ECLI:NL:GHARL:2023:3664

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.301.246/01

zaaknummer rechtbank 8722649 \ CV EXPL 20-7987\ 520

arrest van 2 mei 2023

in de zaak van

Duurzaam TS B.V.

die is gevestigd in Scherpenzeel

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie

hierna: Duurzaam TS

advocaat: mr. A. Heijink

tegen

de besloten vennootschap naar Belgisch recht
[geïntimeerde] BVBA

die is gevestigd in Gent, België

en bij de kantonrechter optrad als eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. F.G. Akkaya-Yilmaz

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 4 januari 2022 heeft op 17 mei 2022 een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand heeft Duurzaam TS nog nadere bewijsstukken (producties) ingezonden die aan het dossier zijn toegevoegd. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat ook aan het dossier is toegevoegd.

1.2.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte uitlaten producties van Duurzaam TS.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

In deze zaak draait het om de overeenkomst van aanneming van werk die partijen met elkaar hebben gesloten. De vraag die ter beantwoording voorligt is of en zo ja, in hoeverre Duurzaam TS gehouden is de factuur van [geïntimeerde] voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden te betalen. Duurzaam TS heeft zich verweerd tegen de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van deze factuur met de stelling dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd en daardoor toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Duurzaam TS stelt dat zij daardoor schade heeft geleden en doet een beroep op opschorting en verrekening. Daarnaast vordert Duurzaam TS nakoming van de overeenkomst van partijen, een verklaring voor recht, vergoeding van de door haar gestelde schade in de vorm van bedragen ineens en een verwijzing naar de schadestaat alsmede de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Duurzaam TS op grond van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft betaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

3.1.1.

[geïntimeerde] is een Belgische rechtspersoon die gespecialiseerd is in de montage van zonnepanelen.

3.1.2.

Duurzaam TS is een installatiebedrijf dat gespecialiseerd is in de installatie van sanitair, verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur en verschillende systemen.

3.1.3.

Op 10 oktober 2019 heeft Duurzaam TS aan [geïntimeerde] per e-mail opdracht gegeven voor het plaatsen van zonnepanelen op het dak van een nieuwbouw school te Leeuwarden (hierna: de opdrachtbevestiging). In deze opdrachtbevestiging is het volgende vermeld:
“Hierbij verstrek ik u opdracht voor de montage van 1360 panelen, renusol systeem (oost/west) met ballast, omvormers en bekabeling/goten.

Uitgangspunten voor de montage door u zijn:

Project is in Leeuwarden Plutoweg 10 8938 AB

Start werk 18-10-2019

Tijd uitvoering 2/2,5 weken vanaf 18-10-2019

Het betreft 2 daken

1360 panelen eurener poly 280w in totaal

5 omvormers Growatt 30000TL (positie bij u bekend)

2 omvormers Growatt 20000TL (positie bij u bekend)

Renusol systeem oost/west

Ballast

50 optimizers

Solar bekabeling en connectoren aansluiten inclusief trekontlasting middels tyreps

Goten plaatsen

U draagt zelf de verantwoording voor alle veiligheid voor mens/dier en alles wat daar mee

samenhangt.

Duurzaamts verzorgd:

Dakdoorvoeren

Alle materialen

Container tbv van vuil

Verticaal transport van de materialen

Toegang tot het dak

Toegang maandag t/m zaterdag

Aansluiting 400v en besturing op de omvormers

Randbeveiliging

Totaalprijs is € 29.920,-- op factuur geen BTW!

Garantie op de montage 5 jaar na oplevering

Meerwerk alleen na schriftelijke opdracht van Duurzaamts

Facturatie in 3 delen naar rato, betalingstermijn 14 dagen”

3.1.4.

Op 18 oktober 2019 is [geïntimeerde] gestart met de werkzaamheden en na afronding hiervan heeft [geïntimeerde] aan Duurzaam TS te kennen gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd.

3.1.5.

Op 13 november 2019 heeft [geïntimeerde] aan Duurzaam TS een factuur gezonden van € 30.500,00. Duurzaam TS heeft een bedrag van € 22.500,00 aan [geïntimeerde] betaald. Een bedrag van € 8.000,00 heeft Duurzaam TS onbetaald gelaten.

4.De procedure bij de kantonrechter en het geschil in hoger beroep

4.1.

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter (in conventie) gevorderd dat Duurzaam TS

wordt veroordeeld om aan hem te betalen:

a. het openstaande bedrag van € 8.000,00 van de factuur die [geïntimeerde] op 13 november 2019 aan Duurzaam TS heeft gezonden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

b. een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Duurzaam TS heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen en zij heeft bij de kantonrechter tegenvorderingen (vorderingen in reconventie) ingesteld. Duurzaam TS heeft gevorderd:

a. [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming/uitvoering van de overeenkomst overeenkomstig het legplan dat is opgenomen bij de conclusie van antwoord, op verbeurte van een dwangsom;

b. voor zover de overeenkomst niet meer kan worden nagekomen of niet alsnog binnen 30 dagen na het vonnis in eerste aanleg wordt nagekomen:
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en (derhalve) aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en (derhalve) aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 2.419,91 excl. btw als gevolg van excessief verbruik van kabelmateriaal, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3.

Bij vonnis van 12 mei 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en de vorderingen van Duurzaam TS afgewezen en Duurzaam TS als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (in conventie en in reconventie) en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

5.Het oordeel van het hof

eiswijziging in hoger beroep

5.1.

Duurzaam TS heeft tegen voornoemd vonnis van 12 mei 2021 hoger beroep ingesteld. Zij heeft bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd en heeft haar eis vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat voor (beweerdelijke) fouten in de montage van de zonnestroominstallatie en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] (ook) in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en (derhalve) aansprakelijk is voor de schade die door deze (beweerdelijke) montagefouten zou zijn ontstaan. Daarnaast heeft Duurzaam TS haar eis bij memorie van grieven deels gewijzigd, in die zin dat zij thans aanspraak maakt op een schadevergoeding van € 7.750,00 voor de (beweerdelijke) schade aan het dak, in plaats van de schadevergoeding op te maken bij staat die Duurzaam TS in eerste aanleg heeft gevorderd.

5.2.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde eiswijziging. Ook het hof ziet geen reden om de eiswijziging buiten beschouwing te laten. Duurzaam TS heeft haar eis tijdig bij memorie van grieven gewijzigd en deze wijziging van eis is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.

de omvang van het geding in hoger beroep

5.3.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat de overeengekomen aanneemsom
€ 30.500,00 bedraagt. De kantonrechter is in het bestreden vonnis uitgegaan van de aanneemsom van € 29.920,00 excl. btw die is vermeld in de opdrachtbevestiging (zie rechtsoverweging 3.1.3). Daartegen is geen grief of bezwaar aangevoerd, zodat dit aan het oordeel van het hof is onttrokken.

bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

5.4.

[geïntimeerde] is een vennootschap naar Belgisch recht, zodat het geschil een internationaal aspect heeft. De kantonrechter is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Het hof zal daar derhalve eveneens van uitgaan.

stelplicht en bewijslast

5.5.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) rust op Duurzaam TS de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de door Duurzaam TS gestelde toerekenbare tekortkomingen door [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Het hof zal de verwijten die Duurzaam TS in dat verband aan [geïntimeerde] maakt hierna één voor één bespreken aan de hand van de grieven.

grief 1 – beweerdelijk niet nakomen legplan zonnepanelen

5.6.

Duurzaam TS stelt dat [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan het legplan voor de zonnepanelen, omdat [geïntimeerde] de zonnepanelen op gelijke afstanden heeft gemonteerd.

5.7.

De kantonrechter oordeelt in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis – kort gezegd – dat Duurzaam TS geacht moet worden het werk (stilzwijgend) te hebben aanvaard, dat het werk daarmee is opgeleverd en dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:758 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) slaagt. Dat artikellid luidt:
“De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gesteld en/of gebleken dat Duurzaam TS ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken dat [geïntimeerde] zich volgens Duurzaam TS niet aan het legplan voor de zonnepanelen zou hebben gehouden, zodat [geïntimeerde] is ontslagen van de aansprakelijkheid voor dit (beweerdelijke) gebrek.

5.8.

In de toelichting op grief 1 stelt Duurzaam TS dat de kantonrechter daarmee ten onrechte voorbij gaat aan de garantie die partijen zijn overeengekomen, die luidt:
“Garantie op de montage 5 jaar na oplevering”. Het hof overweegt dat, nog daargelaten of deze garantiebepaling redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat het (beweerdelijk) niet nakomen van het legplan voor de zonnepanelen onder het begrip ‘montage’ in de zin van die bepaling valt, deze garantie betrekking heeft op gebreken die zich voordoen in de periode van vijf jaar na de oplevering. Het (beweerdelijke) gebrek met betrekking tot het legplan bestond al op het moment van de oplevering. Het is aan Duurzaam TS om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat zij dit (beweerdelijke) gebrek ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken. Duurzaam TS heeft dat niet, althans onvoldoende gesteld, zodat aan bewijslevering daarover niet wordt toegekomen. Gelet op het voorgaande had Duurzaam TS er op het moment van de oplevering tegen moeten protesteren als [geïntimeerde] zich niet aan het legplan zou hebben gehouden. Nu niet gesteld of gebleken is dat Duurzaam TS dat op dat moment heeft gedaan, komt haar geen beroep toe op de overeengekomen garantie, voor zover die in dit geval al van toepassing zou zijn.

5.9.

Nu er gelet op het voorgaande vanuit moet worden gegaan dat Duurzaam TS ten tijde van de oplevering had kunnen en moeten ontdekken dat [geïntimeerde] zich niet aan het legplan voor de zonnepanelen zou hebben gehouden, zoals Duurzaam TS stelt, kan Duurzaam TS [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat die niet aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW zou hebben voldaan.

5.10.

Gezien het bovenstaande faalt grief 1.

grief 2 – beweerdelijke schade aan het dak

5.11.

Duurzaam TS vordert vergoeding van de schade aan het dak. Het hof stelt voorop dat artikel 6:98 BW bepaalt:
“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”. Van ‘zodanig verband’ als bedoeld in artikel 6:98 BW kan pas sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van het conditio sine qua non-verband (HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170 (D./Achmea)). De stelplicht en de bewijslast van de schade en van het causale verband (conditio sine qua non-verband) tussen de tekortkoming en de schade rusten op Duurzaam TS (artikel 150 Rv).

5.12.

De kantonrechter oordeelt in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis – kort gezegd – dat Duurzaam TS niet aan haar stelplicht met betrekking tot het vereiste conditio sine qua non-verband heeft voldaan. Daartegen is grief 2 gericht.

5.13.

Vast staat dat Duurzaam TS de materialen voor de aanleg van de zonnepanelen bij aanvang van de werkzaamheden verspreid over het dak heeft geplaatst. Duurzaam TS stelt dat [geïntimeerde] na afronding van de werkzaamheden de overgebleven materialen op één plek van het dak heeft verzameld en dat de dakconstructie daardoor is verzakt en het dak beschadigd is geraakt.

5.14.

Indien al aangenomen zou moeten worden dat [geïntimeerde] na afronding van de werkzaamheden de overgebleven materialen op één plek van het dak heeft verzameld, zoals Duurzaam TS stelt en [geïntimeerde] betwist, dan is naar het oordeel van het hof geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Bij aanvang van de werkzaamheden lagen er geen zonnepanelen op het dak zodat de materialen verspreid over het dak geplaatst konden worden. [geïntimeerde] stelt dat na afronding van de werkzaamheden, toen de zonnepanelen op het dak lagen, er geen mogelijkheid meer was om de overgebleven materialen over het dak te verspreiden. Duurzaam TS heeft dat niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarbij gaat het hof voorbij aan de stelling van Duurzaam TS bij akte uitlaten producties in hoger beroep onder 2, sub e dat de resterende materialen geplaatst hadden kunnen worden op de buitenranden van het dak, omdat die, zo stelt Duurzaam TS, volgens de e-mail van 9 september 2019 en de daarin opgenomen bijlagen vrij waren. Duurzaam TS heeft dit in een dusdanig laat stadium van de procedure naar voren gebracht dat [geïntimeerde] daarop niet meer heeft kunnen reageren.

5.15.

Indien dit anders zou zijn en [geïntimeerde] wel toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door na afronding van de werkzaamheden de overgebleven materialen op één plek van het dak te verzamelen, geldt naar het oordeel van het hof dat het vereiste conditio sine qua non-verband tussen deze tekortkoming van [geïntimeerde] en de gevorderde schade aan het dak ontbreekt, op grond van het volgende.

5.16.

Nadat [geïntimeerde] haar werkzaamheden had afgerond heeft zij aan Duurzaam TS gevraagd de overgebleven materialen van het dak te verwijderen. Dat blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde] aan Duurzaam TS van 30 januari 2020 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) en is door Duurzaam TS niet betwist. Duurzaam TS heeft ook niet betwist dat zij geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [geïntimeerde] om de overgebleven materialen van het dak te verwijderen. Dat had wel op de weg van Duurzaam TS gelegen omdat zij volgens de opdrachtbevestiging het verticaal transport van materialen (vanaf de grond naar het dak en omgekeerd) verzorgt. In het licht van het voorgaande heeft Duurzaam TS onvoldoende onderbouwd gesteld dat de verzakking van de dakconstructie die (onbetwist) is opgetreden en de schade aan het dak die daardoor (onbetwist) is ontstaan het gevolg is van wanprestatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is daarom niet aansprakelijk voor deze schade.

5.17.

Gezien het bovenstaande faalt grief 2.

grief 3 – beweerdelijk excessief gebruik van kabelmateriaal

5.18.

Duurzaam TS verwijt [geïntimeerde] dat die 1.500 meter rode kabel en 2.000 meter zwarte kabel extra heeft verbruikt voor de aanleg van de zonnepanelen. In de toelichting op grief 3 stelt Duurzaam TS dat [geïntimeerde] rekening en verantwoording had dienen af te leggen over dit – volgens Duurzaam TS – excessieve kabelverbruik en dat nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan hij de kosten van dit extra kabelverbruik moet betalen.

5.19.

[geïntimeerde] voert verweer en heeft ter onderbouwing van zijn verweer Whatsapp-correspondentie van 27 en 28 oktober 2019 in het geding gebracht (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie). Deze correspondentie luidt:

27-10-2019
[naam1]
Doorgestuurd:
“Hallo we need 3 rolls Red cabel and 8rolls Black, cleams 300 and cable trey”

“Hallo [naam2] , wil jij dit regelen zsm”

28-10-2019
[naam1]

Doorgestuurd: “Hi we need 3rolls red cable, 6 black and 100 middle clem’s”

Project0 [naam2]
“Komt er aan”

5.20.

Uit deze Whatsapp-correspondentie blijkt dat (een werknemer van) [geïntimeerde] in twee Whatsapp-berichten aan Duurzaam TS (de heer [naam1] ) te kennen heeft gegeven dat hij extra kabelmateriaal nodig heeft om het werk uit te kunnen voeren en dat Duurzaam TS deze berichten heeft doorgestuurd aan de groothandel Project 0 (de heer [naam3] ) met het verzoek daarvoor te zorgen. Het had op de weg van Duurzaam TS gelegen om [geïntimeerde] om een toelichting te vragen op het moment dat zij deze Whatsapp-berichten van (een werknemer van) [geïntimeerde] met het verzoek om extra kabelmateriaal ontving. Niet gesteld en ook niet gebleken is dat Duurzaam TS dat heeft gedaan. Zij kan dan niet nu, jaren later, van [geïntimeerde] verlangen dat die daarover alsnog rekening en verantwoording aflegt.

5.21.

Duurzaam TS doet in randnr. 11 van de memorie van antwoord een beroep op een deel van rechtsoverweging 2.12 van het arrest van dit hof van 26 april 2022, ECLI:NL: GHARL:2022:3245). Wat daarin wordt overwogen maakt het voorgaande niet anders. In dat deel van die rechtsoverweging verwerpt het hof het bezwaar van de opdrachtgever dat de aannemer zijn factuur onvoldoende heeft onderbouwd. Dat bezwaar wordt niet aangevoerd door Duurzaam TS. Daarnaast waren partijen in de zaak die aan de orde was in voornoemd arrest overeengekomen dat de aannemer het werk op regiebasis zou verrichten. In de onderhavige zaak zijn partijen daarentegen een vaste aanneemsom overeengekomen.

5.22.

Gezien het bovenstaande faalt grief 3.

problemen met de zonnestroominstallatie als gevolg van (beweerdelijke) fouten in de montage

5.23.

Duurzaam TS stelt dat de zonnestroominstallatie die [geïntimeerde] heeft gemonteerd sinds de oplevering regelmatig problemen geeft. Duurzaam TS verwijst voor een uiteenzetting van deze problemen naar een inspectierapport van Duurzaam4You B.V. van

12 april 2022 (productie 11 bij memorie van grieven).

5.24.

[geïntimeerde] stelt dat er reden is voor twijfel aan de juistheid van het rapport van Duurzaam4You B.V. De omstandigheden die [geïntimeerde] daarvoor aanvoert, dat Duurzaam4You B.V. en Duurzaam TS volgens het Handelsregister op hetzelfde adres gevestigd zijn, dat volgens het Handelsregister [naam1] Holding B.V. enig aandeelhouder van Duurzaam4You B.V. is en dat de heer [naam1] , die bestuurder is van Duurzaam TS, volgens het Handelsregister ook bestuurder is van Duurzaam4You B.V., zijn naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van het rapport van Duurzaam4You B.V. Dat rapport is niet opgesteld door de heer [naam1] , maar door de heer [naam4] , bedrijfsleider van Duurzaam4You B.V. Daarnaast worden drie van de vier problemen met de zonnestroominstallatie die worden genoemd in het rapport van Duurzaam4You B.V., ook genoemd in het rapport van Barnett Inspections van 12 december 2020 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het probleem met de omvormers (hierna genoemd onder i.), dat niet is genoemd in het rapport van Barnett Inspections, wordt bevestigd door de heer [naam5] van Growatt New Energy B.V. in een e-mail van 8 november 2021 (bijlage bij het rapport van Duurzaam4You B.V.). Nu [geïntimeerde] dus geen doorslaggevende argumenten heeft aangevoerd tegen de juistheid van het rapport van Duurzaam4You B.V., gaat het hof uit van de inhoud daarvan.

5.25.

In het rapport van Duurzaam4You B.V. worden (kort gezegd) de volgende problemen met de zonnestroominstallatie genoemd:

Een aantal omvormers zijn defect/geven relais problemen. Dit wordt veroorzaakt door een te zware over dimensionering. De MPPT trackers hebben een maximaal vermogen van 34A en krijgen regelmatig een te hoge stroom waardoor ze defect gaan. De totale over dimensionering van de omvormers is ook groter dan de leverancier voorschrijft.

Bijna alle MC4 stekkers op het dak zijn niet opgebonden en liggen los onder de panelen op het dak (en als het regent in plassen water die op het dak kunnen ontstaan).

Er is een mismatch tussen de MC4 connectoren van de strings naar panelen. Er zijn verschillende stekkers gebruikt.

De draadgoten op het dak zijn niet vereffend.

Het hof zal bovengenoemde problemen hierna bespreken.

ad i. Een aantal omvormers zijn defect/geven relais problemen en ad iv. De draadgoten op het dak zijn niet vereffend

5.26.

[geïntimeerde] betwist niet het bestaan van deze problemen met de zonnestroominstallatie. [geïntimeerde] betwist ook niet de stelling van Duurzaam TS dat deze problemen het gevolg zijn van door [geïntimeerde] gemaakte fouten in de montage. Partijen zijn daarvoor een garantie overeengekomen tot vijf jaar na de oplevering. Niet ter discussie staat dat die periode nog niet is verstreken.

5.27.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst wat betreft de problemen met de zonnestroominstallatie die zijn genoemd in r.o. 5.25 sub i. en sub iv. Op grond van artikel 6:74 BW is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is. Het hof gaat daar later in dit arrest verder op in.

ad ii. Bijna alle MC4 stekkers op het dak zijn niet opgebonden en liggen los onder de panelen op het dak (en als het regent in plassen water die op het dak kunnen ontstaan)

5.28.

[geïntimeerde] betwist niet het bestaan van dit probleem. Hij stelt onweersproken dat hij heeft getracht dit probleem op te lossen maar dat Duurzaam TS hem daarvoor niet de juiste materialen heeft geleverd. De kabelbinders die Duurzaam TS heeft geleverd waren (onbetwist) te dik en niet uv-bestendig. [geïntimeerde] heeft dit bij e-mail van 21 december 2020 aan Duurzaam TS laten weten, met het verzoek aan Duurzaam TS om te reageren (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie). Vast staat, zoals door [geïntimeerde] is gesteld en door Duurzaam TS niet, dan wel onvoldoende is weersproken, dat Duurzaam TS daarop niet meer (inhoudelijk) heeft gereageerd.

5.29.

Het hof is op grond daarvan van oordeel dat [geïntimeerde] zich terecht op schuldeisersverzuim van Duurzaam TS beroept. Immers, door niet te reageren op de e-mail van [geïntimeerde] van 21 december 2020 heeft Duurzaam TS nakoming van de verbintenis van [geïntimeerde] om de kabels op te binden verhinderd. Duurzaam TS heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat haar dat niet kan worden toegerekend. Door het schuldeisersverzuim van Duurzaam TS kan [geïntimeerde] niet meer in verzuim raken.

5.30.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit probleem met de zonnestroominstallatie.

ad iii. Er is een mismatch tussen de MC4 connectoren van de strings naar panelen. Er zijn verschillende stekkers gebruikt

5.31.

[geïntimeerde] betwist niet het bestaan van dit probleem. Hij betwist wel dat dit probleem het gevolg is van door hem gemaakte fouten in de montage. [geïntimeerde] stelt dat Duurzaam TS hem stekkers heeft geleverd die niet van hetzelfde type zijn. Duurzaam TS heeft dat niet betwist. Vastgesteld moet dan ook worden dat de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van Duurzaam TS.

5.32.

[geïntimeerde] is op grond van artikel 7:754 BW verplicht om Duurzaam TS daarvoor te waarschuwen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] aan zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft voldaan. Op grond van artikel 7:760 lid 2 BW komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk in dat geval voor rekening van [geïntimeerde] . De in artikel 7:760 BW geregelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is op grond van artikel 7:758 lid 3 BW na het tijdstip van de oplevering beperkt tot gebreken die Duurzaam TS op dat tijdstip redelijkerwijs niet had hoeven te ontdekken. Het is aan Duurzaam TS om dit te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Duurzaam TS heeft niet gesteld en ook niet gebleken is dat Duurzaam TS het onderhavige gebrek ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had kunnen of hoeven ontdekken.

5.33.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit probleem met de zonnestroominstallatie.

verklaring voor recht

5.34.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst voor zover het betreft de problemen met de zonnestroominstallatie die zijn genoemd in r.o. 5.25 sub i. en sub iv. en is hij aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan. De gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen.

schadevergoeding op te maken bij staat

5.35.

Duurzaam TS vordert van [geïntimeerde] betaling van de schade die het gevolg is van de in r.o. 5.25 genoemde problemen met de zonnestroominstallatie en dat die schade moet worden opgemaakt bij staat. [geïntimeerde] heeft deze vordering betwist omdat Duurzaam zou hebben gesteld dat de schade voldoende concreet kan worden begroot en er in dat geval voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geen plaats is.

5.36.

Het hof stelt voorop dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246). Aan dat vereiste is naar het oordeel van het hof voldaan. De stelling van Duurzaam TS dat de schade voldoende concreet kan worden begroot, heeft betrekking op de schade aan het dak, maar niet op de onderhavige schadeposten, zodat dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, aan een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg staat.

5.37.

Gelet op het voorgaande en omdat hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de problemen met de zonnestroominstallatie die zijn genoemd in r.o. 5.25 sub i. en sub iv., verwijst het hof wat betreft deze schade naar de schadestaatprocedure.

grief 4 – herhaling van stellingen, bewijslast

5.38.

In grief 4 herhaalt Duurzaam TS een aantal van de eerder door haar ingenomen stellingen en stelt zij dat de bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid en/of de oorzaak van de (beweerdelijke) gebreken in de zonnestroominstallatie bij [geïntimeerde] neergelegd had moeten worden, gelet op de garantiebepaling in de overeenkomst.

5.39.

Deze grief heeft naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen bespreking behoeft.

grief 5 – verrekening, opschorting

5.40.

Grief 5 richt zich tegen rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter zowel het beroep van Duurzaam TS op verrekening als haar beroep op opschorting heeft verworpen. Het hof onderschrijft deze rechtsoverweging op de volgende gronden.

5.41.

Ten aanzien van het verrekeningsverweer van Duurzaam TS overweegt het hof dat de gegrondheid van de tegenvordering van Duurzaam TS niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Hoewel aannemelijk is dat Duurzaam TS schade heeft geleden als gevolg van de hierboven genoemde tekortkomingen van [geïntimeerde] , staat de hoogte van de schade nog niet vast. Ook staat niet vast of de schade van Duurzaam TS gelijk is aan de vordering van [geïntimeerde] of dat de schade deze vordering overtreft. De nog te voeren schadestaatprocedure zal daarover duidelijkheid moeten geven. Het hof zal daarom het beroep op verrekening van Duurzaam TS passeren (vgl. artikel 6:136 BW). Het beroep op opschorting van Duurzaam TS wordt om dezelfde redenen verworpen.

5.42.

Gezien het bovenstaande faalt grief 5.

grief 6 – proceskosten eerste aanleg

5.43.

Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep blijft Duurzaam TS de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling van Duurzaam TS in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) blijft dan ook in stand. De daartegen gerichte grief 6 faalt.

bewijsaanbiedingen

5.44.

De bewijsaanbiedingen van Duurzaam TS worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

slotsom

5.45.

De slotsom is dat de grieven falen zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure die Duurzaam TS in hoger beroep aanvullend heeft gevorderd worden toegewezen.

proceskosten

5.46.

Het hof zal Duurzaam TS als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. De door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen, aangezien tegen de toewijzing daarvan geen verweer is gevoerd.

nakosten

5.47.

[geïntimeerde] heeft verzocht om vergoeding van de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover dus niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 mei 2021;

6.2.

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst voor zover het betreft de problemen met de zonnestroominstallatie die zijn genoemd in r.o. 5.25 sub i. en sub iv. van dit arrest en dat hij aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Duurzaam TS deze schade te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.4.

veroordeelt Duurzaam TS tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 772,00 aan griffierecht

€ 2.366,00 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)

6.5.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.6.

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023.