom moest deze factuur gewijzigd worden.

A: Ik wilde deze wijziging omdat hij dit nog niet op de factuur had gezet, en dat moest alsnog.

V: Waarom heeft u erbij geschreven ‘Anders klopt het betalingsgedrag via bank niet’.

A: Dat zal zo wel bij mij in de boeken gestaan hebben. Ze waren dit vast vergeten op de factuur te zetten. (…)

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) een gesprek welke ik heb gehad met de heer [naam5] . In dit gesprek heb ik gezegd tegen de heer [naam5] dat ik een jongen ga bellen die ook nog wel een factuurtje wil maken, zogenaamd contant betalen op 1 april.

V: wat en wie bedoelt u hiermee?

A: Ik durf dat niet te zeggen, hoe oud is dat verhaal wel niet.

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) een gesprek welke ik heb gehad met de heer [naam6] . Ik dit gesprek vertel ik [naam6] dat de verzekering alleen de inkoop wil vergoeden en dat ik de verkoop vergoed wil hebben (…)

Ook heb ik in dit gesprek gezegd dat ik de inkoop zo wil manipuleren om zo wel aan het bedrag te komen.

V: wat bedoelt u hiermee?

A: alle betalingen zijn via de bank gegaan. De bedragen zijn dan ook niet veranderd.

(…) Ik heb [naam6] ook gevraagd of hij een factuurtje wil maken over de mail, niet om te gebruiken maar voor de verzekering. Een factuur op [naam6] voor 3500 contant betaald, Fiat 100DT, november december 2006, het maakt niet uit als het maar geen zondag is geweest.

V: wat bedoelt u met ‘niet om te gebruiken’?

A: Volgens mij heb ik onder de tafel een Fiat gekocht en die Fiat was nu verbrand. Om deze Fiat nu vergoed te krijgen had ik een factuurtje nodig. Een Fiat zo als deze is tussen de drieduizend en vijfduizend euro waard. De uitbetaling van de verzekering wordt er ook niet anders van in mijn belevenis. Ook heb ik hem in dit gesprek gevraagd dat als de verzekering hem belt om te vragen of de factuur klopt, hij alleen maar hoeft te zeggen dat het inderdaad klopt.

V: wat bedoelt u hiermee?

A: de handel is er ook wel geweest dus het klopt ook wél.

U confronteert mij met tapgesprek nummer (…) een gesprek welke ik heb gehad met de heer [naam6] . Ik heb in dit gesprek gezegd: ‘Dus we moeten de deposito's leeg zien te plukken door links en rechts allerlei facturen te creëren en te figureren’.

V: hoe bedoelt u dit:

A: Dit gesprek gaat onder meer over de deposito's van de verzekeringsmaatschappij. De verzekeringsmaatschappij heeft mij verteld dat ik geen eigen rekeningen mag inleveren om geld uit de deposito's te krijgen. Dat mogen alleen rekeningen van anderen zijn. Echter ik heb na dit gesprek wat u op papier heeft, heb ik een gesprek gehad met de bank. De bank vertelde mij dat het verzekeringsgeld naar de bank in deposito gaat en dat ik bij de bank wel eigen rekeningen mag indienen. Ik ben namelijk zelf een schuurbouwer. Als ik bij de verzekering nota's indien van mijn eigen bedrijf willen ze dat niet uitkeren, maar bij een bank wel. Dat zou inhouden dat ik mijn eigen schuur niet zelf zou mogen herbouwen. (…)

U confronteert mij met het tapgesprek nummer (…) een fax die ik heb verzonden naar [naam7] Transport. Dit betreft een fax van een rekening die ik eerder al heb ontvangen van [naam7] Transport. Dit betreft een transport van een tank dacht ik. Op de tweede pagina die ik bij deze nota naar [naam7] Transport heb verzonden, verzoek ik hem de tekst op de nota te veranderen in dienstverlening en van het transport van een giertank uit Vessem.

V: waarom heeft u deze nota laten wijzigen?

A: Ik heb deze nota laten wijzigen vanwege werkelijk gemaakte kosten. (...)

Ik zag geen andere uitweg dan op deze wijze mijn kosten die ik op de door mij gekochte trekkers had terug te krijgen. Door opzettelijk de facturen te wijzigen. De verzekering wilde graag alles op papier, maar dat had ik niet meer. Bijna mijn hele boekhouding is verbrand. Ik had met het wijzigen van de facturen niet het oogmerk om mijzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Ik wilde verzekeringsmaatschappij niet bewegen tot de afgifte van meer geld dan alleen waar ik van vond dat ik recht op had. Ik heb mogelijk vier of vijf facturen laten wijzigen. Ik hoor van u dat ik dit ook met de expert had kunnen bespreken, om in overleg tot een oplossing te kunnen komen. Daar had ik niet aan gedacht.’

3.14

Bij akte van taxatie van 17 juni 2008 is de schade aan de opstallen door de experts vastgesteld op € 124.730,- ( [adres] 1) en € 334.827,- ( [adres] 5). In het rapport van expertise van l6 juli 2008 heeft [naam2] opgenomen dat er sprake was van onderverzekering.

3.15

In een brief van 29 januari 2009 heeft OVZ aan [appellant] medegedeeld dat de uitkomst van de inmiddels door het Openbaar Ministerie aanhangig gemaakte strafzaak tegen hem zal worden afgewacht alvorens een definitief standpunt wordt ingenomen inzake de vergoeding van de schade. De betalingsverplichtingen worden om deze reden op dat moment opgeschort.

3.16

Bij (mondeling) vonnis van 11 mei 2009 heeft de politierechter [appellant] veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren wegens het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften. Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt tijdens de terechtzitting blijkt dat [appellant] als volgt heeft verklaard:

‘In de periode van 21 april 2008 tot en met 9 juni 2008 heb ik leveranciers gevraagd om de teksten van de door hen aan mij gezonden facturen aan te passen. Ik heb de gewijzigde facturen, alsmede een lijst met tractoren, bij mijn verzekeringsmaatschappij ingediend met het doel om vergoeding te krijgen. De bedragen op die facturen zijn niet veranderd. Alleen de tekst is gewijzigd (...) De bedoeling om die facturen te laten wijzigen, heeft te maken met het geld dat ik vanwege de brand nog van de verzekering moest krijgen.’

3.17

In een brief van 28 augustus 2009 heeft OVZ aan (de advocaat van) [appellant] laten weten dat er geen uitkering zal worden gedaan aan [appellant] . Onder verwijzing naar het vonnis van de politierechter heeft OVZ zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van het

opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens dat op grond van de polisvoorwaarden leidt tot verval van aanspraak op schadevergoeding.

3.18

Op 15 september 2009 heeft [naam2] een expertiserapport opgesteld. Tussen de experts is geen akkoord bereikt over de omvang van de totale schade. In het rapport heeft [naam2] een vergelijking gemaakt tussen de stukken die [appellant] bij OVZ had ingediend en de informatie uit het politieonderzoek. Per nota heeft [naam2] beschreven welke onjuistheden en onvolledigheden volgens hem in de aangeleverde stukken staan. In het rapport staat onder meer geschreven:

‘Kern van de vervalsing bestond uit het laten wijzigen van omschrijvingen van facturen waarvan het factuurbedrag correspondeerde met reeds in de boekhouding opgenomen bedragen; dus nieuwe omschrijving bij bestaande bedragen. Bijvoorbeeld van arbeid zzp'er veranderen naar aan kostprijs van een voorraadzaak te relateren bedrag en/of bijvoorbeeld het aanpassen of geheel nieuw schrijven van facturen waarvan (bij voorkeur) de bedragen

correspondeerden bij andere reeds in de boekhouding opgenomen bedragen.(…) De vervalste facturen en bijhorende administratieve stukken werden ook daadwerkelijk bij ons aangeboden ter onderbouwing van de gedane claim. Inkoopbedragen werden naar onze inschatting daardoor ook hoger opgegeven dan werkelijk het geval was geweest.’

In het rapport staat over de financiële gevolgen onder meer geschreven:

‘Er is geen rechtstreekse vergelijking te maken tussen de vervalste facturen en de werkelijke

inkoopfacturen, omdat de vervalste facturen zonder onderliggende en aansluitende broninformatie werden opgemaakt. Het enige waar [appellant] zich bij de malversaties op richtte was dat de factuurbedragen zouden aansluiten bij reeds betaalde bedragen zoals reeds in het bankboek waren opgenomen dan wel wegens bankafschriften onvermijdelijk zodanig zouden moeten worden opgenomen. Concrete schadevaststelling is daardoor eigenlijk onbetrouwbaar en onmogelijk geworden.

(... )

Naar mijn schatting zijn schadebedragen te hoog opgegeven. Op mijn schatting kreeg ik geen inhoudelijk weerwoord. Er werd geen schatting opgemaakt door verzekerdes eigen expert. Het is bij deze regeling niet tot bespreking, afstemming en akkoord gekomen.’

3.19

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter. Op

27 juni 2012 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [appellant] veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren wegens het opzettelijk gebruik maken van een valse factuur. Het hof heeft onder meer overwogen:

‘Uit de tapverslagen en de bekennende verklaring van verdachte ter zitting van het hof blijkt dat hij de persoon is geweest die op de betreffende factuur van Bruyn Trac met pen heeft voorgesteld deze te wijzigen zoals door hem aangegeven en vervolgens deze gewijzigde factuur zelf bij de Verzekeringsmaatschappij OVZ heeft ingediend (...) Het verwijt dat verdachte wordt gemaakt is dat hij gebruik heeft gemaakt van valse facturen. Het bewijs dat

hij meer had betaald dan op de factuur staat aangegeven had hij indertijd op andere wijze bij de verzekeringsmaatschappij moeten leveren. (…)

In het kader van het berekenen van het schadebedrag diende verdachte aan Verzekeringsmaatschappij OVZ inkoopfacturen te overleggen. Uit onderzoek is gebleken dat er met één van deze facturen is geknoeid, met dien verstande dat het op deze factuur vermeldde inkoopbedrag en type tractor door verdachte is gewijzigd. Indien deze wijziging niet door de verzekeraar was ontdekt dan had verdachte een groter schadebedrag kunnen ontvangen dan waar hij feitelijk, gezien de originele factuur, recht op had.’

3.2

Op 10 juni 2014 heeft de Hoge Raad het door [appellant] ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard.

3.21

In brieven van 26 maart 2012, 16 maart 2015 en 13 maart 2018 heeft de advocaat van [appellant] de verjaring van de vordering van [appellant] gestuit.

4.Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank

4.1

[appellant] heeft (in conventie) bij de rechtbank gevorderd OVZ te veroordelen tot betaling van € 370.970,01 voor de opstalschade en € 123.626,22 voor de schade aan de inventaris en handelsvoorraad. Ook heeft [appellant] vergoeding van de kosten voor de contra-expertise gevorderd van € 8.375, -.

4.2

OVZ heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het uitbetaalde voorschot van € 50.000,-.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat OVZ met een beroep op artikel 7:941 lid 5 BW Pro niet gehouden is tot uitkering over te gaan. Dit vanwege de onjuiste inlichtingen die [appellant] heeft verstrekt met de opzet haar te misleiden. De rechtbank heeft de vordering van OVZ afgewezen omdat deze is verjaard.

5.Het geschil in hoger beroep

De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat het vonnis voor zover in conventie gewezen, wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. Hij heeft daarvoor drie grieven (bezwaren) tegen het vonnis ingebracht.
De eerste griefricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] bewust onjuiste inlichtingen heeft verstrekt aan OVZ over de voor de uitkeringsplicht van belang zijnde onderwerpen, met het oog op het verkrijgen van een hogere uitkering en dus met het opzet OVZ te misleiden.
De tweede griefricht zich tegen het oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan toepassing gegeven kan worden aan de uitzondering van artikel 7:941 lid Pro 5 (slotzin) BW. [appellant] is van mening dat de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt.
De derde griefkeert zich tegen de afwijzing van de vorderingen en de veroordeling in de proceskosten. Het hof zal hierna ingaan op de verschillende grieven.

6.Beoordeling van de grieven

Inleiding

6.1

[appellant] heeft nakoming gevorderd van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. OVZ heeft aangevoerd dat het recht op uitkering is vervallen omdat [appellant] haar onjuiste inlichtingen heeft verstrekt met de opzet haar te misleiden. Zij heeft zich onder meer beroepen op artikel 7:941 lid 5 BW Pro.

6.2

Op grond van artikel 7:941 lid 2 BW Pro dient de verzekeringnemer (in dit geval [appellant] ) de verzekeraar alle informatie te verschaffen die voor de verzekeraar van belang is om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Het gaat daarbij om informatie over de verwezenlijking van het risico dat heeft plaatsgevonden en de schade die daaruit voortvloeit^[1]. Deze verplichting is niet beperkt tot het rechtstreeks verstrekken van informatie aan de verzekeraar, maar houdt ook in dat een door de verzekeraar ingeschakeld expert of contra-expert correct wordt geïnformeerd. Als de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, vervalt op grond van artikel 7:941 lid 5 BW Pro het recht op uitkering indien de verplichting niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, tenzij de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of de verzekerde de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder de schending niet zou hebben verstrekt.^[2]Op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro is het bij een beroep op het verval van uitkering aan de verzekeraar de opzet tot misleiding te stellen en te bewijzen. Als van opzet tot misleiding sprake is, vervalt dus volgens de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW Pro het recht op een uitkering. Dat is alleen anders indien de misleiding het verval niet rechtvaardigt. In de rechtspraak wordt, in aansluiting op de parlementaire geschiedenis^[3], daarbij het uitgangspunt gehanteerd dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een gering deel van de schade is op zich nog geen bijzondere omstandigheid.^[4]Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (volledig) verval niet gerechtvaardigd is, rusten op de verzekerde.

Schending mededelingsplicht?

6.3

[appellant] heeft gesteld dat gezien zijn strafrechtelijke veroordeling in deze procedure vaststaat dat de factuur van Bruyn Trac die hij bij OVZ heeft ingediend [hof: de factuur waarop de veroordeling betrekking heeft] een valse factuur is. Dat wil volgens hem echter nog niet zeggen dat hij onjuiste gegevens heeft verstrekt in de zin van artikel 7:941 lid 2 BW Pro. Daarvan zou alleen sprake zijn, indien zou worden vastgesteld dat hij in werkelijkheid voor de tractor niet het factuurbedrag heeft betaald. Voor wat betreft de overige aan OVZ overhandigde facturen zou in geen geval sprake zijn geweest van gewijzigde facturen in die zin dat daarop de inkoopwaarden zijn verhoogd. Van het verstrekken van onjuiste gegevens zou ook in die gevallen geen sprake zijn geweest.

6.4

Het hof gaat niet in deze stelling mee en is van oordeel dat [appellant] zijn mededelingsplicht in de zin van artikel 7:941 lid 2 BW Pro heeft geschonden. Voor wat betreft de factuur van Bruyn Trac staat vast dat deze factuur een valse inkoopfactuur is, namelijk een factuur die niet origineel is. [appellant] heeft in de memorie van grieven onder randnummer 52 verder erkend dat hij andere inkoopfacturen bij OVZ heeft ingediend zonder toelichting en dat hij daarbij dus niet heeft vermeld dat het niet de originele facturen waren. Het hof stelt vast dat deze erkenning betrekking heeft op de facturen die [appellant] via [naam3] aan OVZ heeft doen toekomen naar aanleiding van het verzoek van [naam2] op 7 mei 2008 om de inkoopadministratie van de 6 tractoren die voor de streekproef waren geselecteerd (zie randnummer 3.9 en 3.11). [appellant] heeft dus erkend dat ook deze ingediende facturen niet-authentiek waren, terwijl hij de verzekeraar daarvan niet in kennis heeft gesteld.

6.5

Daarmee staat vast dat [appellant] de facturen van de 6 voor de steekproef geselecteerde tractoren bij OVZ heeft ingediend zonder dat hij daarbij heeft vermeld dat het niet de originele facturen waren. Daar komt bij dat [appellant] in het licht van de geregistreerde tapgesprekken ook onvoldoende heeft betwist dat hij de waarde van de op 7 mei 2008 aan [naam2] overhandigde lijst met 26 voertuigen heeft gebaseerd op niet-authentieke facturen terwijl hij ook dat niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat het slechts om een voorlopige inschatting van de waarde ging en een lijst was die niet bindend was, maar hij heeft niet betwist dat deze lijst door hem zonder nadere toelichting ten grondslag is gelegd aan zijn schadeclaim op basis van de verzekeringsovereenkomst. Dat de lijst ‘niet bindend’ zou zijn, blijkt ook verder niet.

6.6

Door het indienen van niet-authentieke facturen en het indienen van een lijst die is gebaseerd op niet-authentieke facturen zonder daarvan melding te maken, heeft [appellant] de verzekeraar niet naar behoren geïnformeerd en is alleen daarom al sprake van schending van de informatieplicht in de zin van artikel 7:941 lid 2 BW Pro. Of de bedragen op de door [appellant] - ingediende - niet-authentieke facturen wel of niet stroken met wat [appellant] daadwerkelijk stelt te hebben betaald, is in dit kader niet doorslaggevend. Aan bewijslevering op dit punt door bijvoorbeeld het horen van [naam8] van Bruyn Trac komt het hof dan ook niet toe. Een verzekeraar moet erop kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie verstrekt. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest.

Opzet tot misleiding?

6.7

Vervolgens dringt de vraag zich op of [appellant] bij het schenden van zijn mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden. [appellant] heeft aangevoerd dat hij geen opzet tot misleiding heeft gehad, de facturen waren weliswaar niet origineel, maar niet onjuist omdat de bedragen klopten.

6.8

Het hof concludeert dat [appellant] wel degelijk de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die zij zonder de schending van zijn mededelingsplicht niet zou hebben verstrekt. Redengevend daarvoor is het volgende.

6.9

Uit de afgetapte en geregistreerde telefoon- en faxcommunicatie komt naar voren dat [appellant] heeft verklaard dat de verzekeraar ‘
niet wil uitkeren zoals[hij]
dat wil’ en dat hij de verzekering aan het bespelen is, vergelijk randnummer 3.10. Tijdens het verhoor door de politie, zoals dat blijkt uit het proces-verbaal ervan, heeft [appellant] verklaard ‘
Ik heb (…) facturen gewijzigd en laten wijzigen omdat ik niet alle gemaakte kosten die ik niet op andere wijze boven water kon krijgen, vergoed’kon krijgen
.Uit dit verhoor en de aan het proces-verbaal gehechte uitwerkingen van concrete tapgesprekken blijkt dat [appellant] in plaats van de inkoopwaarde met daarbij de gemaakte kosten, de verkoopwaarde vergoed wilde krijgen, ook al was deze verkoopwaarde niet gedekt door de verzekering. [appellant] zegt in die gesprekken dat hij probeerde de inkoopprijs te ‘manipuleren’ door net onder het bedrag te gaan zitten en de rest van het bedrag als transportkosten, schoonmaakkosten en reparatiekosten aan te duiden. In een transcript van een telefoongesprek van [appellant] met [naam6] , opgenomen op 1 mei 2008 waarin [appellant] deze handelwijze beschrijft, heeft de politie ook opgetekend: ‘
zegt dat hij contact heeft opgenomen met de mensen waar hij normaal ook altijd handel mee doet. Die zeggen dat ze hem wel willen helpen en vragen wat ze kunnen doen. Nu is [appellant] de factuurtjes aan het ontvangen (…) maar dan heeft de factuur de inhoud zoals [appellant] dat graag wil. Dus op papier klopt dan alles wel. [appellant] zegt dat hij zichzelf superslim vind.’

6.1

Uit het voorgaande maakt het hof op dat [appellant] met het (laten) vervalsen en aanpassen van de facturen, wel degelijk het oogmerk had de verzekeraar te misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW Pro.

6.11

[appellant] heeft hier tegenover in het bijzonder aangevoerd dat selectief wordt geplukt uit de weergave van de tapgesprekken, het proces-verbaal van zijn verhoor en die van de zitting bij de politierechter. Voor zover de facturen opzettelijk zijn gewijzigd, betekent dat nog niet dat die wijzigingen het verhogen van de inkoopwaarde betrof. [appellant] heeft leveranciers gevraagd om teksten van facturen te veranderen maar niet de bedragen. Het ging hem om het verkrijgen van een vergoeding, niet om het verkrijgen van een hogere vergoeding. Het hof gaat aan dit verweer voorbij om de volgende redenen.

6.12

[appellant] heeft de inhoud van de tapgesprekken en zijn verklaring bij de politie waaruit zijn oogmerk tot misleiding van de verzekeraar kan worden afgeleid, niet gemotiveerd betwist. Zijn stelling dat hij de facturen slechts heeft laten aanpassen om ze kloppend te maken, staat in het bijzonder haaks op zijn eerdere expliciete verklaringen in de door de politie afgetapte telecommunicatie. In die gesprekken laat [appellant] zich er tegenover zijn leveranciers in duidelijke bewoordingen over uit dat zijn motief om de facturen aan te laten passen is om een vergoeding te verkrijgen die hij anders niet hoefde te verwachten op grond van de verzekeringspolis. Het hof hecht met name belang aan de uitwerkingen van deze tapgesprekken omdat die zijn gebaseerd op uitlatingen van [appellant] op een moment waarop hij niet wist dat hij afgeluisterd werd. Hij had toen dus geen reden om niet vrijuit zijn intenties te bespreken. Dat door de verbalisant de tapgesprekken niet woordelijk zijn uitgewerkt, maar een interpretatie daarvan zijn, doet daaraan onvoldoende afbreuk. Het betreft hier namelijk een interpretatie van een beëdigd opsporingsambtenaar. [appellant] heeft verder ook niet gemotiveerd aangevoerd dat en waarom de interpretaties niet zouden stroken met de beluisterde opnamen. Dat een deel van deze tapgesprekken ziet op facturen die [appellant] uiteindelijk niet aan OVZ heeft overhandigd, omdat deze facturen geen deel uitmaakten van [naam2] ’s steekproef, doet aan het voorgaande verder geen afbreuk. [appellant] heeft de valse facturen immers ingediend dan wel gebruikt ter onderbouwing van zijn ingediende lijst met 26 voertuigen, waarop hij zijn claim heeft gebaseerd.

6.13

Van belang is verder het volgende. OVZ heeft er op gewezen dat de vervalsing van facturen er soms uit bestond te kiezen voor een nieuwe omschrijving bij bestaande, uit de boekhouding herleidbare en niet gewijzigde bedragen. OVZ heeft onder meer verwezen naar de rapportage van [naam2] over de bij OVZ ingediende stukken, vergelijk randnummer 3.18. Als voorbeeld noemt [naam2] de arbeid die door een zzp'er is verricht. De omschrijving daarvan werd veranderd in een aan de kostprijs van een voorraadzaak te relateren bedrag waardoor vergoeding ervan onder de verzekeringsdekking kwam te vallen. [appellant] heeft dit niet ontkend. OVZ heeft verder ook gesteld onder verwijzing naar het rapport van [naam2] dat door de vervalsing van de facturen door [appellant] , de concrete schadevaststelling eigenlijk onbetrouwbaar en onmogelijk is geworden. De stelling van [appellant] dat de bedragen op de valse facturen juist zijn, is tegen deze achtergrond, ontoereikend. Het hof passeert dan ook het op dat punt gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.

6.14

Het hof weegt verder mee dat [appellant] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij niet bij de verschillende leveranciers de originele facturen heeft opgevraagd en deze met een toelichting - waarom de facturen naar zijn mening wel of niet juist zijn -, bij OVZ heeft ingediend. [appellant] is tijdens de mondelinge behandeling niet verder gekomen dan de opmerking dat hij daaraan niet heeft gedacht en dat hij niet wist dat hij de problemen waartegen hij met de originele facturen aanliep, met de verzekeraar had kunnen bespreken.

6.15

Het hof concludeert dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met de bedoeling OVZ te bewegen tot het doen van een uitkering die zij zonder die schending niet zou hebben verstrekt. In de kern genomen gaat het er om dat [appellant] bewust door onjuiste en onvolledige informatie aan OVZ te geven, haar uiteindelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om de werkelijke omvang van de schade en daarmee haar uitkeringsplicht te beoordelen. Dat hij niet heeft beoogd meer vergoed te krijgen dan waarop hij volgens eigen inzicht recht had, doet daaraan geen afbreuk. Het gaat erom dat hij meer heeft willen verkrijgen - vergoeding naar verkoopwaarde - dan waar hij, naar hij wist, volgens de polisvoorwaarden recht op had - vergoeding naar inkoopwaarde. [appellant] schond daarmee niet alleen het in hem te stellen vertrouwen, maar ook het materieel belang van OVZ. Daarmee is zijn recht op uitkering onder de verzekering komen te vervallen.^[5]

Toch geen verval van recht op uitkering?

6.16

[appellant] heeft een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 7:941 lid 5 BW Pro en heeft gesteld dat de misleiding het verval van zijn recht op uitkering betreffende de opstalschade niet rechtvaardigt omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Hij heeft enkel onjuiste gegevens verstrekt met betrekking tot de vaststelling van de schade betreffende de handelsvoorraad, bedrijfsinventaris en kantoorinventaris. Een verval van uitkering moet dan ook enkel die rubrieken betreffen en niet ook tevens de rubriek opstallen. Ook een eventueel voornemen tot fraude met betrekking tot de opstalschade is niet relevant omdat de opstalschade overeenkomstig artikel 7.1 van de algemene voorwaarden is vastgesteld door de expert en de contra-expert. Fraude van [appellant] met betrekking tot de opstalschade was daarom niet mogelijk, aldus [appellant] .

6.17

Het hof gaat niet in deze stellingen mee. In dit geval is sprake geweest van één verzekeringsovereenkomst. Het betrof één polisblad, één polisnummer en één kwartaalpremie die [appellant] aan OVZ verschuldigd was. Dat voor de opstal- en de inventarisverzekering afzonderlijke polisvoorwaarden golden, maakt het voorgaande niet anders. De opstalverzekering en de inventarisverzekering hebben te gelden als verschillende rubrieken van één overeenkomst. Dit betekent dat de schending van de mededelingsplicht met de opzet tot misleiding aangaande de inventaris betrekking heeft op dezelfde overeenkomst als die aangaande de opstal. In deze schending is dan ook geen reden gelegen op grond waarvan een algeheel verval van recht op uitkering onder de overeenkomst niet gerechtvaardigd zou zijn. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een beperkt deel van de schade, namelijk die betreffende de inventaris, is op zich nog geen bijzondere omstandigheid.

6.18

Overigens kan uit tapgesprekken worden afgeleid dat [appellant] wel het voornemen heeft gehad om ook ten aanzien van de opstalschade te frauderen. In een gesprek met [naam6] heeft [appellant] namelijk verklaard dat hij de deposito's leeg moet zien te plukken door links en rechts allerlei facturen te creëren en te ‘figureren’. De waarderingsgrondslag voor de opstalschade kan de herbouwwaarde zijn en onder omstandigheden ook de verkoopwaarde, zo blijkt uit de algemene voorwaarden. Dat brengt met zich dat het in het schadevaststellingsproces uitmaakt of en zo ja, hoe de herbouwplannen eruit zien. [appellant] is daarover richting OVZ niet open geweest, zo blijkt uit onder meer het betreffende tapgesprek. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] geen goede verklaring kunnen geven voor de inhoud van dit gesprek aangaande de opstal. Daarbij komt dat het aannemelijk is dat [appellant] de door hem ingeschakelde contra-expert ook daadwerkelijk van onjuiste informatie heeft voorzien omdat deze de schade substantieel hoger inschatte dan de expert. [naam3] schatte de waarde van de opstal aan de [adres] 1 voorafgaand aan de brand op € 303.010,39 terwijl [naam2] uitging van € 186.729,04. In gezamenlijk overleg tussen experts is de waarde uiteindelijk bepaald op het door [naam2] geschatte bedrag van € 186.730,-. In deze situatie bestaat nog minder grond voor het oordeel dat het verval van recht op uitkering van de opstalschade niet gerechtvaardigd zou zijn.^[6]

Conclusie

6.19

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en slagen niet.^[7]Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

6.2

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[8]

6.21

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van

15 december 2021;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van OVZ:

€ 5.689,- aan griffierecht,

€ 10.304,- aan salaris van de advocaat van OVZ (2 procespunten x appeltarief VII);

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, O.E. Mulder en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

30 mei 2023.

Hoger beroep over verval recht op uitkering wegens valse facturen bij brandverzekeringsclaim