ECLI:NL:GHARL:2023:4179

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.295.779

zaaknummer rechtbank 7774815

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

hierna [appellant] te noemen,

appellant,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

tegen:

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

verweerder in het hoger beroep van [appellant] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte van [appellant] ,

- de antwoordakte van Dexia,

- het tussenarrest van 8 november 2022,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [appellant] ,

- de akte uitlating jurisprudentie van Dexia.

1.2.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellant] . Centraal staat de vraag of [appellant] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot volledige schadevergoeding afgewezen omdat de vordering van [appellant] is verjaard. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Overwaarde Effect

8-3-2000

€ 21.838,80

8-3-2005

- € 1.834,84

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[appellant] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 5.712,29 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 188,76 is verrekend. Het door [appellant] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.137,38. [appellant] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[appellant] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 1.652,45 aan [appellant] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen vanwege verjaring. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klacht (grief) van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter slaagt en dat de vorderingen van [appellant] alsnog moeten worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

[appellant] heeft één klacht (grief) tegen het oordeel van de kantonrechter ingesteld. Hij stelt dat zijn vorderingen niet zijn verjaard omdat de verjaring van de vorderingen op tijd zijn gestuit.

verjaring

5.3.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [appellant] gaat niet op. Het hof overweegt daartoe het volgende.

5.4.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

5.5.

[appellant] heeft één effectenleaseovereenkomst gesloten die op enig moment is beëindigd, waarna Dexia in maart 2005 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [appellant] een bedrag aan Dexia moest betalen wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [appellant] op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.

5.6.

In het verzoekschrift van 18 november 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling is aan Dexia duidelijk gemaakt welke verwijten Dexia werden gemaakt in het kader van de schade als gevolg van de effectenlease-overeenkomst. Indiening van dit verzoek heeft de verjaring van de schadevergoedingsvordering van [appellant] gestuit, op grond van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW. Vervolgens heeft [appellant] tijdig, in maart 2007, de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden, als gevolg waarvan een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen op grond van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW. Vervolgens zijn onder andere op 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016 (betekend 1 november 2016) en 17 maart 2017 brieven/sommaties gestuurd waarin [appellant] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [appellant] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomst. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [appellant] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de vordering van de [appellant] tijdig is gestuit. Toen [appellant] zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.

uitgangspunt5.7.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.8.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.9.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.10.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.11.

Volgens Dexia kan het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.12.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.13.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.14.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.15.

[appellant] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellant] heeft op advies van de heer [de adviseur]

- financieel adviseur van Spaar Select (hierna genoemd: `adviseur’) – een Overwaarde

Effect afgesloten. [appellant] werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd. De medewerkster van Spaar Select vroeg of [appellant] interesse had in een adviesgesprek. Tijdens dit gesprek zou de financiële situatie worden doorgenomen met een financieel adviseur van Spaar Select. [appellant] is akkoord gegaan met een huisbezoek. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie en de financiële wensen van [appellant] . Met de adviseur is gesproken over de wens van [appellant] om vermogen op te bouwen voor de studie van zijn jongste dochter. [appellant] had destijds een bedrag gespaard voor de studie van zijn twee oudste kinderen en een spaarplan opgezet voor zijn één na jongste kind. Voor de studie van zijn jongste dochter had hij nog geen voorziening getroffen. De adviseur gaf aan dat hij hier een geschikt product voor had en adviseerde [appellant] om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Met dit product zou [appellant] in vijf jaar op een veilige manier voldoende vermogen opbouwen voor de studie van zijn jongste dochter. De vooruitbetaling kon [appellant] volgens de adviseur voldoen door de overwaarde op zijn woning aan te wenden. De adviseur hield [appellant] voor dat dit kon tegen dezelfde maandlasten, als dé lasten die nu werden betaald. Hij zou één en ander op papier gaan zetten. De adviseur heeft zijn advies uitgewerkt in een Persoonlijk Financieel Plan, waarin het Overwaarde Effect product wordt geadviseerd. Dit plan heeft de adviseur tijdens een tweede huisbezoek mondeling toegelicht. Uit dit plan blijkt op welke wijze volgens de adviseur kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten niet werden verhoogd. De overwaarde op de woning kon [appellant] volgens de adviseur aanwenden voor de vooruitbetaling van NLG 48.000; voor het Overwaarde Effect product. Met dit product zou [appellant] na vijf jaar NLG 34.649,55 uitgekeerd krijgen. [appellant] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [appellant] . [appellant] heeft ter onderbouwing verwezen naar een Persoonlijk Financieel Plan (productie B bij dagvaarding) en hypotheekstukken (productie C bij dagvaarding).

5.16.

Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia heeft in een aantal door het hof geselecteerde zaken dezelfde akte op 20 december 2022 genomen. Daarin stelt Dexia zich op het standpunt dat ‘
in het grootste deel van de onderhavige zaken sprake is van een door Spaar Select opgesteld document met de titel ‘Persoonlijk Financieel Plan’, waaruit blijkt dat Spaar Select inderdaad een dergelijke aanbeveling gedaan heeft. In die zaken heeft zij de grenzen van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dus (inderdaad) overschreden.’ In het geval van [appellant] is sprake van een op zijn persoonlijke situatie toegesneden Persoonlijk Financieel Plan en staat (als niet dan wel onvoldoende weersproken) vast dat [appellant] aan dit plan uitvoering heeft gegeven en een Overwaarde Effect product heeft afgenomen. Gezien de erkenning door Dexia staat daarmee in deze zaak vast dat sprake was van vergunningsplichtige advisering door Spaar Select aan [appellant] . Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13.

beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.17.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.18.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellant] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.19.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellant] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellant] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.20.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed.

vordering van [appellant]

5.21.

De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door [appellant] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar [appellant] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat.

5.22.

De als gevolg hiervan door [appellant] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). De wettelijke rente wordt, als onvoldoende bestreden, toegewezen over het bedrag aan schadevergoeding voor zover deze nog door Dexia verschuldigd is. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.23.

[appellant] heeft daarnaast gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor door hem geleden hypotheekschade (afsluit-/notariskosten en betaalde hypotheekrente). [appellant] legt hieraan ten grondslag dat Dexia haar zorgplicht met betrekking tot het waarschuwen voor het risico van een restschuld heeft geschonden. Het hof overweegt dat de bijzondere zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het aan de overeenkomst van aandelenlease verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden, niet strekt tot bescherming van de klant tegen de nadelige gevolgen van het aangaan van een hypothecaire lening met een derde. De gestelde schending van de zorgplicht met betrekking tot de restschuld, kan daarom niet leiden tot aansprakelijkheid van Dexia voor de door [appellant] gestelde schade. Deze vordering van [appellant] is dus niet toewijsbaar.

5.24.

Gelet op het voorgaande behoeven eventuele andere door [appellant] aangevoerde gronden geen nadere bespreking.

slotsom

5.25.

Het hoger beroep slaagt en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter en in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 9 maart 2021;

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat;

6.2.

veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellant] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.22;

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellant] :

€ 81,00 aan griffierecht

€ 777,50 aan salaris van gemachtigde (2,5 punten x tarief € 311,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [appellant] :

€ 338,00 aan griffierecht

€ 2.366,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.5.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen 6.2 tot en met 6.4 uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.