ECLI:NL:GHARL:2023:4165

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.281.930

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 6656648

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] met productie,

- de akte uitlaten producties van Dexia,

- de antwoordakte van Dexia,

- het tussenarrest van 8 november 2022,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerder] ,

- de akte uitlating jurisprudentie van Dexia.

1.2.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] . De overeenkomsten zijn geëindigd met een restschuld. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Capital Effect Maandbetaling 15 jaar

8 juni 2001

€ 8.091,60

09-06-2006

- € 2.028,91

[nummer2]

Capital Effect Maandbetaling 15 jaar

8 juni 2001

€ 8.091,60

09-06-2006

- € 2.028,91

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 2.204,14 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 125,58 is verrekend. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 659,64. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 3.479,22 aan [verweerder] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [verweerder] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [verweerder] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] . Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld tot betaling van de door [verweerder] geleden schade, bestaande uit de door [verweerder] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten, alsmede bestaande uit de betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente, te verminderen met een bedrag van € 659,64. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De grieven twee tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.

verjaring

5.3.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.4.

[verweerder] heeft Dexia een brief gestuurd op 28 augustus 2007, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009 en 24 januari 2012. 17 oktober De inleidende dagvaarding is op 3 juni 2014 uitgebracht.

5.5.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] vijf jaar eerder dan de brief van

28 augustus 2007, dus op 28 augustus 2002, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerder] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, derhalve in 2006. Op grond van de brief van 28 augustus 2007 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 24 januari 2012 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen, zoals het hof reeds in eerdere zaken heeft geoordeeld.^[1]Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[2]

uitgangspunt5.6.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.7.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.8.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.9.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[3]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.10.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.11.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[4]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.12.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.13.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.14.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] is begin 2001 telefonisch benaderd door Spaar Select met de vraag of er een financieel adviseur langs mocht komen voor een vrijblijvend adviesgesprek omtrent de hypotheek. [verweerder] had niet de intentie om zijn financiële positie te veranderen. Uit nieuwsgierigheid naar wat de adviseur te vertellen had, heeft hij ingestemd met een huisbezoek. De heer [de adviseur] (hierna: de adviseur), is toen langs geweest voor een oriënterend gesprek. De adviseur heeft geïnformeerd naar de financiële situatie en wensen van [verweerder] . [verweerder] had op dat moment een hypotheek van NLG 177.000,- en er was sprake van overwaarde op zijn woning. Daarnaast vertelde [verweerder] dat hij een doorlopend krediet had van NLG 27.000,-. Hij gaf aan dat hij het doorlopend krediet wilde aflossen, een dakkapel wilde realiseren en zijn maandelijkse lasten wilde verlagen. Het meest geschikte product hiervoor was volgens de adviseur het Capital Effect. Volgens de adviseur kon [verweerder] dit realiseren door gebruik te maken van de overwaarde op de woning. [verweerder] gaf expliciet aan dat hij geen hogere maandlasten wilde. De adviseur vertelde hem dat dit mogelijk was. Hij zou een nader uitgewerkt advies op papier zetten. Dit advies zou tijdens een volgende afspraak worden toegelicht. De adviseur heeft vervolgens een Financieel Overzicht opgesteld (productie B bij de dagvaarding eerste aanleg), waarin specifiek het Capital Effect aan [verweerder] werd aangeraden. Het overzicht werd vervolgens door de adviseur besproken. Hierbij adviseerde hij [verweerder] om de overwaarde nuttig te gebruiken en raadde hij [verweerder] aan om een tweede hypotheek ad NLG 75.000,- af te sluiten. Hiermee kon het doorlopend krediet van NLG 27.000,- worden afgelost. Daarnaast werd er een bedrag van NLG 10.000,- gereserveerd om de dakkapel te realiseren. Door de adviseur werd ook aangeraden om een beleggingsrekening te openen waarop een bedrag van NLG 35.000,- zou worden gestort. De adviseur voegde hieraan toe dat de beleggingsrekening vervolgens werd gekoppeld aan de twee Capital Effect overeenkomsten van Dexia. De maandelijkse termijnen van de overeenkomsten werden dan van deze rekening voldaan. Hieruit blijkt dus dat er sprake is van een ‘depotconstructie’. In het plan is de onttrekking uit het Euro Aandelenfonds van de beleggersrekening aangegeven als ‘Maandelijkse onttrekking uit EAF’. Volgens de adviseur was het mogelijk om op deze manier alle doelstellingen van eiser te realiseren én [verweerder] zou met een maandlast van minder dan NLG 39,- per maand, na vijf jaar zelfs een bedrag van ca. NLG 52.250,- opbouwen. Door de adviseur is niet gesproken over de risico’s. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor twee andere leningen (de effectenleasecontracten) werden betaald en dat de inleg van eiser geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een restschuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleasecontracten en de daarmee samenhangende

depotconstructie. [verweerder] heeft geen kennis van of ervaring met (dergelijke) financiële producten. Hij heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar het Financieel Overzicht (productie B bij dagvaarding in hoger beroep) en hypotheekstukken (productie C bij dagvaarding in hoger beroep).

5.15.

Dexia heeft de door [verweerder] gestelde feiten betwist en in de memorie van grieven in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie weersproken dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia heeft in een aantal door het hof geselecteerde zaken dezelfde akte op 20 december 2022 genomen. Daarin stelt Dexia zich op het standpunt dat ‘
in het grootste deel van de onderhavige zaken sprake is van een door Spaar Select opgesteld document met de titel 'Persoonlijk Financieel Plan', waaruit blijkt dat Spaar Select inderdaad een dergelijke aanbeveling gedaan heeft. In die zaken heeft zij de grenzen van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dus (inderdaad) overschreden.’ Daarnaast stelt Dexia dat de zaken waarin geen 'Persoonlijk Financieel Plan' is overgelegd of er onvoldoende verband bestaat tussen dat plan en het afgenomen effectenleaseproduct, Dexia haar betwisting van de vergunningsplichtige advisering door Spaar Select handhaaft. Nu Dexia niet specifiek heeft aangegeven in welke zaak zij haar betwisting over de vergunningsplichtige advisering intrekt, zal het hof in de onderhavige zaak waarin geen zogenoemd ‘Persoonlijk Financieel Plan’ is overgelegd een oordeel geven over de vraag of er sprake was van vergunningsplichtige advisering door Spaar Select.

5.16.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon op grond van de van [verweerder] verkregen informatie over zijn financiële wensen en doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg het Dexia-product heeft voorgesteld als zijnde in zijn belang en heeft geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.11 en 5.12. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur] ) en het ATP-nummer [nummer3] vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer3] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.7 en hierna 5.20) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunt het door [verweerder] overgelegde Financieel overzicht (productie B bij de inleidende dagvaarding) zijn standpunt.

5.17.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.19.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.20.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[5]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.21.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.22.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. De hierop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.23.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

5.24.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 25 september 2019;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 332,00 aan griffierecht

€ 2.366,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en H.F.P. van Gastel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.