ECLI:NL:GHARL:2023:4250

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.323.408

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 10259419

arrest in kort geding van 16 mei 2023

in de zaak van

Stichting Zinzia Zorggroep,

die is gevestigd in Wageningen,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,

hierna: Zinzia,

vertegenwoordigd door advocaat mr. R.U. Klaver,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

die woont in [woonplaats1] ,

2.
[geïntimeerde2],

die woont in [woonplaats1] ,

die ook hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de kantonrechter optraden als eisende partijen,

hierna gezamenlijk in meervoud [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde1] of [geïntimeerde2] ,

vertegenwoordigd door advocaat mr. L.C. Bruggink-de Bruyn Kops.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Zinzia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 8 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het arrest in kort geding van 11 april 2023
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 19 april 2023 is gehouden.

2.De kern van de zaak en het oordeel van het hof

2.1.

Zinzia is een zorginstelling. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn als kapster in dienst van Zinzia en beiden zijn werkzaam in de kapsalon op de locatie [de locatie] (hierna [de locatie] ) van Zinzia. Zinzia heeft de functie van kapster per 1 januari 2023 laten vervallen, [geïntimeerden] boventallig verklaard en per die datum vrijgesteld van werk. In een bericht van 5 januari 2023 heeft Zinzia aan haar bewoners bericht dat er sinds 1 januari van dat jaar geen vaste kappers meer in dienst zijn.

2.2.

[geïntimeerden] zijn het niet eens met het besluit van Zinzia om hen vrij te stellen van werk. Zij willen hun werk in de kapsalon op [de locatie] blijven doen. Zij hebben daarom aan de kantonrechter gevraagd om Zinzia op straffe van een dwangsom te veroordelen om hen weer toe te laten tot hun werk, samen met hen een businesscase over de kapsalon [de locatie] vorm te geven en intern en extern schriftelijk te berichten dat zij hun werk op de kapsalon voortzetten.

2.3.

De kantonrechter heeft Zinzia op straffe van een dwangsom veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis [geïntimeerde1] toe te laten tot haar werkzaamheden en [geïntimeerde2] toe te laten tot passende arbeid en, indien van toepassing, haar werkzaamheden. Ook heeft de kantonrechter Zinzia op straffe van een dwangsom veroordeeld om de groep geadresseerden ‘Clientenadministratie Zinzia’ binnen een week na betekening van het vonnis te berichten dat, in tegenstelling tot eerdere berichtgeving, er nog steeds vaste kappers in dienst zijn op [de locatie] .

2.4.

Zowel Zinzia als [geïntimeerden] zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis en zij vorderen beiden dat het vonnis wordt vernietigd. Zinzia vordert verder dat de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen. [geïntimeerden] vorderen verder wedertewerkstelling in de overeengekomen functie althans passende arbeid op hun werkplek in de kapsalon, dat Zinzia wordt veroordeeld om zzp-kappers niet meer toe te laten om het kapperswerk van [geïntimeerden] te doen, de verzending van een rectificatie aan de groep ‘cliëntenadministratiezinzia’ en de aanwijzing van een leidinggevende. Het hoger beroep van Zinzia en het hoger beroep van [geïntimeerden] treffen geen doel. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten nadat het de feiten in deze zaak heeft vastgesteld.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

De feiten in deze zaak

3.1.

[geïntimeerde1] is vanaf 2004 voor 25 uren per week en [geïntimeerde2] is vanaf 2010 voor 15 uren per week als kapster in dienst van Zinzia op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.2.

Op de vier locaties van Zinzia worden aan bewoners tegen betaling kappersdiensten aangeboden. Op de locaties De Lingehof en Rumah Kita is daarvoor een kapsalon ingericht. De aldaar werkzame kappers zijn zzp-ers. Op locatie De Rijnhof verricht een zzp-er kapperswerkzaamheden in een niet als kapsalon bestemde ruimte en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] verrichten kapperswerkzaamheden in de kapsalon op locatie [de locatie] (hierna de kapsalon).

3.3.

[geïntimeerde1] is sinds 17 oktober 2022 en [geïntimeerde2] is sinds 3 mei 2022 (deels) arbeidsongeschikt waardoor voor zowel Zinzia als [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] re-integratie-verplichtingen gelden. Sinds 16 november 2022 is [geïntimeerde1] bezig met het opbouwen van haar werkuren en op dit moment is zij voor 50% hervat in eigen werkzaamheden. [geïntimeerde2] is op dit moment werkzaam op arbeidstherapeutische basis voor drie keer twee uur per week met licht knipwerk. Uitgangspunt daarbij is naar zeggen van partijen hervatting in eigen werkzaamheden. Omdat partijen geen berichten van de bedrijfsarts hebben overgelegd gaat het hof af op deze eensluidende mededeling van partijen.

3.4.

In een gesprek op 29 juli 2022 is door Zinzia aan [geïntimeerden] meegedeeld dat de kapsalon zou sluiten per 1 september 2022 en zij per die datum boventallig zouden zijn. Aan [geïntimeerden] is toen een uitleg van een herplaatsingsproces overhandigd.

3.5.

In een brief van 4 augustus 2022 met als onderwerp ‘vooraankondiging boventalligheid kappers’ heeft Zinzia aan [geïntimeerden] onder meer bericht dat Zinzia heeft besloten dat het leveren van kappersdiensten met ingang van 1 september 2022 geen kernactiviteit meer is, dat de kappersdiensten wel op een andere wijze aangeboden blijven worden aan de cliënten (bewoners) en daarbij de volgende uitgangspunten geformuleerd:

“1. Het leveren van kappersdiensten is geen kernactiviteit van Zinzia maar zal wel aangeboden blijven voor onze cliënten. Daarmee is het werken met zelfstandige kappers een logische keuze.

2. Tarieven voor diensten moeten in de toekomst uniform zijn voor alle locaties.

3. Het knippen op de afdeling zal een bijdrage gaan leveren aan de sfeer op de afdeling/woning en moet hetzelfde zijn voor alle cliënten op alle locaties.”

De brief sluit af met de mededeling dat dit betekent dat alle medewerkers in dienst van Zinzia met de functie kapper per 1 september 2022 boventallig zullen worden.

3.6.

[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt bij de bestuurder van Zinzia tegen het voorgenomen besluit. Daarna heeft Zinzia over haar voornemen advies gevraagd aan de Ondernemingsraad (OR). Op 10 oktober 2022 heeft de OR op basis van een door Zinzia aan de OR verstrekte businesscase geadviseerd om de functie van kapper zoals die bestaat op locatie [de locatie] op te heffen, in vertrouwen dat er wordt gewerkt aan een correcte afwikkeling met de medewerkers.

3.7.

Door middel van een e-mail van 30 november 2022 heeft Zinzia een brief van 25 november 2022 toegestuurd aan [geïntimeerden] waarin wordt vermeld dat de functie van kapper binnen Zinzia per 1 januari 2023 officieel vervalt en dat alle medewerkers in dienst van Zinzia met deze functie per die datum formeel boventallig zijn.

3.8.

Nadat een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden heeft Zinzia op 27 december 2022 aan [geïntimeerden] bericht wat hierna in 3.16. is vermeld.

3.9.

Op 5 januari 2023 heeft Zinzia via het e-mailadres ‘clientenadministratie Zinzia’ aan de bewoners van de locatie [de locatie] een brief over de kappers op locatie [de locatie] gestuurd waarin onder meer wordt vermeld:

“Sinds 1 januari 2023 zijn er (…) geen vaste kappers meer in dienst. We bieden u (…) graag de mogelijkheid om zelf uw eigen kapper te kiezen. Uw eigen kapper is van harte welkom op uw woning. (…) Heeft u (…) geen kapper in uw eigen netwerk? Dan is het mogelijk om een afspraak te maken met één van de ambulante kappers uit het netwerk van Zinzia. Deze kappers zijn bekend met Zinzia en de locatie (…) Op de woning is een lijst aanwezig met de contactgegevens van de ambulante kappers. Via deze contactgegevens kunt u (…) zelf een afspraak maken met één van de kappers. Het afrekenen regelt u (…) ook zelf met de kappers.”

3.10.

Ter uitvoering van het vonnis heeft Zinzia op 15 en 20 februari 2023 berichten gestuurd naar ‘clientenadministratie Zinzia’. In het bericht van 15 februari 2023 wordt onder meer vermeld:

“In tegenstelling tot wat in de brief van 5 januari jl. is opgenomen geldt dat er nog steeds vaste kappers op [de locatie] in dienst zijn bij Zinzia. Zij zijn dus nog niet uit dienst. Met hen zijn wij in overleg om te komen tot een passende herplaatsing (binnen of buiten Zinzia).

In tussentijd geldt een overbruggingsperiode gedurende welke de kapsalon open is. U kunt hiervoor rechtstreeks een afspraak maken, zoals u gewend was. Dit is tijdelijk. Of een afspraak maken met [naam1] via 06 (...) of email (…) (aanwezig op dinsdag en vrijdag) of uw eigen kapper.

Zinzia werkt sinds 1 januari 2023, zoals gezegd, met de uitgangssituatie dat u uw eigen kapper kiest en deze kapper is van harte welkom op uw woning.”

Dit bericht is op 20 februari 2023 aangevuld met de vermelding van de contactgegevens van [geïntimeerden] en de openingstijden van de kapsalon.

3.11.

Onder protest heeft Zinzia [geïntimeerden] per 20 februari 2023 weer toegelaten tot de bedongen werkzaamheden in de kapsalon.

Toelichting van het oordeel

Spoedeisend belang

3.12.

Zinzia stelt dat zij een spoedeisend belang heeft om redenen van organisatorische, financiële en bouwtechnische aard. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd betwist. Omgekeerd heeft Zinzia het door [geïntimeerden] gestelde spoedeisende belang bij haar vorderingen betwist. Het hof stelt vast dat de vordering van Zinzia in hoger beroep ertoe strekt dat de uitgesproken veroordeling tot wedertewerkstelling van [geïntimeerden] ongedaan wordt gemaakt. Uit de aard heeft Zinzia er een gerechtvaardigd belang bij de juistheid van die veroordeling te laten toetsen door een hogere rechter. Dat belang hoeft niet spoedeisend te zijn want de eis van spoedeisendheid geldt alleen voor de in kort geding verlangde voorziening. Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.^[1]Naar het oordeel van het hof is uit de aard van de vordering nog steeds sprake van een spoedeisend belang bij de (oorspronkelijke) vordering tot wedertewerkstelling, zodat aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan.
Het spoedeisend belang bij rectificatie wordt eveneens voldoende aanwezig geacht, nu deze vordering voldoende samenhangt met de hiervoor genoemde vordering tot wedertewerkstelling. Indien Zinzia binnen haar organisatie een onjuiste mededeling zou hebben gedaan over de wedertewerkstelling van [geïntimeerden] , dan hebben [geïntimeerden] er voldoende spoedeisend belang bij dat - voor zover aan de wettelijke vereisten voor een veroordeling tot rectificatie is voldaan - de betrokkenen op zo kort mogelijke termijn kunnen worden geïnformeerd over de onjuistheid van de gedane mededeling (vergelijk Gerechtshof Leeuwarden 17 november 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BK3740).

De toets in kort geding

3.13

Volgens de Hoge Raad geldt in het algemeen dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.^[2]In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het als volgt verwoord:

“4.1. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.”

Volgens Zinzia heeft de kantonrechter een te ruime toetsingsmaatstaf aangenomen, maar zij licht dit verder niet toe.

3.14.

Het hof stelt vast dat partijen zich in dit kort geding vooral hebben gericht op de vraag of Zinzia op goede gronden en op zorgvuldige wijze heeft besloten de functie van kapper te laten vervallen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Zo’n vraag kan eventueel aan de orde komen als Zinzia toestemming vraagt voor ontslag aan het UWV. [geïntimeerden] kan dan desgewenst verweer voeren in zo’n procedure. In dit kort geding ligt ter beoordeling voor of op grond van de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden met inachtneming van de hierna volgende maatstaf (zie 3.17.) een afweging van de wederzijdse belangen toewijzing van de gevraagde voorzieningen rechtvaardigt. Het hof onderstreept dat zijn oordeel in dit kort geding niet meer is dan een voorlopig oordeel.

Vrijstelling van werkzaamheden

3.15.

Zinzia richt bezwaren (grieven) tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling om [geïntimeerden] weer toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als kapster. Zinzia vindt dat de kantonrechter op dit punt is uitgegaan van een onjuiste toetsingsmaatstaf, ten onrechte is uitgegaan van een vrijstelling van werkzaamheden en ten onrechte geen zwaarwegende grond aan de kant van Zinzia heeft aangenomen. Deze bezwaren lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.16.

De kantonrechter heeft geoordeeld over de vraag of Zinzia voorafgaand aan herplaatsing, vrijwillig vertrek of ontslag aanleiding heeft kunnen zien om [geïntimeerden] al vrij te stellen van werk dan wel het verrichten van aangepast werk. De kantonrechter heeft die vraag beantwoord aan de hand van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de maatstaf zoals die is geformuleerd door de Hoge Raad^[3]. Verder heeft de kantonrechter een uitspraak van dit hof^[4]tot uitgangspunt voor de beoordeling genomen.

Zinzia heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat er geen sprake is van een vrijstelling van werk waarvoor deze door de kantonrechter genoemde toetsingsmaatstaven gelden. In de brief van 27 december 2022 (zie 3.8.) die Zinzia aan [geïntimeerden] heeft gestuurd wordt echter onder meer vermeld:

“(…) Ik heb u daarna nogmaals het besluit van Zinzia toegelicht en uitgelegd dat u per ingang van 1-1-2023 boventallig bent verklaard (via de brief van 25-11-2022) en dat u daarmee per deze datum geen kapperswerkzaamheden meer hoeft uit te voeren. U bent daarmee vrijgesteld van uw werkzaamheden als kapper. (…)”

Op de zitting bij het hof is dit besproken en door Zinzia is aangegeven dat zij met de zinsnede ‘vrijgesteld van uw werkzaamheden’ in de brief bedoeld heeft uit te drukken dat de functie is vervallen en dat er daarom geen werkzaamheden zijn die [geïntimeerden] kunnen verrichten. Zinzia miskent daarmee dat die bedoeling niet wegneemt dat [geïntimeerden] daadwerkelijk en feitelijk zijn vrijgesteld van werk zoals aangekondigd in de brief van 27 december 2022. Daartegen richt zich de vordering van [geïntimeerden] in kort geding en daarover heeft de kantonrechter geoordeeld. Een beslissing daarover ligt nu voor in hoger beroep.

3.17.

Zinzia heeft verder niet uitgelegd waarom de kantonrechter, uitgaande van die vrijstelling van werk, niettemin een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Het hof zal uitgaan van hetzelfde toetsingskader als de kantonrechter heeft gedaan omdat dit naar het oordeel van het hof het juiste toetsingskader is voor de vordering van [geïntimeerden] Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de relevante overwegingen van de kantonrechter hier herhalen:

“4.5. (…) In deze procedure ligt (enkel) de vraag voor of Zinzia voorafgaand aan herplaatsing, vrijwillig vertrek of ontslag aanleiding heeft kunnen zien om [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] reeds vrij te stellen van werk c.q. het verrichten van aangepast werk. (...)

4.6.

Voormelde vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 7:611 BW, waarin de algemene maatstaf is neergelegd van hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze algemene maatstaf brengt met zich dat de toewijsbaarheid van een vordering tot wedertewerkstelling met name afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (Hoge Raad 12 mei 1089, ECLI:NL:HR:1989:AC2497). De vrijheid van de werkgever om de organisatie in te richten naar eigen wensen moet worden afgewogen tegen het gerechtvaardigde belang van een werknemer bij tewerkstelling. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid. Van een goed werkgever mag dan ook worden gevergd dat hij een werknemer de mogelijkheid biedt om de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en zwaarwegende grond is om hem die mogelijkheid te ontzeggen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:295).”

3.18.

In aanvulling hierop geldt dat goed werkgeverschap mee brengt dat een werknemer, in een situatie waarin zijn functie volgens de werkgever is komen te vervallen en er nog naar een andere passende functie, intern dan wel extern, moet worden gezocht, de verdere ontwikkelingen in beginsel mag afwachten vanuit een werkende situatie.

3.19.

Zinzia stelt dat zij om verschillende redenen een zwaarwegend belang heeft.

In de eerste plaats stelt Zinzia dat zij niet verder kan met de ontwikkeling van haar organisatie.

Dat de uitspraak praktisch niet uitvoerbaar is, zoals Zinzia in dit verband stelt, is het hof voorshands niet gebleken. Het kapperswerk is immers nog onverminderd aanwezig op de locatie en de kapsalonruimte is er ook nog steeds. Dat bewoners (ook) een kapper kunnen ontvangen op de woning/afdeling maakt dit niet anders. Waarom [geïntimeerden] de kapperswerkzaamheden dan niet kunnen uitvoeren heeft Zinzia het hof onvoldoende duidelijk kunnen maken.

Verder heeft Zinzia over deze grond gesteld dat het verval van de functie van kapper de aanzet is tot een grotere wijziging in de organisatie namelijk de focus op de kernactiviteit zorgverlening. Het hof leest echter in de brief van 4 augustus 2022 dat het de bedoeling is van Zinzia om de kappersdiensten wel te blijven aanbieden op de locaties maar in een andere organisatorische vorm, namelijk door de inzet van zelfstandige kappers. Zinzia heeft in het licht van deze bedoeling niet voldoende onderbouwd dat het tijdelijk (namelijk tot herplaatsing, ontslag of vrijwillig vertrek) blijven uitoefenen van de kapperswerkzaamheden door [geïntimeerden] in de weg staat aan de focus op de kernactiviteit zorgverlening.

Dat tot slot de kantonrechter aan de wedertewerkstelling geen einddatum heeft gekoppeld zoals Zinzia in dit verband opmerkt, is een omstandigheid die niet zozeer inherent is aan de vordering wedertewerkstelling maar aan de omstandigheid dat ook volgens Zinzia sprake is van een absoluut opzegverbod waardoor Zinzia in een procedure bij het UWV op dit moment geen toestemming kan vragen voor ontslag. De wedertewerkstelling staat voorts niet in de weg aan het onderzoeken van de (on)mogelijkheid tot herplaatsing.

Het is het hof in dit kort geding niet gebleken dat Zinzia niet verder kan met de ontwikkeling van haar organisatie.

3.20.

In de tweede plaats stelt Zinzia dat zij een zwaarwegend belang heeft vanwege haar financiële situatie. Het houdt partijen echter niet verdeeld dat Zinzia over de jaren 2020 en 2021 een positief resultaat heeft behaald. Zinzia heeft haar financiële positie niet inzichtelijk onderbouwd in deze procedure terwijl [geïntimeerden] betwisten dat de financiële positie onder onaanvaardbare druk staat. Het hof acht echter vooral van belang dat het wel of niet tewerkstellen van [geïntimeerden] niet af doet aan de loonverplichtingen die Zinzia jegens hen heeft. De wedertewerkstelling heeft daar geen invloed op. Zinzia heeft verder niet inzichtelijk onderbouwd dat de overige kosten die verband houden met het gebruik van de kapsalon op de locatie [de locatie] door de wedertewerkstelling zodanig hoog zijn dat zij een zwaarwegend belang heeft bij het afwijzen van de gevorderde wedertewerkstelling. Het door Zinzia gestelde verlies op de kappersdiensten wordt – zo begrijpt het hof – voor een groot deel veroorzaakt door de loonkosten die zij heeft met betrekking tot [geïntimeerden] Als hiervoor overwogen doet een wedertewerkstelling niet af aan die kosten, nu het loon verschuldigd blijft op grond van de arbeidsovereenkomst.

Het is het hof in dit kort geding niet gebleken dat de financiële positie van Zinzia in de weg staat aan de wedertewerkstelling.

3.21.

In de derde plaats heeft Zinzia gesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft omdat zij de ruimte van de kapsalon zo snel mogelijk nodig heeft voor cliëntveiligheid en cliëntwelzijn. Op de plek van de kapsalon wil Zinzia een sluis bouwen die de bewegingsvrijheid van de bewoners op het inpandige ‘Warm welkom’plein zal vergroten en die beoogt te voorkomen dat bewoners zonder begeleiding naar buiten lopen. Ook kan daarmee tocht worden voorkomen. Dit argument heeft Zinzia voor het eerst in de procedure in hoger beroep aangedragen en het is gemotiveerd bestreden door [geïntimeerden] Zij voeren aan dat het een gebouw betreft dat in januari 2020 is opgeleverd en is ontworpen met veel leefruimte en passende mechanische- en elektronische beveiliging, waaronder senso(domotica) op deuren volgens de wet Zorg en Dwang en overige bouw- en veiligheidsvoorschriften. Zinzia heeft dit niet bestreden. In het licht van die omstandigheid heeft Zinzia haar belang in dit kort geding onvoldoende aangetoond waardoor het niet is vast komen te staan.

3.22.

Tot slot heeft Zinzia gesteld dat het aanbieden van een herplaatsingsregeling voor de duur van zes maanden juist getuigt van goed werkgeverschap omdat herplaatsingsmogelijkheden binnen Zinzia zo goed als niet aanwezig zijn omdat [geïntimeerden] geen zorgachtergrond hebben. Althans, zo vervolgt Zinzia, zijn er in haar organisatie alleen functies die veel lager zijn ingeschaald dan de functie van [geïntimeerden] Door de duur van de aangeboden herplaatsingsregeling te stellen op een lange termijn van zes maanden (naast een opzegtermijn van vier maanden) heeft Zinzia rekening willen houden met de leeftijd en arbeidsmarktpositie van [geïntimeerden] Door hen vrij te stellen van de werkzaamheden en met inachtneming van hun arbeidsongeschiktheid kunnen zij zich ten volle richten op het herplaatsingstraject dat dan parallel loopt aan het re-integratietraject, aldus nog steeds Zinzia.

3.23.

Als Zinzia het UWV om toestemming voor ontslag zal vragen, zal het UWV onderzoeken welke inspanningen zij heeft gepleegd om [geïntimeerden] te herplaatsen. Met de aan [geïntimeerden] geboden herplaatsingsregeling geeft Zinzia dus invulling aan het herplaatsingsvereiste zoals van een goed werkgever verwacht mag worden. Het is het hof in dit kort geding daarbij niet gebleken dat het onmogelijk is voor [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde2] om vanuit een werkende situatie zich te richten op herplaatsing. Het hof verwijst naar wat is overwogen in 3.18. Zinzia heeft daarnaast in het kader van de re-integratie een verplichting om de inschakeling van [geïntimeerden] in arbeid in de organisatie van Zinzia te bevorderen (artikel 7:658a BW). Op dit moment is re-integratie in eigen werk het uitgangspunt, maar op enig moment kan ook de inzet van een tweede spoor (dat wil zeggen passend werk buiten de organisatie van Zinzia) aan de orde komen als er geen passend werk bij Zinzia voorhanden is. In deze bijzondere omstandigheid dat het herplaatsingsvereiste en het re-integratietraject (deels) parallel lopen, is er naar het oordeel van het hof juist een zwaarwegend belang voor [geïntimeerden] om de bedongen arbeid te blijven verrichten. Waar Zinzia daarbij als bezwaar opvoert dat onvoldoende duidelijk is wat door de kantonrechter wordt bedoeld met het in de beslissing genoemde passende werk, gaat het hof ervan uit dat dit in ieder geval in het kader van het re-integratietraject kan worden geconcretiseerd aan de hand van de regels van de Wet Verbetering Poortwachter en met inzet van bedrijfsarts, arbeidsdeskundige en verzekeringsarts.

3.24.

Gegeven de hiervoor genoemde omstandigheden ziet het hof ook niet in welke dringende noodzaak er voor Zinzia is om [geïntimeerden] per direct vrij te stellen van werkzaamheden van de bedongen arbeid, terwijl het kapperswerk en de kapsalonruimte op [de locatie] er nog steeds zijn. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Op de zitting bij het hof is besproken dat Zinzia op de locaties De Lingehof en Rumah Kita (hierna de andere twee locaties) de huur van de kapsalons nog niet daadwerkelijk heeft opgezegd maar slechts een voornemen daartoe heeft geuit aan de zzp-ers die op de andere locaties de kappersdiensten verzorgen. Zinzia is op de andere twee locaties in zoverre dus ook nog steeds een schakel in het aanbieden van kappersdiensten. Dat ondanks de aanwezigheid van de kapsalons op de andere twee locaties bewoners uitsluitend geknipt worden op de woning/de afdeling is het hof niet gebleken. Dat op dit moment sprake is van concrete en wezenlijke wijzigingen in de geest van haar voornemen zoals vermeld in de brief van 4 augustus 2022 op de andere locaties is het hof daarom niet gebleken terwijl ook niet valt in te zien waarom Zinzia met betrekking tot die andere locaties zou moeten wachten met het anders organiseren van de kappersdiensten totdat duidelijk is wat de stand van zaken is van de kappersdiensten op de locatie [de locatie] . In dat licht valt niet in te zien waarom [geïntimeerden] dan wel op grond van een dringende noodzaak per direct zouden moeten stoppen met het verrichten van de bedongen arbeid.

3.25.

Op grond van wat hiervoor is overwogen in 3.19. tot en met 3.24. acht het hof voorshands de belangen van [geïntimeerden] zwaarder wegen dan die van Zinzia en is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de vordering tot wedertewerkstelling toewijsbaar is.

Geen uitholling van werkzaamheden

3.26.

De kantonrechter heeft Zinzia op straffe van een dwangsom veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis [geïntimeerde1] toe te laten tot haar overeengekomen werkzaamheden en [geïntimeerde2] toe te laten tot passende arbeid en, indien en voor zover van toepassing, tot de overeengekomen werkzaamheden. [geïntimeerden] vorderen in hoger beroep dat het hof hun oorspronkelijke vordering toewijst, met een kleine verbetering waar het betreft de wedertewerkstelling van [geïntimeerde2] in passende werkzaamheden dan wel de overeengekomen arbeid. Die vordering komt erop neer dat Zinzia wordt veroordeeld om na 1 januari 2023 zonder enige beperking of belemmering [geïntimeerde1] toe te laten tot haar overeengekomen functie van kapper en op haar werkplek en [geïntimeerde2] zonder enige beperking of belemmering toe te laten tot passende arbeid en, indien en voor zover van toepassing, tot de overeengekomen functie van kapper en op haar werkplek.

3.27.

[geïntimeerden] komen tot deze vordering omdat zij vinden dat Zinzia hun werk uitholt. Dat is het hof in dit kort geding niet gebleken. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn op 20 februari 2023 weer begonnen met het verrichten van kapperswerkzaamheden in de kapsalon op locatie [de locatie] en in hun memorie en op zitting bij het hof hebben zij aangegeven dat de bewoners blij zijn dat zij weer kappersdiensten aanbieden. De kapsalon wordt goed bezocht aldus [geïntimeerden] Zij hebben niet gesteld, en dit is ook niet gebleken, dat Zinzia hen belemmert bij het verrichten van de bedongen arbeid in de kapsalon. Zo’n belemmering kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat Zinzia contactgegevens van [naam1] heeft genoemd in de brief van 15 februari 2023 en/of daarin heeft aangegeven dat kappersdiensten op de woning kunnen plaatsvinden (zie 3.10.). Het was voor bewoners immers ook al vóór de vrijstelling van [geïntimeerden] mogelijk om voor kappersdiensten naar een andere kapper dan [geïntimeerden] te gaan of om kappersdiensten op de woning te laten plaatsvinden. Dat dit in de praktijk niet veel voorkwam brengt geen verandering in de omstandigheid dat het wel mogelijk was. Ter zitting bij het hof heeft Zinzia voorts uitdrukkelijk verklaard dat haar eerder geuite voornemen om de kapsalon op 1 juli 2023 te sluiten berust op een misverstand en samenhing met de herplaatsingsregeling. Dat Zinzia dit voornemen zondermeer gaat uitvoeren is het hof in dit kort geding niet gebleken. [geïntimeerden] hebben de grondslagen van hun vordering om de oorspronkelijke vordering met verbetering voor [geïntimeerde2] en haar vordering om [naam1] en zzp-kappers te verbieden kapperswerk op [de locatie] te doen onvoldoende onderbouwd in dit kort geding. Daarom worden ze afgewezen.

De rectificatie

3.28.

In de brief van 15 februari 2023 heeft Zinzia conform de veroordeling bericht dat
In tegenstelling tot wat in de brief van 5 januari jl. is opgenomen geldt dat er nog steeds vaste kappers op [de locatie] in dienst zijn bij Zinzia.(zie 3.10.). Niettemin vorderen [geïntimeerden] in hoger beroep een nadere rectificatie conform een door haar voorgestane tekst omdat zij vinden dat (de overige informatie in) de brief van 15 februari 2023 in veel opzichten onjuist is en omdat Zinzia hun werk uitholt. Over dat laatste heeft het hof hiervoor overwogen dat dit niet is gebleken (zie 3.27.). Evenmin is gebleken dat de inhoud van de brief van 15 februari 2023 onjuist is, althans hebben [geïntimeerden] dat onvoldoende geconcretiseerd. Want voor zover ze daarmee doelen op de in de brief vermelde tijdelijkheid van de situatie miskennen [geïntimeerden] dat de wedertewerkstelling een voorlopige voorziening betreft en niet afdoet aan de wens van Zinzia om uiteindelijk via herplaatsing, ontslag dan wel vrijwillig vertrek tot een andere organisatie van de aangeboden kappersdiensten te komen en de ruimte van de kapsalon een andere bestemming te geven.

Omdat het rectificatiebericht op 15 februari 2023 is verstuurd, de uitkomst van het hoger beroep geen wijziging daarin en in de wedertewerkstelling brengt en de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, bestaat er geen aanleiding de veroordeling tot rectificatie ongedaan te maken zoals Zinzia voorstaat met één van haar bezwaren.

De dwangsommen

3.29.

Nu Zinzia conform de veroordeling van de kantonrechter [geïntimeerden] weder tewerk heeft gesteld en een rectificatie naar e-mailgroep ‘clientenadministratiezinzia’ heeft gestuurd bestaat er geen aanleiding om de dwangsommen te verhogen zoals door [geïntimeerden] in hoger beroep gevorderd. Deze vordering wordt afgewezen.

Aanstellen van een leidinggevende

3.30.

[geïntimeerden] willen tot slot in hoger beroep dat Zinzia veroordeeld wordt om een vaste leidinggevende uit het cluster zorg en welzijn aan te stellen. Net als de kantonrechter oordeelt het hof dat, bij gebreke van een deugdelijke grondslag, deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Slotsom

3.31.

De grieven van Zinzia falen net als de grieven van [geïntimeerden] Dit leidt ertoe dat Zinzia wordt veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof verwijst hiervoor naar de beslissing hierna. Omdat het vonnis wordt bekrachtigd, bestaat er geen aanleiding om anders te oordelen over de proceskosten in eerste aanleg.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in principaal en in incidenteel hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 8 februari 2023, zoals hersteld op 27 maart 2023;

verder in principaal hoger beroep:

4.2.

veroordeelt Zinzia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] :

€ 343,- aan griffierecht
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief II);

verder in incidenteel hoger beroep:

4.3.

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van Zinzia:

€ 1.183,- aan salaris van de advocaat van Zinzia (2 procespunten x 0,5 x appeltarief II).

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Hoogland, S.C.P. Giesen en H.M.J. van den Hurk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.