ECLI:NL:GHARL:2023:2922

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.309.194/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 165126

arrest van 4 april 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

2. [appellante],

die woont in [woonplaats2] ,

die hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna samen
[appellanten]te noemen,

en ieder afzonderlijk
[appellant]en
[appellante],

vertegenwoordigd door mr. S.P. Dalmolen die kantoor houdt in Amsterdam,

tegen

Attema Vastgoed en Exploitatie B.V.,

die is gevestigd in Heeg,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna
Attemate noemen,

vertegenwoordigd door mr. R. Glas die kantoor houdt in Leeuwarden.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Attema heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 20 november 2019, 19 februari 2020 en 12 januari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met memorie van grieven
de memorie van antwoord tevens houdende akte wijziging van eis
de akte van [appellanten] houdende bezwaar tegen wijziging van eis
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 13 februari 2023 is gehouden.

1.2.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, waarop het hof een datum voor arrest heeft bepaald. Het hof doet vandaag uitspraak bij vervroeging.

2.De kern van de zaak

2.1.

[appellanten] zijn eigenaar van een recreatiewoning met een aangrenzende strook water van 6 meter breed – ‘de strook’– die onderdeel vormt van een bredere opvaart en in open verbinding staat met het Heegermeer en het Johan Frisokanaal/de Jeltesloot. Aan de oever van de opvaart heeft Attema 12 recreatiewoningen ontwikkeld. Attema stelt dat zij en de eigenaren van die woningen vrijelijk gebruik mogen maken van de strook, omdat deze openbaar (vaar)water zou betreffen. Maar volgens [appellanten] stond en staat hun opvaart niet open voor publiek en kan het dus niet zo zijn dat zonder tegenprestatie gebruik wordt gemaakt van dat water.

Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. Het hof zal deze achtergrond schetsen met inachtneming van de bezwaren die [appellanten] in de grieven I en II tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank hebben geuit. Bij een verdere bespreking van die grieven hebben [appellanten] geen belang.

2.2.

[appellanten] zijn sinds november 2007 eigenaar van een perceel grond met daarop een recreatiebungalow aan het adres [adres] , kadastraal bekend Gemeente Heeg, sectie A nummer [nummer1] (hierna: perceel [nummer1] ). Zij zijn tevens eigenaar van een perceel grond met water, kadastraal bekend Gemeente Heeg, sectie A nummer [nummer2] . Dit perceel [nummer2] betreft een strook grond met water van 6 meter breed (hierna: de strook) direct naast de recreatiewoning van [appellanten] , die overloopt in een grotere strook (grond met) water (hierna: de opvaart) en in een open verbinding staat tot het Heegermeer en het Johan Frisokanaal/ de Jeltesloot.

2.3.

Attema heeft in november 2015 de eigendom van perceel 4448 verworven met het doel om daarop 12 recreatiewoningen te ontwikkelen. Daartoe is het perceel gesplitst in afzonderlijke percelen, te weten percelen 4926 t/m 4938, 4941 en 4958 t/m 4964. Op de percelen 4927 t/m 4938, die allemaal grenzen aan de opvaart, zijn recreatiewoningen gebouwd en tussen juni en december 2020 zijn deze verkocht aan derden. Alle eigenaars van deze woningen beschikken over pleziervaartuigen waarmee de opvaart wordt bevaren. Perceel 4926 is in eigendom gebleven van Attema. Dit perceel grenst ook aan de opvaart, maar daarop wordt geen recreatiewoning gebouwd.

2.4.

Doordat het landgedeelte van perceel 4448 is vergroot ten koste van het watergedeelte en er aanlegsteigers in het watergedeelte zijn gerealiseerd, is er geen bevaarbare ruimte meer tussen het landgedeelte van voormalig perceel 4448 en perceel [nummer2] . Om te komen en te gaan naar het Heegermeer en het Johan Frisokanaal /de Jeltesloot moeten de eigenaars van de nieuwe recreatiewoningen dus perceel [nummer2] overvaren.

Ter illustratie een uitsnede van de kadastrale kaart zoals overgelegd door [appellanten]

2.5.

Een brief d.d. 9 oktober 2009 van de advocaat van [appellanten] aan het bestuur van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark Heeg” (hierna: het bestuur resp. de Coöperatie) houdt voor zover van belang het volgende in:

“Eind augustus hebben cliënten de notulen ontvangen van de vergadering van

28 maart 2009. In deze notulen wordt vermeld dat cliënten de navolgende mededeling zouden hebben gedaan:

"Bovendien stellen genoemde eigenaren dat zij voor wat de bewoners van de [adres] betreft gedogen dat hun eigendom, zijnde een lange en smalle reep grond met water, lopend vanaf hun huis tot aan de zuidelijke punt van de grond van de Heer [naam1] , “overvaren” wordt.”

Cliënten hebben een dergelijke toestemming nimmer gegeven, laat staan dat een dergelijke mededeling (ter vergadering) is gedaan. Ik verzoek u dan ook om de notulen te rectificeren in zoverre dat voornoemde mededeling uit de definitieve versie van de notulen wordt verwijderd.”

2.6.

Het jaar daarop schrijft de advocaat van [appellanten] aan het bestuur bij brief van

4 november 2010 voor zover van belang het volgende:

“Inmiddels zijn de notulen van de ledenvergadering van 27 maart jl. ontvangen. (…) Cliënten moeten wederom constateren dat de notulen niet weergeven datgene wat er die avond is besproken. Evenmin wordt de inhoud van de brieven die ondergetekende namens cliënten heeft verzonden op juiste wijze weergegeven. Cliënten vinden het flauw dat de door hun gemaakte opmerkingen niet danwel onjuist worden weergegeven in de notulen. Om eventuele onduidelijkheden te voorkomen, breng ik nogmaals het navolgende onder uw aandacht. (…)

Op deze kaart is goed te zien dat de strook grond/water (kadastraal bekend als nummer [nummer2] ) geen onderdeel uitmaakt van de Coöperatie Woningeigenaren "Waterpark Heeg" U.A. In hun hoedanigheid van eigenaren van deze strook grond/water zijn cliënten dan ook niet lid van de Coöperatie.

Cliënten hebben nimmer hun toestemming gegeven aan andere eigenaren om de hun toebehorende strook water (kadastraal bekend als nummer [nummer2] ) te bevaren. Evenmin hebben zij aangegeven het bevaren door andere eigenaren te (zullen) gedogen. Voorzover in de notulen de suggestie wordt gewekt dat hiervan sprake zou zijn, is dit pertinent onjuist.

Cliënten hebben het voorgaande herhaaldelijk op ledenvergaderingen te berde gebracht. Echter, hun mededelingen hieromtrent worden niet (danwel op onjuiste wijze) in de notulen opgenomen. Om die reden zien cliënten zich genoodzaakt hun standpunt in de onderhavige brief nogmaals tot uitdrukking te brengen. Bij de overige leden van de Coöperatie Woningeigenaren "Waterpark Heeg" U.A. wordt een kopie van deze brief in de brievenbus gedaan.”

2.7.

De notulen van de vergadering van de Coöperatie van 26 maart 2011 houden onder meer het volgende in:

“7. Recht van overvaart in het algemeen en in het Waterpark Heeg in het bijzonder

Bij de uitnodiging en agenda voor de onderhavige Algemene Ledenvergadering trof u een

notitie aan inzake Openbaar Vaarwater, mede naar aanleiding van (…) [hof: de hiervoor aangehaalde brief van 4 november 2010 namens [appellanten] ], ter zake van het (niet mogen c.q. niet gedogen van het) bevaren van bedoelde strook water, welke bij hen in eigendom is.

In de notitie is de passage uit de reactienota van de gemeente Wymbritseradiel in het kader

van (hun bezwaar tegen het) Bestemmingsplan van 12 recreatiewoningen te Heeg

weergegeven, waarin onder meer wordt gerefereerd aan de vaste jurisprudentie, inhoudende

dat "een (vaar)water openbaar is wanneer de bestemming zo luidt of wanneer dat af te leiden is van het feitelijk gebruik". De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 1951, NJ 1951, nr. 616, een definitie gegeven van openbaar vaarwater en bepaald dat daaronder ook vallen “de stromen, die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart" alsook "de wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, hetzij tengevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is, maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn om er bijvoorbeeld te vissen of te zwemmen". De toenmalige gemeente Wymbritseradiel concludeerde dat gemeld perceel water derhalve als openbaar (vaar)water moet worden aangemerkt.

Op voorstel van de vergadering (…) wordt bij acclamatie besloten dat het bestuur de nodige juridische en/of praktische initiatieven zal nemen indien het op enigerlei wijze nodig zou zijn dat betreffende strook water gebaggerd zou moeten worden en/of de bevaarbaarheid van betreffende strook water op andere wijze in het geding zou komen.”

2.8.

Bij brief van 29 oktober 2010 laat de advocaat van [appellanten] aan Attema het volgende weten:

“Als besproken zend ik u bijgaand aan de hand van de tekening het perceel grond, met daarop water, dat in eigendom toebehoort aan mijn cliënten. (…) Zij verlenen geen toestemming om daarop baggerwerkzaamheden uit te voeren.”

2.9.

[naam2] , eigenaar van Gouden Bodem nr. 2, heeft bij brief 10 april 2019 het volgende aan Attema laten weten:

“Naar aanleiding van onze gesprekken hieromtrent deel ik u mede dat er in het verleden (zolang het water daar ligt, nu zo'n 20 jaar) nooit door iemand is gezegd of is aangegeven dat het verboden was om in die opvaart te varen, te manoeuvreren of aan te leggen en/of op/af te stappen. We hebben er al die jaren vrij gebruik van kunnen maken zowel privé, zakelijk alsmede door onze accommodatie-gasten en ook in mijn hoedanigheid als kapitein van het historisch rondvaartschip de " [naam3] " heb ik daar passagiers naar toe gevaren en op en af laten stappen.

Het is in mijn perspectief dus nooit iets anders geweest dan een weliswaar doodlopend maar wel openbaar stuk vaarwater.”

2.10.

Bij brief van 16 juli 2019 aan [naam2] heeft de advocaat van [appellanten] voor zover relevant het volgende geschreven:

“Mijn cliënten namen via de raadsman van Attema Vastgoed en Exploitatie BV kennis van uw brief (…). Hierin heeft u verklaard dat u al gedurende circa 20 jaar zowel privé als zakelijk gebruikt maakt van het meest westelijke vaarwater op de Gouden Bodem, ter plaatse van het projectland voor de 12 recreatiewoning[en]. (…)

Het perceel is privé-eigendom en is — naar het oordeel van mijn cliënten — niet openbaar toegankelijk. Tot enkele jaren geleden heeft er ook altijd een bord gehangen aan het begin van de opvaart, waaruit blijkt dat het water privéterrein betreft en dat het verboden is om in te varen. Een foto van dat bord heb ik eveneens bijgevoegd (bijlage 4).

Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen.

Voorts verzoek, en voor zover nodig, sommeer ik u om het perceel vanaf heden niet meer te overvaren. Indien dat toch gebeurt, zullen mijn cliënten in rechte een met een dwangsom te sanctioneren verbod vorderen.”

2.11.

Bij brief van 29 maart 2019 heeft [naam4] , hostelmanager van Stayokay Heeg het volgende aan Attema laten weten:

“Met enige verbazing heb ik onlangs kennis genomen van het feit dat het vaarwater op de Gouden Bodem, tegenover ons bedrijf, Stayokay Heeg, geen openbaar vaarwater zou zijn.

Wij hebben, sinds jaar en dag, gebruik gemaakt van dit vaarwater, zeker bij "slecht weer".

Zowel voor onze zeilschoolcursisten als onze schoolgroepen is dit altijd een prachtige uitvalsbasis geweest, met name, met harde wind. Wij zijn er nooit op gewezen dat dit niet toegestaan zou zijn.”

2.12.

In een brief van 16 juli 2019 aan Stayokay Heeg heeft de advocaat van [appellanten] voor zover relevant het volgende geschreven:

“Mijn cliënten namen (…) kennis van uw brief (…). Hierin heeft u verklaard dat u sinds jaar en dag gebruik maakt van het vaarwater op de Gouden Bodem ten behoeve van uw zeilschool.

(…)

Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren met uw zeilschool, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen.”

Voor het overige luidt deze brief (nagenoeg) gelijk aan de brief aan [naam2] zoals aangehaald hiervoor onder 2.10.

2.13.

Bij eveneens (voor het overige) gelijkluidende brief van 24 juni 2020 aan het Recreatieschap voor het Friesche Waterland “De Marrekrite” schreef de advocaat van [appellanten] voor zover relevant het volgende:

“Mijn cliënten hebben onlangs vastgesteld dat medewerkers (…) af en toe hun perceel overvaren. (…) Ik verzoek, en voor zover nodig, sommeer u om het perceel vanaf heden niet meer te overvaren.”

2.14.

Aan de steiger van recreatiewoning op nr. 74 heeft tot 2017 de volgende bebording (twee borden) gehangen met daarop de tekst:

Max

2 Privé terrein

Km/h Geen vrije doorvaart

2.15.

Attema heeft bij de rechtbank (onder meer) gevorderd een verklaring voor recht dat de eigenaar van perceel 4448 en de toekomstige eigenaren van de op perceel 4448 nieuw te bouwen recreatiebungalows vrij gebruik hebben van perceel [nummer2] om via dit perceel met gebruik van vaartuigen te komen van, en te gaan naar, het om perceel 4448 liggende vaarwater.

2.16.

De rechtbank heeft de vorderingen van Attema – na herformulering van het gevorderde, ter aansluiting bij de tijdens de procedure gewijzigde eigendomssituatie – toegewezen met name op de grond dat geregeld feitelijk gebruik (wordt en) werd gemaakt van de strook door pleziervaartuigen. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de vorderingen van Attema alsnog worden afgewezen.

2.17.

In hoger beroep heeft Attema onder overlegging van een overeenkomst van lastgeving met de eigenaren van de betreffende recreatiewoningen/percelen – uitgezonderd de eigenaar van perceel 4938 – haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [
met ten behoeve van de leesbaarheid vetgedrukte markeringen van het hof]:

1)
Primair: te verklaren voor recht dat de eigenaren van percelen Heeg A 4926, 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937
en 4938vrij gebruik hebben van perceel Heeg A [nummer2] om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [nummer2] liggende vaarwater;

Subsidiair: te verklaren voor recht jegens
Attema als eigenaarvan perceel Heeg A 4926
en als lasthebbervan de eigenaren van de percelen Heeg A 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937, dat de eigenaren van percelen Heeg A 4926, 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937 vrij gebruik hebben van perceel Heeg A 4449 om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel 4449 liggende vaarwater.

2) Jegens Attema als eigenaar van perceel Heeg A 4926 en als lasthebber van de eigenaren van percelen Heeg A 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937 het [appellanten] en hun rechtsopvolgers te verbieden het vrije gebruik van perceel Heeg A [nummer2] , om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel Heeg A [nummer2] liggende vaarwater op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding die na betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een maximum van € 10.000,-.

3) [appellanten] te veroordelen in de (na)kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof zal onder meer oordelen dat [appellanten] moeten dulden dat, conform de onder 2 subsidiair gevorderde verklaring voor recht, met pleziervaartuigen gebruik wordt gemaakt van hun perceel [nummer2] , omdat dit een openbaar water betreft.

3.2.

Voordat het hof dit oordeel hierna toelicht, gaat het eerst in op een tweetal door [appellanten] opgeworpen procedurele kwesties ter zake van Attema’s ontvankelijkheid.

Wijziging van partijhoedanigheid toelaatbaar

3.3.

Attema is bij overeenkomst van lastgeving van april 2022 met de betreffende eigenaren van de recreatiewoningen/percelen overeengekomen dat zij de procedure in hoger beroep niet alleen voert voor zichzelf, maar op grond van lastgeving ook voor hen.

3.4.

[appellanten] bepleiten Attema’s niet-ontvankelijkheid. Zij stellen daartoe kort gezegd dat een eisende partij niet hangende de procedure van hoedanigheid kan veranderen door eerst in eigen naam en daarna als vertegenwoordiger van anderen op te treden.

3.5.

Het hof overweegt dat met de verandering van hoedanigheid van Attema in de zin dat zij in hoger beroep niet slechts voor zichzelf maar ook als lasthebber ten behoeve van haar lastgevers optreedt, het materiële geding niet is gewijzigd.^[1]

Bij inleidende dagvaarding is [appellanten] immers reeds kenbaar gemaakt wie de materiële tegenpartij(en) wa(s)/(ren), te weten: Attema en de overige (toekomstige) eigenaren van de (destijds nieuw te bouwen, maar inmiddels gerealiseerde en gedurende de procedure verkochte) recreatiewoningen. Niet gesteld of gebleken is dat [appellanten] door de verandering van partijhoedanigheid van Attema zijn geschaad in hun verdedigingsbelangen, noch dat de procedure is vertraagd.

Nu aldus niet is komen vast te staan dat [appellanten] door de verandering van hoedanigheid van hun wederpartij in hun processuele belangen zijn geschaad, acht het hof de wijziging van partijhoedanigheid van Attema, in de zin dat zij nu niet alleen voor zichzelf maar ook als lasthebber voor de lastgevende eigenaren van de betreffende recreatiewoningen optreedt, dus toelaatbaar.

Voldoende eigen belang Attema

3.6.

Waar [appellanten] stellen dat Attema
voor zichzelfgeen belang zou hebben bij deze procedure aangezien op haar perceel (4926) geen woning staat, noch een steiger, dan wel plannen daartoe bestaan, wordt met name dit laatst gestelde – bij gebrek aan onderbouwing en gezien de betwisting door Attema onder meer inhoudende dat het perceel dienst doet als aanlegplaats – gepasseerd als niet-aannemelijk geworden stelling.

3.7.

Attema wordt dus geacht als onmiddellijk betrokkene voldoende eigen belang te hebben bij de uitkomst van deze procedure met het oog op haar eigen perceel en daarnaast in haar hoedanigheid van lasthebber met het oog op de belangen van haar lastgevers.

Attema niet-ontvankelijk ter zake van perceel 4938

3.8.

Ten aanzien van de eigenaar van perceel 4938 is dit anders. Zonder opdracht (krachtens overeenkomst van lastgeving) aan, dan wel voldoende eigen belang van, Attema om de verklaring voor recht ook ten behoeve van de eigenaar van perceel 4938 te vorderen, moet Attema in haar vordering in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit gebrek aan voldoende belang (en onmiddellijke betrokkenheid) wordt, anders dan Attema meent, niet ondervangen door het bepaalde in artikel 236 lid 2 Rv, omdat daarin geen grond is gelegen om voldoende belang bij Attema aan te nemen bij het (juist) niet (meer) tot haar eigendom behorende perceel 4938. Grief III van [appellanten] treft alleen in zoverre doel. Dit zal het hof tot uitdrukking brengen in het dictum, door Attema niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering voor zover die is ingesteld ten behoeve van de eigenaar van perceel 4938.

Eiswijziging toelaatbaar

3.9.

De eiswijziging van Attema ligt in het verlengde van de verandering van haar hoedanigheid. In zoverre is op grond van het voorgaande evenmin sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Waar [appellanten] voorts aanvoeren dat ‘zonder incidenteel appel’ niet zou kunnen worden toegekomen aan een eiswijziging, miskennen zij dat het niet nodig was voor Attema in incidenteel appel te komen (nog daargelaten dat het instellen daarvan niet aan enig vormvoorschrift is gebonden); ook niet als een eiswijziging in hoger beroep materieel als een grief moet worden beschouwd, omdat daarmee een andere beslissing wordt beoogd dan de rechtbank heeft gegeven. De bevoegdheid tot wijziging van eis in hoger beroep wordt slechts beperkt door de goede procesorde en de twee-conclusieregel.

Attema heeft haar vordering gewijzigd in het eerste daarvoor in aanmerking komende processtuk, te weten in de memorie van antwoord. Vervolgens mochten [appellanten] daarop reageren, van welke gelegenheid gebruik is gemaakt bij akte van 5 juli 2022.

Met deze stand van zaken, terwijl het hof ambtshalve ook overigens niet is gebleken van strijd met de goede procesorde, is de eiswijziging toelaatbaar en zal het hof beslissen op de gewijzigde eis.

De strook is openbaar

-
Feitelijk gebruik is bepalend

3.10.

Ter beantwoording van de vraag of de strook kwalificeert als openbaar water stelt het hof voorop dat de wet geen algemene regels bevat aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een waterperceel openbaar is, wat de rechtsgevolgen daarvan zijn en wat de eigenaar uit hoofde van het openbare karakter van het water heeft te dulden. Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat een ieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van een openbaar water moet dulden als normaal gebruik, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden.^[2]

-
Beroep op bebording en correspondentie is vergeefs

3.11.

[appellanten] voeren ter betwisting van het openbare karakter van hun strook in de eerste plaats aan dat de doorvaart over perceel [nummer2] verboden was. Zij wijzen daartoe op de onder r.o. 2.14 aangehaalde bebording en de eveneens hierboven aangehaalde correspondentie waarin [appellanten] de betreffende geadresseerden erop wijzen dat vrije doorvaart niet was toegestaan. Met een beroep op de wetsgeschiedenis voeren [appellanten] aan dat de rechtbank heeft miskend dat wanneer doorvaart door hen is verboden, niet meer wordt toegekomen aan de vraag of sprake was van een zodanig feitelijk gebruik dat het water openbaar is (geworden) voor (in dit geval) pleziervaartuigen.

3.12.

Het hof volgt [appellanten] niet in deze uitleg van de bedoeling van de wetgever. De omschrijving in de wetsgeschiedenis van de als derde categorie aangemerkte openbare wateren – dat wil zeggen die voor het publiek toegankelijk zijn bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen, maar waar schepen en jachten
niet kunnen komen, hetzij ten gevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is – laat onverlet dat het feitelijke gebruik bepalend is. Dit criterium van ‘feitelijk gebruik’ geldt voor alle categorieën van openbare wateren. Dit nog daargelaten hoe een bestemmingshandeling van een eigenaar van een openbaar water – zonder dat de overheid daarbij is betrokken – zich verhoudt tot de duldplicht van die eigenaar (artikel 5:1 lid 2 BW).

3.13.

Ten overvloede overweegt het hof dat de betreffende bebording, bevestigd (niet door [appellanten] ) aan de steiger van eigenaar [naam5] op nr. 74, is voorzien van een voor interpretatie vatbare tekst die niet kan gelden als voldoende duidelijke kennisgeving. De tekst ‘
Privé terrein - Geen vrije doorgang’ kan immers evenzeer duiden op het feit dat de opvaart waaraan de recreatiewoningen zijn gelegen doodloopt. Ook kan de tekst erop duiden dat het bord bedoeld was voor enkel het perceel van [naam5] en dat het daar voor derden verboden was aan te leggen. Zeker bezien in combinatie met de naast die tekst aangegeven snelheidsmaximering – waartoe zou die moeten dienen als het publiek de opvaart überhaupt niet zou mogen invaren; de woningeigenaren mogen immers ter plaatse bekend worden verondersteld – houdt het beroep op de bebording (voor zover al relevant) geen stand als onderbouwing van het standpunt van [appellanten] dat doorvaart in de opvaart verboden zou zijn, laat staan dat daarmee zou vaststaan dat perceel [nummer2] niet openbaar is.

3.14.

Het ter zitting gedane bewijsaanbod van [appellanten] om aan te tonen dat het bord er al sinds 2000 (of eerder) hing voordat het in 2017 werd verwijderd, wordt in het licht van voorgaande overwegingen dan ook als niet relevant gepasseerd.

3.15.

Ook wat betreft de correspondentie waarmee [appellanten] hebben geprobeerd het door hen veronderstelde verbod te handhaven in weerwil van het hun gebleken feitelijke gebruik, moet het hof vaststellen dat die pogingen reeds vruchteloos afketsen op het feitelijke gebruik dat door pleziervaartuigen van de opvaart en van de strook werd en wordt gemaakt, zoals het hof verderop in dit arrest zal vaststellen.

-
Aanlegsteigers Attema en andere bordjes niet relevant

3.16.

Verder staat het feit dat Attema haar deel van de opvaart deels heeft gedempt ter realisering van aanlegsteigers, niet haaks op het standpunt dat de opvaart en de strook openbaar zijn, nog daargelaten dat [appellanten] daaraan geen argument kunnen ontlenen ter ondergraving van het feitelijke gebruik dat van de betreffende waterpercelen is gemaakt in het verleden. Integendeel, dat de ontwikkelde recreatiewoningen zijn voorzien van aanlegsteigers om de recreatie waartoe zij bestemd zijn in het merengebied mogelijk te maken, is juist in lijn met dat openbare karakter. Dat zou anders kunnen zijn indien daarmee anderen worden belet in hun mogelijkheden tot uit-/doorvaart, maar dat is gesteld noch gebleken.

3.17.

Het argument ten slotte dat de Coöperatie bij alle opvaarten een verbodsbord heeft geplaatst met het doel duidelijk te maken dat het privéterrein is, kan [appellanten] evenmin baten. Het hof ziet niet in hoe dat anders te begrijpen dan bebording specifiek met betrekking tot de eigen aanlegplaatsen, in plaats van een manier om de gehele opvaart als (feitelijk) verboden terrein te markeren. Niets staat [appellanten] in de weg om ook hun eigen steiger te voorzien van een dergelijk bord, ter voorkoming van – op zichzelf invoelbare – overlast in de vorm van ‘afduwende’ en/of aanleggende recreanten.

-
Feitelijk gebruik

3.18.

Zoals reeds overwogen is het feitelijke gebruik van het water bepalend voor de beantwoording van de vraag of dat water openbaar is. Dat feitelijke gebruik is eveneens bepalend voor de duldplicht van de eigenaar van het betreffende openbare waterperceel.

3.19.

Aangezien de inzet van dit geschil betreft (de duldplicht van [appellanten] ter zake van) het gebruik van de strook door de bewoners/gasten van de betreffende recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen, spitst het hof de beoordeling van het feitelijke gebruik daarop toe.

3.20.

Alvorens in te gaan op de getuigenverklaringen ter zake van het feitelijke gebruik van perceel [nummer2] , overweegt het hof het volgende in reactie op de meer algemene standpunten van [appellanten] over de van belang zijnde aspecten bij de waardering van dat feitelijke gebruik.

3.21.

Zoals [appellanten] op zichzelf terecht aanvoeren, leidt een eenmalig gebruik van een waterperceel met een pleziervaartuig niet reeds tot openbaarheid van dat water en een daarmee corresponderende duldplicht. Maar anders dan [appellanten] menen, is de afbakening tot – en van – het per definitie beperkte (want weersgebonden) pleziervaarseizoen, niet van betekenis voor de vraag of sprake is van een zodanig feitelijk gebruik – dat wil zeggen: met enige duurzaamheid en frequentie of kortweg: ‘geregeld gebruik’ – dat het water als openbaar moet worden gekwalificeerd.

De betreffende stellingname van [appellanten] is ook in zoverre niet goed te volgen, aangezien die zich niet goed laat rijmen met de inzet van het geschil dat immers beperkt is tot (de duldplicht ter zake van het) gebruik door pleziervaartuigen.

3.22.

Evenmin is vereist dat élk deel van een waterperceel geregeld moet worden gebruikt om te gelden als openbaar water. De vraag welk gebruik van (delen van) een waterperceel voldoende is om een waterperceel
in haar geheelals openbaar aan te merken, staat – net als de duurzaamheid en frequentie van het gebruik – in de sleutel van de feitelijke waardering door het hof. Die waardering kan niet worden gestoeld op de vraag of elk deelstrookje van het water daadwerkelijk – en bovendien geregeld – gebruikt wordt.

Denkbaar is niettemin dat een feitelijk níet door het publiek gebruikt deel van een (overigens openbaar) waterperceel, als niet-openbaar kan gelden ingeval van een duidelijk (door menselijke of natuurlijke afbakening) te onderscheiden gebied, dat bovendien weliswaar praktisch te gebruiken c.q. bevaarbaar is, maar niet gebruikt wórdt. Maar daarvan is in dit geval geen sprake.

3.23.

[appellanten] voeren aan dat het gebruik door [naam2] , passanten en de Marrekrite hoofdzakelijk betrekking heeft op alleen het voorste gedeelte. Helemaal achterin, ter hoogte van de woning van [appellanten] , wordt perceel [nummer2] slechts (af en toe) gebruikt door de bewoners van de woningen 20, 22, 24 en 26. Dat gebruik zou onvoldoende duurzaam en frequent zijn om openbaarheid van ook dit achterste deel van perceel [nummer2] aan te nemen.

Dit zou verder bij uitstek gelden voor het gedeelte van perceel [nummer2] waarop de drijvende aanlegsteiger van [appellanten] sinds 2008 met vergunning aanwezig is. Deze steiger steekt vanaf de kant circa 10 meter het water in en bevindt zich op perceel [nummer2] , direct naast de woning van [appellanten] , alwaar vanzelfsprekend geen vaarbewegingen hebben plaatsgevonden, zodat dit gedeelte van het perceel nooit openbaar water geworden kan zijn.

3.24.

Echter, in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwegen, schieten [appellanten] hiermee tekort in hun betwisting van Attema’s stelling dat het gehele perceel [nummer2] – dat wat het praktisch bevaarbare (dat wil zeggen niet van steiger voorziene) deel betreft niet zichtbaar is afgescheiden van de omgeving – openbaar is.

3.25.

Indachtig voorgaande overwegingen, komt het ten slotte aan op de vraag of de strook als geheel beschouwd met enige duurzaamheid en frequentie – ‘geregeld’ – feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar heeft te gelden.

3.26.

De rechtbank heeft op grond van de verschillende getuigenverklaringen – van [naam2] die op een nabijgelegen eilandje een groepsaccommodatie exploiteerde en van de eigenaren van de recreatiewoningen met nummers 20 t/m 26 en 74 – gemotiveerd overwogen dat de strook en opvaart feitelijk geregeld zijn gebruikt.

3.27.

De rechtbank overwoog onder meer het volgende:

“2.9. Voor wat betreft het feitelijk gebruik van de strook hebben meerdere getuigen (…) die aan de kant van Attema zijn gehoord in essentie verklaard:

• eigenaren en andere gebruikers van de woningen aan de opvaart die niet over het recht van erfdienstbaarheid of persoonlijke toestemming beschikken (nummers 20 tot en met 26 en 74) maken bij het varen door de opvaart mede gebruik van de strook,

• [naam2] gebruikte tot in 2020 heel vaak een plek in de opvaart bij de "rotonde" om met zijn overzet aan te leggen,

• de opvaart wordt (zeer) incidenteel gebruikt voor het geven van zeilinstructie en het aanleggen met de maaiboot van recreatieschap de Marrekrite,

• passanten varen soms door de (gehele) opvaart en keren als zij merken dat zij niet door kunnen varen.

(…)

2.10.

Aan de zijde van [appellant] en [appellante] is alleen [appellant] gehoord. [appellant] heeft verklaard dat het slechts een paar keer per jaar voorkomt dat passanten de opvaart in- en uitvaren. Daarnaast was het volgens hem feitelijk niet mogelijk dat [naam2] vóór 2017 al met zijn overzet aanmeerde bij de "rotonde". Tot die tijd was het terrein overwoekerd met struiken en dergelijke en bovendien had [naam2] een aanmeerplek op het terrein van Stayokay Heeg. Wat de parkbewoners van de nummers 20-26 betreft heeft [appellant] verklaard dat men soms langs de strook vaart en soms ook door de strook. De verhouding

ligt op ongeveer 50-50, aldus [appellant] .

2.11.

De rechtbank is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen die aan de kant van Attema zijn afgelegd met een redelijke mate van zekerheid volgt dat de strook gedurende lange tijd voldoende vaak is/wordt gebruikt om als zodanig tot het oordeel van geregeld feitelijk gebruik te kunnen komen, ook indien er van moet worden uitgegaan dat het gebruik slechts "50/50" is, zoals [appellant] heeft verklaard. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de strook (althans delen daarvan) door de eigenaren van de woningen 20 tot en met 26 en 74 geregeld wordt gebruikt, door [naam2] (tot in de loop van 2020) gedurende circa 20 jaar zelfs vaak werd gebruikt en in mindere mate ook door passanten en af en toe door leerlingen

en instructeurs van de zeilschool van Stayokay Heeg wordt benut. Dat het daarbij vooral of zelfs alleen gaat om vaarbewegingen tijdens het vaarseizoen spreekt voor zich nu het om pleziervaart gaat. De rechtbank kent hierbij mede belang toe aan het feit dat de strook als het ware een onzichtbaar gedeelte van de opvaart betreft, waarbij – ook als men van de discussie over het al dan niet exclusieve gebruiksrecht van de strook op de hoogte is – het in de praktijk lang niet altijd duidelijk zal zijn of men (net) binnen of (liet) buiten de strook vaart.

Daar komt bij dat, zoals uit sommige getuigenverklaringen naar voren is gekomen, het ook van de feitelijke situatie van het moment afhangt (waaronder de windkracht) hoe de schipper wil en kan varen door de opvaart. Daarbij is het soms zelfs onontkoombaar dat gebruik wordt gemaakt van de strook. [naam2] heeft weliswaar als getuige niet expliciet verklaard dat hij geregeld gebruik maakte van de strook om bij zijn aanlegplaats bij de "rotonde" te komen, maar gelet op de relatief smalle ingang van de opvaart vindt de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [naam2] met enige regelmaat ook gebruik heeft gemaakt van de strook. Dit volgt ook met zoveel woorden uit zijn brief van 10 april 2019 aan Attema (productie 27 aan de kant van Attema). De rechtbank volgt [appellant] en [appellante] dus niet in hun verweer dat [naam2] hoofdzakelijk gebruik zou hebben gemaakt van de plek bij Stayokay Heeg om aan te meren. Volgens de getuigenverklaringen (en niet die van alleen [naam2] zelf) aan de kant van Attema heeft [naam2] langdurig en heel vaak bij de "rotonde" aangemeerd. Dat dit feitelijk onmogelijk was hebben [appellant] en [appellante] in het licht van de gemotiveerde weerlegging door Attema en de getuigenverklaringen aan de kant van Attema onvoldoende onderbouwd. Weliswaar is op de door hen overgelegde foto’s te zien dat het parkeerterrein naast de opvaart in het verleden werd omzoomd door struiken en bomen, maar Attema heeft ander fotomateriaal in het geding gebracht en daaruit blijkt duidelijk dat er ter plaatse van de "rotonde" wél aangelegd kon worden.”

Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan en maakt ze tot de zijne.

3.28.

In reactie op de verschillende bezwaren van [appellanten] van algemene of terugkerende aard, zoals het hof deze heeft begrepen uit de toelichting op hun grieven, overweegt het hof als volgt.

3.29.

Anders dan [appellanten] menen is niet vereist dat precies is komen vast te staan hoe vaak perceel [nummer2] is bevaren door anderen dan [appellanten] en personen aan wie zij toestemming hebben gegeven (zoals hun buren en hun gasten), of dat de exacte ligging van perceel [nummer2] ten opzichte van het landgedeelte van voormalig perceel 4448 zou moeten zijn vastgesteld.

Noch is aanleiding de bewoners van de recreatiewoningen met nummer 20, 22, 24 en 26 gelet op hun bevoegdheid als leden van de Coöperatie de opvaart in te varen, als van ‘het publiek’ te onderscheiden categorie te beschouwen, aan wier gebruik van perceel [nummer2] geen gewicht zou mogen toekomen in de weging van het feitelijke gebruik van de strook. Zij hebben immers evenmin een persoonlijk of zakelijk recht op het gebruik van de strook. Het is daarbij bovendien niet goed denkbaar hoe hun positie in de praktijk zou moeten worden onderscheiden van de gasten/huurders van de betreffende recreatiewoningen. Dan laat het hof nog daar dat (ook) deze stellingname van [appellanten] zich niet goed verhoudt tot het zwaartepunt van het partijdebat, dat zich immers toespitst op de overlast die [appellanten] ervaren als gevolg van de realisatie door Attema van de aan de opvaart gelegen recreatiewoningen.

In dit verband doet ook niet ter zake of de bewoners in de veronderstelling verkeerden over een persoonlijk of zakelijk recht te beschikken. Van belang is immers het feitelijke gebruik, niet de grondslag daarvan.

3.30.

Voorts beogen [appellanten] een andere waardering van de concrete getuigenverklaringen dan waartoe de rechtbank heeft geconcludeerd. De betreffende grieven zijn echter vergeefs. Het hof licht hierna toe waarom.

3.31.

De rechtbank zou ten onrechte aannemelijk hebben geacht dat [naam2] met zijn zeilschool gebruik maakte van de strook, laat staan dat dat ‘vaak’ zou zijn geweest, aangezien volgens [appellanten] voldoende ruimte was voor [naam2] om de door hem gebruikte aanlegplaats te bereiken zonder overschrijding van perceel [nummer2] . De rechtbank zou in dit verband ten onrechte zijn uitgegaan van een relatief smalle ingang.

3.32.

Dit argument is echter onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde toelichting door Attema over de omvang van de aldaar varende boten en het feit dat de keuze om perceel [nummer2] wel of niet te gebruiken niet alleen afhankelijk is van de wind(kracht) en stroming, maar in zekere zin ook toevallig is bij gebreke van een zichtbaar onderscheid met (de rest van) de opvaart. Reden waarom het hof, anders dan [appellanten] , geen betekenis hecht aan het feit dat [naam2] in zijn brief van 10 april 2019 aan Attema dat onderscheid ook niet maakt: hij beschouwt de strook kennelijk als onderdeel van de gehele, openbare, opvaart. [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd waarom hij dat objectief gezien niet zou hebben mogen doen. Dat hij een eigen overzetplaats had tegenover zijn eigen woning, en die óók gebruikte, maakt dat niet anders.

3.33.

Voorts zou het gebruik van het water om met kleine zeilbootjes les te geven, niet vallen onder het gebruik dat [appellanten] moeten dulden en zou het (daarom ook) niet bijdragen aan de vraag of de strook openbaar water betreft en dat [appellanten] op grond daarvan moeten dulden dat vaartuigen komen van en gaan naar het omliggende vaarwater.

3.34.

Hoewel het ene pleziervaartuig het andere niet is, en er ook buiten de categorie van kleine zeilbootjes bedoeld voor instructie nog vele andere onderscheidingen zijn te maken ter zake van (de afmetingen van) pleziervaartuigen, zijn die onderscheidingen niet van significant belang voor de vraag of perceel [nummer2] een openbaar water betreft.

Voor zover [appellanten] menen dat daardoor hun duldplicht te ver wordt opgerekt, berust dat argument naar het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting, omdat moet worden aangenomen dat de duldplicht van de eigenaar van een waterperceel dat openbaar is voor pleziervaart, ten minste omvat het dulden van de onderscheiden pleziervaartuigen die ter plaatste plegen te varen. Bij de waardering van het feitelijke gebruik kunnen dan ook zowel de grotere als de kleinere pleziervaartuigen worden betrokken.

3.35.

In dit verband is ook geen reden om de duurzaamheid en frequentie van het feitelijke gebruik enkel per type pleziervaartuig te beoordelen, maar moet het gebruik in zijn totaliteit worden gewogen.

3.36.

Net als de rechtbank, is het hof al met al dan ook van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van een zodanig feitelijk gebruik van de strook, dat deze als openbaar water geldt.

3.37.

De conclusie is dat de grieven IV tot en met IX van [appellanten] falen.

3.38.

Gelet op de gewijzigde eis van Attema kunnen de onderdelen 3.1, 3.2. en 3.5 van het (dictum in het) vonnis van 12 januari 2022 niet in stand blijven. Het hof zal het eindvonnis vernietigen en het dictum omwille van de overzichtelijkheid toegespitst op de eiswijziging integraal herformuleren. De vordering van Attema dat
ook de rechtsopvolgersvan [appellanten] kort gezegd wordt verboden het vrije gebruik van perceel [nummer2] te belemmeren, zal in zoverre worden afgewezen, nu die rechtsopvolgers (nog) niet (bekend en) betrokken zijn in deze procedure.

De conclusie

3.39.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.

3.40.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

1. verklaart Attema niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zijn ingesteld ten behoeve van de eigenaar van perceel Heeg A 4938;

2. bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 november 2019 en 19 februari 2020;

3. vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 januari 2022 en doet opnieuw recht:

4. verklaart voor recht jegens Attema als eigenaar van perceel Heeg A 4926 en als lasthebber van de eigenaren van de percelen Heeg A 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937, dat de eigenaren van percelen Heeg A 4926, 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937 vrij gebruik hebben van perceel Heeg A 4449 om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel 4449 liggende vaarwater;

5. verbiedt [appellanten] jegens Attema als eigenaar van perceel Heeg A 4926 en als lasthebber van de eigenaren van percelen Heeg A 4927, 4928, 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934, 4935, 4936 en 4937 het vrije gebruik van perceel Heeg A [nummer2] , om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel Heeg A [nummer2] liggende vaarwater, op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding die na betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een maximum van € 10.000,-;

6. veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten van Attema bij de rechtbank, door de rechtbank vastgesteld op € 4.408,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na 12 januari 2022 tot aan de dag van volledige betaling, te vermeerderen met nakosten;^[3]

7. veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van Attema in hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht;

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van Attema (2 procespunten x appeltarief II), te vermeerderen met nakosten;^[4]

al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

8. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

9. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.M.A. Wind, J. Smit en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.