ECLI:NL:GHARL:2019:295

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.230.230/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/447710)

arrest in kort geding van 15 januari 2019

in de zaak van

Talpa Media B.V.,

gevestigd te Laren,

appellante in het hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Talpa,

advocaat: mr. E.C. Adriaanse te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaten: mr. J. Schulp en mr. S. Remers te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 november 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 november 2017,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- het H12 formulier van [geïntimeerde] met aanvullende producties,
- de akte uitlating producties van Talpa, tevens overlegging van aanvullende producties,
- het arrest van 22 mei 2018 houdende de bepaling van een comparitie van partijen,
- het proces-verbaal van de op 30 november 2018 gehouden comparitie van partijen, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde gedingstukken, aangevuld met het proces

verbaal van de comparitie.

2.3

Talpa vordert in het hoger beroep - samengevat - vernietiging van het vonnis van 2 november 2017, met afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van hem tot terugbetaling van al hetgeen hij uit hoofde van het vonnis heeft ontvangen en in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan zijn de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

3.1

Talpa houdt zich bezig met, onder meer, het bedenken en ontwikkelen van

concepten en formats voor (televisie)programma's en het vervaardigen of doen vervaardigen

van audiovisuele producties.

3.2

[geïntimeerde] is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op 1 februari 2011 voor onbepaalde tijd (opnieuw) bij Talpa in dienst getreden als creatief directeur tegen een salaris van € 17.500,- bruto per maand, exclusief emolumenten

3.3

Met ingang van 1 januari 2016 is [geïntimeerde] , eveneens op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, de functie van creative director gaan vervullen tegen een salaris van € 13.000,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.4

Als één van een aantal creative directors is [geïntimeerde] verantwoordelijk voor de

creatieve uitvoering en productie van een wisselend pakket aan programma’s en geeft hij

leiding aan de teams die de onder zijn verantwoordelijkheid vallende programma’s maken.

3.5

In maart 2015 heeft Talpa Holding N.V. haar belang in Talpa verkocht aan de

(buitenlandse) onderneming ITV. De koopprijs bestaat uit een vast gedeelte (de initiële koopprijs) en een gedeelte dat afhankelijk is van toekomstige inkomsten van het bedrijf (de zogenaamde earnings).

3.6

Door die verkoop is het zogenaamde “Talpa Management Participatie Plan” (hierna: MPP) in werking getreden, een regeling op grond waarvan deelnemers aan de regeling aanspraak hebben op een bepaald percentage van de verkoopopbrengst.
In de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerde] was vastgelegd dat hij in het MPP – in de

arbeidsovereenkomsten aangeduid als “Talpa Management Incentive Plan” - zou gaan

participeren zodra de regeling van kracht zou worden.

3.7

In een brief van 26 maart 2015 bericht Talpa Holding [geïntimeerde] over de uitkeringen waar hij als deelnemer van het MPP aanspraak heeft. Meegedeeld wordt dat de koopprijs in tranches zal plaatsvinden en dat de uiteindelijke koopprijs pas begin 2020 duidelijk zal zijn. De betalingen onder de MPP zullen daarom plaatsvinden in deelbetalingen tot begin 2020. Als voorwaarde voor het recht op een deelbetaling wordt als hoofdregel vermeld dat de deelnemer op dat moment nog in dienst is van Talpa.
In de brief wordt [geïntimeerde] verder meegedeeld dat zijn percentage 0,4% bedraagt en in een bijgevoegd rekenvoorbeeld wordt berekend dat hij verspreid over vijf termijnen naar

verwachting een bedrag van € 3.632.000,- zal ontvangen. [geïntimeerde] heeft de brief voor akkoord ondertekend.

3.8

De eerste termijn van het MPP, een bedrag van € 905.796,31 bruto, heeft [geïntimeerde] in juli 2015 ontvangen.

3.9

In januari 2017 heeft [geïntimeerde] met [B] , manager HR van Talpa, een

“evaluatie 2016 en doelstellingen 2017” gesprek gehad, mede aan de hand van een

zogenaamde “360 graden feedback”.
In het verslag van dat gesprek wordt over de 360 graden feedback vermeld dat [geïntimeerde] wordt gezien als een aardige, gedreven man met passie voor zijn vak, die echter

chaotisch/verstrooid kan overkomen, soms wat achterdochtig lijkt en niet altijd een snelle

beslisser is. Zijn functioneren is beoordeeld met een 3, wat (net) voldoende is.

3.1

Op 10 mei 2017 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met dhr. [C] , de man die in Talpa uiteindelijk de feitelijke leiding heeft. In dat gesprek heeft [C] kritiek geuit op het functioneren van [geïntimeerde] . De kritiek is schriftelijk vastgelegd in een e-mail van 12 mei 2017 van [B] aan [geïntimeerde] , waarin [B] onder meer schrijft dat [geïntimeerde] naar de mening van [C] in de functie van creative director niet functioneert naar volle tevredenheid. In de ogen van [C] heeft [geïntimeerde] niet het niveau gehaald dat hij verwacht had en mogelijk was geweest. [C] vindt het allemaal “slappe hap”.

In de e-mail wordt [geïntimeerde] meegedeeld dat hij het nieuwe programma “Mensenkennis” zal krijgen. Dat programma dient hij “volledig als CD te dragen, op hoog niveau verder te

brengen en als zodanig te functioneren en te acteren”. Daarnaast zal hij verantwoordelijk blijven voor de (dagelijkse) programma’s “Koffietijd”, “RTL Live” en “Utopia”. Nadat de opnames van Mensenkennis hebben plaatsgevonden in september/oktober 2017 zal een

evaluatie plaatsvinden. Verder wordt [geïntimeerde] bericht dat de eerste “earn out” betaling

volgens het MPP zal worden uitgesteld tot dat moment, waarna [C] zal beslissen over die betaling en de overige betalingen volgens het MPP.

3.11

Op 12 mei 2017 heeft Talpa aan de andere deelnemers in het MPP bericht dat de

eerste “earn out” betaling zal plaatsvinden.

3.12

Op 11 september 2017 heeft [geïntimeerde] met [D] , CEO van Talpa, het in de

e-mail van 12 mei 2017 aangekondigde evaluatie gesprek. Naar aanleiding van die evaluatie bericht [D] in een e-mail van 19 september 2017 aan [geïntimeerde] dat hij naar de mening van [C] nog steeds niet op het juiste niveau functioneert. Volgens [C] heeft hij in zijn vakantie wederom veel tijd moeten steken in de voorbereidingen van het programma Mensenkennis en heeft dat hem doen beseffen dat [geïntimeerde] niet het verschil maakt en dat hij hem niet langer de grote verantwoordelijkheid toevertrouwt. [D] schrijft verder:
“We zien dat de kwaliteit van de programma's waar je verantwoordelijk voor bent onvoldoende is en als Talpa lopen we risico dat we hierdoor geraakt worden in onze reputatie naar onze klanten.

Daarnaast heeft het gebrek aan kwaliteit een negatief effect op de mensen die jij moet aansturen. Ook dat kunnen we ons als Talpa simpelweg niet veroorloven."[D] bevestigt in de e-mail dat hij tijdens het gesprek aan [geïntimeerde] een voorstel heeft

gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt [geïntimeerde] om over dat

voorstel (opnieuw) na te denken en stelt in het vooruitzicht dat als partijen het daar niet over eens worden, [geïntimeerde] van zijn programma’s gehaald zal worden en dat bij de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend.

3.13

Partijen zijn in overleg getreden over (de voorwaarden van) een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar hebben daar geen overeenstemming over bereikt. Een struikelpunt voor inhoudelijk overleg was dat [geïntimeerde] aanspraak maakte op uitkeringen volgens het MPP, maar dat Talpa niet bereid was om die te doen.

3.14

In een e-mail bericht van 6 oktober 2017 heeft [D] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is ontheven van zijn taken. Hem wordt verzocht niet meer op de werkvloer te komen en zich niet meer met de producties te bemoeien.

[D] schrijft ter toelichting onder meer dat [geïntimeerde] als creative director niet naar

verwachting presteert, dat Talpa zich het niet kan veroorloven dat haar reputatie wordt

aangetast en dat Talpa daarom geen andere mogelijkheid ziet dan de verantwoordelijkheid voor de programma’s die aan hem waren toevertrouwd aan een ander over te dragen.

3.15

[geïntimeerde] heeft (via zijn advocaat) op 7 oktober 2017 bezwaar gemaakt tegen zijn “schorsing” en verzocht hem weer tot zijn werk toe te laten. Aan dat verzoek heeft Talpa toen geen gehoor gegeven, waarna [geïntimeerde] de onderhavige kort geding procedure aanhangig heeft gemaakt.

3.16

Na de bestreden uitspraak heeft Talpa [geïntimeerde] vanaf 7 november 2017 weer tot zijn werkzaamheden toegelaten. Een verbetertraject is opgestart, maar bevindt zich nog in een aanvangsfase.

3.17

Op 7 maart 2018 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld (‘burn out’). [geïntimeerde] is nog niet volledig hersteld. Een re-integratietraject is opgestart, maar bevindt zich eveneens nog in een beginfase.

3.18

Bij vonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, Talpa op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 400.000,-, de eerste “earn out” termijn. Talpa heeft aan die veroordeling voldaan, maar heeft tevens tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Op dat hoger beroep is nog niet beslist.

4.4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd Talpa te veroordelen om hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als creative director op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten, op verbeurte van een dwangsom.

4.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 november 2017 die vordering

toegewezen, aldus dat Talpa, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld om [geïntimeerde] binnen

72 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als

creative director op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten, op straffe van

verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-, voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat Talpa geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan die verplichting te voldoen, met een maximum van € 45.000,-, onder veroordeling van Talpa in de proceskosten
.De voorzieningenrechter heeft daartoe in de kern overwogen dat Talpa het disfunctioneren van [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Verder wordt overwogen (a) dat niet aannemelijk is dat Talpa [geïntimeerde] op een adequate wijze heeft aangesproken op zijn functioneren, (b) dat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] een verbeteringstraject en instrumenten aan te

bieden om de kennelijk noodzakelijk geachte verbetering te bereiken, (c) dat Talpa de

arbeidsverhouding verder onder druk heeft gezet door uitbetaling van het MPP op grond van onvoldoende functioneren te weigeren, terwijl voldoende functioneren niet als voorwaarde daarvoor was gesteld en (d) dat [geïntimeerde] mede vanwege die deelname aan het MPP een zeer groot belang bij voortzetting van zijn werkzaamheden heeft en dat Talpa daartegenover onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zwaarder wegende belangen van haar zich verzetten tegen terugkeer van [geïntimeerde] op de werkplek. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een op non-actief stelling met het oog op een beëindiging van het dienstverband prematuur.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat gelet op het inmiddels verstreken tijdsverloop en het verbetertraject waar hij nu middenin zit, Talpa geen valide (spoedeisend) belang heeft om hem weer op non-actief te stellen.

5.2

Dat verweer miskent dat de vordering van Talpa er toe strekt dat de jegens haar uitgesproken veroordeling tot (kort gezegd) wedertewerkstelling ongedaan wordt gemaakt en dat Talpa naar zijn aard er een gerechtvaardigd belang bij heeft de juistheid van die veroordeling te laten toetsen door een hogere rechter. Dat belang hoeft verder niet spoedeisend te zijn. Die eis van spoedeisendheid geldt alleen voor de in kort geding verzochte voorziening. Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof nog steeds een spoedeisend belang bij zijn (oorspronkelijke) vordering tot wedertewerkstelling, zodat aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan.

5.3

Talpa is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van elf grieven, genummerd 1 tot en met 11. De
grieven 1 tot en met 8richten zich tegen de door de voorzieningenrechter jegens Talpa uitgesproken veroordeling om [geïntimeerde] weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als creative director en de verschillende overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Die grieven, bezien in hun onderlinge verband en samenhang, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4

Het hof stelt voorop dat een werknemer jegens zijn werkgever geen absoluut recht heeft om de bedongen werkzaamheden te kunnen verrichten. Of een vordering tot wedertewerkstelling toewijsbaar is hangt af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989/801, ECLI:NL:HR:1989:AC2497).

5.5

Bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening om Talpa te veroordelen hem weer in staat te stellen om zijn gebruikelijke werkzaamheden als creative director op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten, neemt het hof tot uitgangspunt dat het in een bodemprocedure aan Talpa zal zijn om aan te tonen dat haar besluit om [geïntimeerde] te ontheffen van al zijn taken als creative director berustte op gronden die dat besluit konden dragen. De door [geïntimeerde] gevorderde voorziening is daarmee in beginsel toewijsbaar, tenzij in kort geding met een genoegzame mate van zekerheid kan

worden aangenomen dat in een bodemprocedure die ontheffing - door [geïntimeerde] “schorsing” genoemd - stand zal houden.

5.6

Daarbij staat voorop dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de bedongen arbeid, aangezien het verrichten daarvan een werknemer de mogelijkheid biedt tot zelfontplooiing, sociale contacten, de ontwikkeling van een eigen identiteit en een vorm van maatschappelijke participatie is (vgl. handelingen Tweede Kamer 2013-2014, 33 818, nr. 3 pag. 1).
Uit eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) vloeit daarom voort dat van een goed werkgever mag worden gevergd dat hij een werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om hem die mogelijkheid te ontzeggen.

5.7

In het geval, zoals hier, sprake is van (beweerdelijk) disfunctioneren van de werknemer betekent dit, dat voor ontheffing van een werknemer van zijn taken in beginsel slechts plaats is indien bij voortzetting door de werknemer van zijn werkzaamheden voor de werkgever reëel een zodanig nadeel dreigt, dat, gelet op alle omstandigheden van het geval en na weging van de daarbij betrokken belangen, van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de werknemer zijn werkzaamheden laat voortzetten.

Daarbij dient onder meer acht te worden geslagen op de volgende aspecten, bezien in hun samenhang:

- de aard van de arbeidsovereenkomst en de aard en inhoud van de functie van de werknemer,
- de aard en ernst van het disfunctioneren van de werknemer,
- de aard en omvang van het voor de werkgever reëel dreigende nadeel,
- de wijze en het tijdstip waarop de werkgever de werknemer heeft aangesproken op zijn disfunctioneren en de mogelijkheden en begeleiding die de werkgever de werknemer heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren,
- bijzondere belangen die een werknemer eventueel heeft bij het voortzetten van zijn werkzaamheden.

5.8

De beoordeling dient in beginsel te geschieden naar de situatie zoals die bestond ten tijde van de ontheffing. Omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan kunnen in de beoordeling worden betrokken voor zover zij aanwijzingen opleveren voor de situatie zoals die ten tijde van de ontheffing bestond.

5.9

Uit verschillende door Talpa overgelegde (schriftelijke) verklaringen van medewerkers en een verklaring van [C] wordt genoegzaam aannemelijk dat [geïntimeerde] aan zijn functie niet de inhoud gaf die Talpa daarvan verwachtte. In de beleving van Talpa maakte [geïntimeerde] door onvoldoende besluitvaardigheid en “chaotisch en warrig” gedrag “niet het verschil” als creative director. Het hof twijfelt er daarmee niet aan dat ondanks de “net voldoende” beoordeling over 2016, in de visie van Talpa daadwerkelijk sprake was van disfunctioneren van [geïntimeerde] .

5.1

Het hof ziet dan ook geen aanknopingspunt voor het door [geïntimeerde] geuite vermoeden dat Talpa hem enkel disfunctioneren verwijt om uit te komen onder de nog volgende deelbetalingen van het MPP door Talpa Holding N.V.. Geloofwaardig is dat Talpa Holding N.V. die betalingen niet wil doen, juist omdat [geïntimeerde] in haar ogen disfunctioneert (en voor Talpa Holding N.V. daarom de aanzienlijke beloning uit het MPP “niet waard” is).
De vraag of Talpa Holding N.V. ook de bevoegdheid toekomt om die betalingen vanwege (vermeend) disfunctioneren bij Talpa te weigeren is onderwerp van een bodemprocedure en valt verder buiten de reikwijdte van dit geding.

5.11

Talpa heeft haar stellingen over het disfunctioneren van [geïntimeerde] echter niet onderbouwd met concrete voorvallen waaruit dat disfunctioneren zou blijken.

Een “dossier” met betrekking tot dat disfunctioneren ontbreekt. Daarmee zijn de stellingen en verklaringen over dat disfunctioneren thans niet goed toetsbaar en is voor het hof vooralsnog niet de ernst van het disfunctioneren inzichtelijk geworden. Daar komt bij dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] tijdig op dat disfunctioneren is aangesproken onder het aanbieden van mogelijkheden om zich te verbeteren.
is bij wijze van “laatste kans” wel het (nieuwe) programma “Mensenkennis” toegedeeld, maar niet is gesteld en evenmin is gebleken dat hem daarbij steun en begeleiding is aangeboden. Dat klemt, omdat een goed en zorgvuldig handelend werkgever in beginsel pas maatregelen behoort te treffen tegen een disfunctionerende werknemer nadat die werknemer op zijn disfunctioneren is aangesproken en hem steun en begeleiding voor verbetering is aangeboden.
Talpa heeft nog aangevoerd dat een verbetertraject zinloos was omdat [geïntimeerde] geen zelfinzicht heeft en niet open staat voor verbetering. Volgens Talpa wordt dit onderstreept door de moeizame gang van zaken in het verbetertraject dat is opgestart na het bestreden vonnis. Talpa kan worden toegegeven dat uit door partijen overgelegde correspondentie het beeld naar voren komt dat [geïntimeerde] het geven van inhoud en uitvoering aan dat verbetertraject telkens voor zich uit schuift. Die gang van zaken lijkt echter niet geheel los te kunnen worden gezien van wat zich inmiddels tussen partijen heeft afgespeeld. Uit correspondentie die is gevoerd na het evaluatiegesprek van begin 2017 komt naar voren dat [geïntimeerde] weldegelijk bereid was naar zijn eigen rol te kijken en ook wel punten herkende in de “360 graden feedback”. Talpa heeft daarmee toen echter (kennelijk) niets gedaan. Dat een verbetertraject zinloos zou zijn geweest, strookt overigens ook niet met de huidige insteek op een verbetertraject.

5.12

Niet ter discussie staat dat de creative director een belangrijke rol vervult bij de totstandkoming van lopende en nieuwe producties. Het disfunctioneren van een creative director zou, zoals Talpa stelt, daarom inderdaad de reputatie van Talpa kunnen schaden en voor haar een afbreukrisico kunnen vormen. Dat zou onder omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat Talpa heeft ingegrepen zonder dat zij tevoren [geïntimeerde] adequaat op zijn disfunctioneren had aangesproken en steun voor verbetering had aangeboden.

5.13

Talpa heeft haar stellingen echter ook op dat punt niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat dergelijke schade daadwerkelijk en ook onmiddellijk dreigde. Zij is blijven steken in algemeenheden, terwijl een concrete onderbouwing van haar stellingen op dit punt wel van haar verlangd had mogen worden ter adstructie van de noodzaak om een vergaande maatregel als een directe ontheffing van [geïntimeerde] van al zijn taken te nemen.
Het ontbreken van die onderbouwing wringt temeer waar het verwijt dat Talpa [geïntimeerde] in de kern maakt -niet “het verschil maken”- nog niet impliceert dat Talpa met [geïntimeerde] ook daadwerkelijk een reëel en aanmerkelijk reputatierisico loopt.

Integendeel, Talpa stelt zelfs dat de productie “Mensenkennis” een succes was
-volgens Talpa weliswaar niet dankzij [geïntimeerde] - en heeft die productie in 2018 opnieuw aan hem toebedeeld (nadat hij ontheven was van zijn verantwoordelijkheid voor de producties “Koffietijd” en “5 Uur Live”).

5.14

Het hof acht daarmee voorshands onvoldoende aannemelijk dat Talpa redelijkerwijs niet had kunnen volstaan met een andere, minder ingrijpende maatregel dan volledige ontheffing van [geïntimeerde] van zijn taken als creative director. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan het aanbrengen van wijzigingen in het takenpakket van [geïntimeerde] , in combinatie met het aanbieden van ondersteuning en een verbetertraject.
Daarbij wordt met betrekking tot het aanbrengen van wijzigingen in het takenpakket opgemerkt dat dit in beginsel – binnen de grenzen van de beginselen die voortvloeien uit het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW - behoort tot de bevoegdheid van Talpa en dat Talpa van die bevoegdheid kennelijk ook gebruik heeft gemaakt in 2018, nadat zij een e-mail had ontvangen van mevr. [E] namens de Postcodeloterij d.d. 20 februari 2018, waarin zij aan Talpa bericht, samengevat, dat zij niet inziet wat [geïntimeerde] als creative director toevoegt, nadat eerder afgesproken zou zijn dat de hoofdredactie over de programma’s Koffietijd en 5 Uur Live zou worden gevoerd door een driemanschap.
Talpa heeft niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke maatregel niet ook in oktober 2017 genomen had kunnen worden.

5.15

Derhalve is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende grond bestond voor de ontheffing van [geïntimeerde] van al zijn taken. Het komt het hof voor dat in een geschil tussen partijen over het functioneren van [geïntimeerde] en het voornemen van Talpa om daarom te komen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie, Talpa ten onrechte, althans te snel, heeft gegrepen naar het machtsmiddel van die volledige ontheffing.

Daarbij wordt aanvullend overwogen dat de wens van een werkgever om te komen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie vanwege disfunctioneren op zichzelf nog niet het nemen van een dergelijke maatregel rechtvaardigt. Daarvoor zijn, zoals hiervoor uiteen gezet, bijkomende omstandigheden nodig. Het bestaan van dergelijke bijkomende omstandigheden acht het hof, zoals ligt besloten in wat hiervoor is overwogen, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.

De grieven 1 tot en met 8 falen derhalve.
5.16 Voor de volledigheid merkt het hof op dat hij het belang van [geïntimeerde] bij behoud van zijn dienstverband met Talpa, enkel om bij Talpa Holding N.V. aanspraak te kunnen (blijven) maken op uitkeringen volgens het MPP, niet als een (zwaarwegend) belang heeft meegewogen aan de zijde van [geïntimeerde] . Dat belang betreft een ander belang dan zijn belang om de bedongen werkzaamheden te kunnen (blijven) verrichten, waaraan in onvoldoende mate afdoet dat het niet verrichten van de bedongen werkzaamheden onder omstandigheden een opmaat kan vormen voor een beëindiging van het dienstverband.

5.17

Met het oog op de huidige situatie overweegt het hof aanvullend nog het volgende. De vordering van Talpa in hoger beroep (tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling), indien toegewezen, effectueert in beginsel alsnog de ontheffing van [geïntimeerde] van al zijn taken. Talpa heeft ter zitting echter verklaard niet het voornemen te hebben om bij een voor haar gunstige uitkomst [geïntimeerde] daadwerkelijk alsnog te ontheffen van al zijn taken. Zij heeft verklaard ook dan juist het re-integratie en verbetertraject voort te willen zetten en heeft verder ook geen stappen gezet om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Volgens Talpa wil zij, naast terugbetaling van dwangsommen, met haar vordering in hoger beroep met name bereiken dat het huidige re-integratie en verbetertraject kan worden voortgezet zonder dat [geïntimeerde] , zoals hij volgens Talpa doet, te pas en te onpas aanspraak maakt op hervatting van zijn werkzaamheden als creative director zoals hij die voor zijn schorsing vervulde.
Een ontheffing van de taken betreft naar zijn aard echter niet een maatregel die kan dienen als een stok achter de deur, maar heeft directe werking. In zoverre heeft Talpa dus geen belang bij toewijzing van haar vordering in hoger beroep, voor zover die zich uitstrekt tot de huidige situatie.

5.18

Daarbij merkt het hof naar aanleiding van het door Talpa wel gestelde belang op, dat [geïntimeerde] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Hij kan daarom pas weer aanspraak maken op (volledige) hervatting van zijn werkzaamheden nadat hij (al dan niet na een re-integratie traject) weer arbeidsgeschikt is geworden. Dat betreft dan echter nog niet een aanspraak op een takenpakket gelijk aan het pakket dat hij had vóór 7 oktober 2017. Zoals hiervoor al is overwogen komt Talpa de bevoegdheid toe om de inhoud van het takenpakket van [geïntimeerde] aan te passen aan veranderde omstandigheden. In dit geval in het bijzonder aan de omstandigheid dat met [geïntimeerde] een verbetertraject is afgesproken. Wel dient Talpa er na het herstel van [geïntimeerde] zorg voor te dragen dat zijn takenpakket past bij zijn mogelijkheden en kwaliteiten en dat hij dat takenpakket, met in achtneming van de grenzen die het verbetertraject daaraan stelt, op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd moet kunnen uitvoeren. Mocht Talpa na herstel van [geïntimeerde] en na het verbetertraject menen dat hij niet (meer) geschikt is voor het vervullen van een volwaardig takenpakket als creative director en mochten partijen dan geen overeenstemming bereiken over een andere passende functie, dan lijkt, zoals Talpa zelf ook onderkent, een ontbindingsprocedure in het verschiet te liggen, waarin de rechter een oordeel zal dienen te geven over de arbeidsverhouding en de (eventuele) afwikkeling daarvan.

5.19

In
grief 9komt Talpa op tegen de dwangsom die de voorzieningenrechter heeft verbonden aan de veroordeling van Talpa.

Als het hof Talpa goed begrijpt is zij van mening dat een dwangsom als extra aansporing voor haar om aan het vonnis te voldoen niet nodig was. Volgens Talpa heeft zij juist op de kortst mogelijke termijn gehandeld in de geest van het vonnis door [geïntimeerde] op

7 november 2017 weer toe te laten tot zijn werkzaamheden en door hem op 15 januari 2018 weer een nieuw programma toe te delen, “Verzamelkoorts”, nadat zij per 1 januari 2018 het programma “Utopia” aan iemand anders had toegedeeld. Het opleggen van de dwangsom heeft er alleen maar toe geleid dat [geïntimeerde] desondanks aanspraak is gaan maken op verbeuring daarvan, aldus Talpa.
Het hof ziet echter niet in dat het opleggen van een dwangsom in dit geval niet nodig was als prikkel voor Talpa om haar veroordeling na te leven. In een geschil als het onderhavige ligt het verbinden van een dwangsom aan een veroordeling als de onderhavige in beginsel ook in de rede. Uit de grief en de toelichting daarop leidt het hof af dat Talpa niet opkomt tegen lengte van de door de voorzieningenrechter aan de dwangsom verbonden termijn. Dat Talpa er naar haar zeggen alles aan heeft gedaan om de veroordeling na te leven, maar daar desondanks niet geheel in is geslaagd -7 november 2017 was één dag te laat- en dat tussen partijen kennelijk een geschil bestaat over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd over de periode van 1 tot 15 januari 2018 –Talpa heeft onder druk van [geïntimeerde] over die periode 14 maal de dwangsom betaald- vormt in hoger beroep nog geen reden om de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom te vernietigen. De vraag of en in hoeverre Talpa daadwerkelijk dwangsommen heeft verbeurd dient verder in een (eventueel) executiegeschil te worden beantwoord.

De grief faalt derhalve.

5.2

Grief 10richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op de toelichting op de grief komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe. In het falen van de andere grieven ligt derhalve besloten dat ook deze grief faalt.

5.21

Grief 11benoemt een paar kennelijke vergissingen in het bestreden vonnis. Voor zover aan de orde heeft het hof die vergissingen in dit arrest hersteld. Nu de grief verder niet is gericht op het verkrijgen van een ander dictum heeft Talpa bij deze grief verder geen belang.

5.22

Voor zover Talpa nog bewijslevering door getuigen heeft aangeboden gaat het hof daaraan voorbij. Een procedure als de onderhavige leent zich daar vanwege haar karakter in beginsel niet voor. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken zijn het hof niet gebleken.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Talpa in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op
€ 318,- aan verschotten (voor griffierecht) en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 2 november 2017;

veroordeelt Talpa in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. D.H. de Witte en mr. W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.