ECLI:NL:GHARL:2023:1607

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.288.771/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 162343)

arrest van 21 februari 2023

in de zaak van

1.de [maatschap appellante1] Advocaten,

die is gevestigd in Burgum,

hierna:
[maatschap appellante1],

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, die kantoor houdt te Assen,

2.[appellant2] ,

die woont in [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant2],

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, die kantoor houdt te Assen,

3.[appellant3] ,

die woont in [woonplaats2] ,

hierna:
[appellant3],

advocaat mr. T. Tamourt, die kantoor houdt in Burgum,

appellanten,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] respectievelijk ( [maatschap appellante1] en [appellant2] tezamen) [appellant2] / [maatschap appellante1],

tegen

1.Parkdale International B.V.,

die is gevestigd in Burgum,

hierna:
Parkdale,

2.Parkdale International Ltd.,

die is gevestigd in Victoria, Mahe, Republiek der Seychellen,

hierna:
Parkdale Ltd.,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
Parkdale c.s.,

advocaat: mr. R.J. van Agteren, die kantoor houdt in Amsterdam.

1.Het vervolg van de procedure in hoger beroep

Na het arrest van 28 december 2021 heeft op 7 februari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

Het gaat in deze zaak om een aantal vorderingen die Parkdale op [appellanten] zegt te hebben, en die zijn terug te voeren op het standpunt dat [appellant2] misbruik heeft gemaakt van de positie die hij gedurende een enkele jaren als bestuurder van Parkdale heeft ingenomen. De rechtbank heeft een aantal van deze vorderingen toegewezen. Voor zover die beslissingen door [appellanten] in het hoger beroep ter discussie zijn gesteld, zullen ze hierna worden besproken. De vorderingen van Parkdale die zijn afgewezen, zijn door die partij niet aan het hof voorgelegd en zullen hierna dan ook niet worden behandeld.

3.Het oordeel van het hof

Algemene inleiding en het eindoordeel

3.1

De vorderingen van Parkdale Ltd. zijn allemaal afgewezen. Desalniettemin hebben [appellant2] / [maatschap appellante1] en [appellant3] het hoger beroep ook tegen die partij ingesteld. [appellant2] / [maatschap appellante1] hebben erkend dat zij daar geen belang bij hebben en hebben in hun memorie van grieven ten aanzien van Parkdale Ltd. afstand van instantie gedaan.

3.2

Ter zitting heeft ook [appellant3] onderkend geen belang te hebben bij het hoger beroep dat hij tegen Parkdale Ltd. heeft gericht. Hij zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.3

Over de tegen [appellanten] toegewezen vorderingen van Parkdale zal het hof oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. Bij die uitleg zijn de feiten en omstandigheden van belang die in deze procedure vaststaan en redengevend zijn voor de te nemen beslissing. Die zullen hierna allereerst beknopt worden weergegeven. Voor zover andere feiten en omstandigheden waarover geen discussie bestaat verder nog van belang zijn, zal het hof daar later bij de beoordeling nog op ingaan. Voor het overige ziet het hof geen aanleiding daarover iets te zeggen.

Beknopte weergave van de feiten

3.4

In 2011 heeft de Japanse onderneming Itochu Corporation ongeveer $ 80 miljoen geïnvesteerd in de buitenlandse vennootschap Dala Mining LLP. Met deze investering verkreeg zij een aanzienlijk belang in een groot delvingsproject in Kazachstan (het Koktenkol project^[1]). Dala Mining heeft op 7 juni 2012 $ 5 miljoen laten overmaken naar haar Nederlandse holdingmaatschappij Parkdale, die als beheerder van het bedrag zou gaan optreden en op verzoek van Dala Mining betalingen zou verrichten ten behoeve van het delvingsproject. Het restant van dit bedrag zou uiteindelijk weer naar Dala Mining moeten worden overgemaakt. Medio 2014 hebben Dala Mining en Parkdale twee Agency Contracts ondertekend waarin is bevestigd dat de aan Parkdale ter beschikking gestelde fondsen dienden te worden besteed aan de ontwikkeling van het delvingsproject en dat Parkdale die bestedingen moest kunnen verantwoorden.

3.5

[appellant2] en [appellant3] zijn de maten van [maatschap appellante1] . Zij waren oorspronkelijk de bestuurders en aandeelhouders van Parkdale (toen nog een ‘lege’ BV met een andere naam), tot zij de aandelen daarvan overdroegen aan Parkdale Ltd. Daarna was Parkdale Ltd de enig bestuurder van Parkdale. Van die vennootschap was [naam1] vanaf 20 juli 2011 bestuurder. Parkdale Ltd was destijds ook enig aandeelhouder van Dala Mining, maar de aandelen daarin zijn op 6 oktober 2011 aan Parkdale overgedragen. Inmiddels was [appellant2] toen naast Parkdale Ltd. tot het bestuur van Parkdale toegetreden.

3.6

Sinds de benoeming van [appellant2] tot bestuurder van Parkdale was deze vennootschap gevestigd op het kantooradres van [maatschap appellante1] . Het postadres van Parkdale was ook gelijk aan dat van [maatschap appellante1] , en de bankrekeningen van Parkdale stonden geregistreerd op het kantooradres van [maatschap appellante1] .

3.7

Op 29 januari 2016 heeft Parkdale Ltd het ontslag van [appellant2] als bestuurder van Parkdale per 24 februari 2016 aanvaard en is hem algehele decharge verleend voor het gevoerde beleid tot aan de datum van zijn terugtreden.

3.8

Control Risks Benelux B.V. heeft op 28 maart 2018 in opdracht van Dala Mining een kritisch rapport uitgebracht na het onderzoek dat zij had uitgevoerd naar de dienstverlening door [appellant2] bij Parkdale in de periode van 1 april 2011 tot 31 december 2015. De vorderingen van Parkdale zijn op de bevindingen van dit onderzoek gebaseerd.

Inleiding op de beoordeling

3.9

Het hof zal hierna de afzonderlijke vorderingen van Parkdale bespreken waar [appellanten] zich in dit hoger beroep tegen hebben verweerd. Het gaat daarbij kort gezegd om vorderingen die Parkdale op [appellanten] zegt te hebben naar aanleiding van:

Leningen van Parkdale aan de vennootschap Dumul en aan [naam1] ten tijde van het bestuur van [appellant2] en [naam1]
Betaling van declaraties van [maatschap appellante1] door Parkdale in die periode
Overboekingen van saldi van een Raborekening van Parkdale naar rekeningen van [appellant2] en [appellant3] (ABN AMRO) op initiatief van [appellant2]

Eerst zullen echter enkele algemene verweren aan de orde komen.

De eisvermindering

3.1

[appellant2] / [maatschap appellante1] voeren aan dat zij in hun verdediging zijn geschaad door het aanvaarden van een eisvermindering ter zitting bij de rechtbank. Zij zeggen namelijk als gevolg daarvan voor een deel nodeloos verweer te hebben moeten voeren.

3.11

Het hof ziet niet in welk belang zij bij deze klacht hebben, nu zij op zichzelf geen bezwaar hebben tegen deze wijziging, de proceskostenveroordeling van de rechtbank is gebaseerd op de verminderde eis, en een eisvermindering altijd kan worden gedaan, zonder dat daartegen bezwaar mogelijk is.

Het belang van artikel 21 Rv; schending van de waarheidsplicht

3.12

[appellant2] / [maatschap appellante1] beklagen zich er ook over dat Parkdale in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv door de decharge niet te vermelden, en evenmin de werkzaamheden die Pekelder Administratie- en Belastingbureau (PAB) in opdracht van [appellant2] heeft verricht. Het lag volgens [appellant2] / [maatschap appellante1] niet op hun weg om dit in het kader van een bevrijdend verweer als eersten op te voeren. Als deze omstandigheden al zien op een dergelijk verweer van [appellant2] / [maatschap appellante1] , waarvan zijzelf de stelplicht hebben, dan nog hadden deze door Parkdale vermeld moeten worden.

3.13

Ook zou de waarheidsplicht zijn geschonden doordat Parkdale veroordeling heeft gevorderd tot restitutie van betalingen waarvan Parkdale wist dat er overeenkomsten aan ten grondslag lagen (afgewezen vorderingen ter zake van betalingen aan Vogt4M en Hibou). Bovendien is de rol van de indirect medebestuurder van Parkdale en die van medeaandeelhouder KTS ( [naam3] ) in het rapport van Control Risks verzwegen. Dat heeft geresulteerd in een moeras van halve en hele onwaarheden, aldus [appellant2] / [maatschap appellante1] . Verder zou Parkdale niet hebben voldaan aan de veroordeling tot overlegging van de volledige administratie die [appellant2] op enig moment heeft overgedragen.

3.14

De aard en ernst van deze aan Parkdale verweten gedragingen geven het hof - wat er verder ook van zij - geen aanleiding tot vernietiging van enige door [appellant2] / [maatschap appellante1] bestreden beslissing van de rechtbank. In het bijzonder gelet op de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep ziet het hof geen aanleiding in deze procedure aan een en ander processuele gevolgen te verbinden.

Schending van de klachtplicht

3.15

Voor zover al sprake is van gebreken in door [appellant2] verrichte prestaties, voeren [appellant2] / [maatschap appellante1] aan dat daarover niet is geklaagd binnen bekwame termijn nadat Parkdale deze heeft ontdekt of had moeten ontdekken^[2].

3.16

Het hof volgt hen hierin niet, omdat de grondslagen van zowel de hierna te bespreken vorderingen van Parkdale tegen [appellant2] / [maatschap appellante1] als de daaropvolgende toewijzende beslissing van de rechtbank zijn gelegen in interne bestuurdersaansprakelijkheid en onverschuldigde betaling. Geen van beide grondslagen rechtvaardigt een beroep op schending van de klachtplicht.

In het eerste geval (interne bestuurdersaansprakelijkheid) geldt als uitgangspunt dat de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon specifieke, in de wet geregelde rechten en plichten meebrengt. De aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder om daaraan invulling te geven. Die bepaling is op zichzelf echter geen bron van een verbintenis tussen bestuurder en rechtspersoon tot het verrichten van enige concrete prestatie. Schending van de daarin geregelde verplichting resulteert daarom niet in een verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. [appellant2] / [maatschap appellante1] komt met betrekking tot een vordering die is gebaseerd op schending van artikel 2:9 BW dan ook geen beroep toe op het in die afdeling opgenomen artikel 6:89 BW^[3].

Hetzelfde geldt voor het laatste geval (onverschuldigde betaling). In die situatie is namelijk niet sprake van een gebrekkige of ondeugdelijke prestatie van de ontvangers van de betaling (gedaagden [appellanten] ) waarover zou kunnen worden geklaagd door de partij die de betaling heeft verricht (eiseres Parkdale). Dat laatste is echter voor een beroep op de klachtplicht wel een vereiste.

Het vermogen van Parkdale

3.17

De vorderingen van Parkdale zijn er steeds op gebaseerd dat ten laste van haar vermogen ten onrechte diverse betalingen aan derden zijn verricht. Volgens [appellant2] / [maatschap appellante1] had de rechtbank in haar beoordeling daarom de vraag moeten betrekken of het bedrag van $ 5 miljoen dat door Dala Mining aan Parkdale in beheer is gegeven wel in het vermogen van Parkdale is gevloeid. Uitgaande van de door Parkdale zelf ingenomen stellingen, behoort dat bedrag namelijk nog steeds tot het vermogen van Dala Mining. Dat Parkdale door die partij aansprakelijk is gesteld, moge zo zijn, maar daarmee is niet vast komen te staan dat Dala Mining schade heeft geleden en dat Parkdale daarvoor aansprakelijk is.

3.18

Het hof verwerpt dit verweer. Parkdale heeft aangevoerd dat het geld door Dala Mining aan haar ter beschikking is gesteld om te worden besteed aan de ontwikkeling van het delvingsproject, en dat Dala Mining voor het restant een vordering op Parkdale zou hebben. Naar het oordeel van het hof is dit geld daarmee tot het vermogen van Parkdale gaan behoren. Het is immers in de macht van die partij gebracht en Parkdale kreeg zeggenschap over bestedingen ervan vanaf haar eigen bankrekening. Dat verandert niet door de beperkingen die waren gesteld aan de aard van die bestedingen, de verantwoordingsverplichting die daaraan was gekoppeld en eventuele vorderingen tot restitutie van de door Dala Mining aan Parkdale ter beschikking gestelde bedragen. In tegendeel, de vordering tot teruggave van het restant impliceert juist dat het geld uit het vermogen van Dala Mining is geraakt.

Aan Dumul en [naam1] verstrekte leningen: de voorwaardelijke veroordeling van [appellant2] tot betaling van € 600.000 en € 250.000 aan hoofdsommen

3.19

Vast staat dat Parkdale in januari 2013 aan de door [naam1] bestuurde vennootschap Dumul een lening heeft verstrekt van $ 600.000. Op 3 november 2014 heeft Parkdale daarna nog $ 250.000 naar [naam1] zelf overgemaakt, met als betalingskenmerk 'LOAN'.

3.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat hiermee sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 2:9 BW. De schade van Parkdale beloopt volgens haar het bedrag van de leningen, omdat de geleende bedragen zich, als de leningen niet zouden zijn verstrekt, nog in haar vermogen zouden hebben bevonden. [appellant2] is om die reden veroordeeld tot betaling van € 600.000 respectievelijk € 250.000, vermeerderd met rente, onder de voorwaarde dat Dumul respectievelijk [naam1] die bedragen niet zelf al binnen 30 dagen na datum van het vonnis hebben betaald.

3.21

[appellant2] beroept zich in zijn verweer hiertegen op de door hem getekende Agency Contracts. Op basis daarvan had volgens hem de betaling van $ 5 miljoen als een vordering van Dala Mining op Parkdale geboekt moeten worden. De betaling van $ 5 miljoen, afkomstig van Itochu, is in de administratie van Parkdale echter geboekt als een schuld aan Itochu. Dat zou, zo begrijpt het hof, de reden zijn geweest dat de lening aan Dumul is geboekt als een lening aan Dala. Deze lening en die aan [naam1] zouden vervolgens in rekening-courantverhoudingen zijn omgezet: vorderingen van Dumul op basis van de managementovereenkomst of arbeidsovereenkomst van [naam1] op Dala Mining konden dan worden verrekend met de vordering van Parkdale op Dumul. Volgens [appellant2] / [maatschap appellante1] is dit alles gebeurd in overleg met de bestuurders van Dala Mining ( [naam2] ) en Dumul ( [naam1] ). De zekerheid voor Parkdale tot terugbetaling van de lening aan [naam1] bestond erin dat [naam1] voor 1% informeel medeaandeelhouder was van KTS - een belang met een waarde van circa $ 5 miljoen - en dat hij eigenaar was van onroerend goed.

3.22

[appellant2] / [maatschap appellante1] beroepen zich er verder op dat zij uiteindelijk adviseur PAB hebben ingeschakeld om de onduidelijke situatie die was ontstaan te verhelderen en een en ander administratief aan te passen, en dat [appellant2] in 2015 heeft geweigerd een derde Agency Contract te tekenen zolang niet voldoende duidelijkheid was verschaft door een complete opgave door [naam1] en [naam2] van uitgaven die tot 2015 te behoeve van de ontwikkeling van de mijn waren gedaan. Uiteindelijk is aan [appellant2] voor het door hem gevoerde beleid wel decharge verleend, zodat hem niets te verwijten valt, aldus [appellant2] .

3.23

Als al moet worden aangenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) onvoldoende bij deze leningen is betrokken, dan nog valt volgens [appellant2] / [maatschap appellante1] niet uit te sluiten dat ze anders ook zouden zijn verstrekt, zo lang maar buiten discussie zou zijn gesteld dat die leningen doelconform waren. De schade wordt ook bestreden omdat de fondsen van Parkdale helemaal niet tot het vermogen van die vennootschap zouden hebben behoord.

3.24

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit verweer op goede gronden verworpen. Het hof maakt die gronden tot de zijne en voegt daaraan nog het volgende toe.

-
De aan het verweer te stellen eisen

3.25

Het hof staat allereerst voor de vraag of [appellant2] met het hiervoor weergegeven verweer voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de leningen getuigen van onbehoorlijk bestuur en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat is niet het geval. Uitgangspunt bij de eisen die hierbij aan [appellant2] als verwerende partij kunnen worden gesteld, is dat hij tezamen met [naam1] bestuurder was van Parkdale, dat de aan die vennootschap door Dala Mining ter beschikking gestelde gelden ten goede dienden te komen aan de ontwikkeling van de mijn in Kazachstan en dat [appellant2] daarover als bestuurder ook rekening en verantwoording diende af te leggen^[4]. Tot de door Parkdale gedane uitgaven behoorden twee overboekingen van aanzienlijke bedragen aan zijn indirecte medebestuurder [naam1] en diens vennootschap Dumul. [appellant2] en [naam1] hebben die betalingen in eerste instantie zelf als leningen aangemerkt.

3.26

Met een dergelijke verantwoording moet dan worden onderbouwd (i) dat en waarom deze leningen kunnen worden geacht op enigerlei wijze ten goede te zijn gekomen aan de ontwikkeling van de mijn in Kazachstan, (ii) of - en zo ja: wanneer - de leningen zijn afgelost of moesten worden afgelost en (iii) dat een en ander deugdelijk is geadministreerd. Over de noodzaak van de leningen, de achtergrond ervan, afgesproken aflossingsverplichtingen of daadwerkelijke aflossingen wordt door [appellant2] echter met geen woord gerept. In tegendeel, hij beschouwt de betalingen kennelijk niet eens als leningen aan en schulden van Dumul en [naam1] , en heeft ze ook niet als zodanig in de boekhouding van Parkdale verantwoord; de betalingen zijn in de jaarrekeningen over 2013, 2014 en 2015 (concept) omschreven als leningen aan (en dus vorderingen op) Dala Mining.

3.27

Het verweer voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Het betoog van [appellant2] getuigt bovendien van de onterechte veronderstelling dat essentiële juridische etiketten naar believen kunnen worden gewijzigd, zonder onderbouwing en zonder dat daarover ook maar iets wordt vastgelegd. Het verweer ademt net als het dossier een fundamenteel gebrek aan begrip van het uitgangspunt dat de juridische werkelijkheid dient aan te sluiten bij de invulling die [appellant2] er op grond van de op zich genomen taken aan had te geven. Dat geldt ook voor de verrekening waar hij zich op beroept, ofwel (zo begrijpt het hof althans) het karakter van de rekening-courantverhouding waarin de leningen naar zijn zeggen zijn omgezet. Het onbestreden feit dat verrekening in dit geval juridisch niet mogelijk is, laat staan dat daar een deugdelijke grond voor zou zijn, is in zijn ogen, zo werd namens hem ter mondelinge behandeling aangevoerd, pas een probleem “als iemand er een probleem van maakt”. Onbegrijpelijk is ook de daarmee verband houdende opmerking dat Dumul juridisch geen onderdeel uitmaakte van het concernverband van Dala Mining en Parkdale, maar dat dat “informeel” wel het geval was. Met name omdat [appellant2] een zeer specifieke verantwoordingsplicht had en ervaring als advocaat, is dit alles eens temeer onbegrijpelijk en ernstig verwijtbaar.

3.28

Het verweer van [appellant2] is verder op essentiële punten niet te volgen. De hiervoor al genoemde omzetting van de leningen in een rekening-courantverhouding (althans de lening aan Dumul; het dossier zwijgt over de lening aan [naam1] ) kan het hof bijvoorbeeld niet plaatsen. Hetzelfde geldt voor het betoog dat [appellant2] voor het grootste deel niet in hoedanigheid van advocaat voor Parkdale heeft gewerkt. Hij legt niet deugdelijk uit dat hij daarvoor wel zijn uurloon als advocaat door de advocatenmaatschap heeft kunnen laten declareren. Het hof komt daar nog op terug bij het beroep op cessie van de vorderingen van [appellant2] aan [maatschap appellante1] . Relevanter nog is het gebrek aan coherentie van de kern van het verweer: de leningen aan [naam1] en Dumul zouden niet alleen zijn omgezet in rekening-courantverhoudingen (waarin enerzijds deze partijen zouden zijn betrokken en anderzijds Parkdale Ltd. en Dala Mining), maar zelfs in leningen
aanDala Mining. Op die manier zou een van Dala Mining afkomstig tegoed kennelijk kunnen worden omgezet in een schuld
vandiezelfde partij. Ook van de logica van die constructie heeft [appellant2] het hof ter zitting niet kunnen overtuigen. Het hof volgt hem wel in zijn opmerking dat het allemaal “een rommeltje” was geworden, zij het dat hij daarvoor naar het oordeel van het hof wel zelf verantwoordelijk was.

-
Het beroep op decharge

3.29

De hiervoor beschreven wijze van boeking van de leningen aan [naam1] en Dumul in de administratie van Parkdale is naar zeggen van [appellant2] steeds in de AVA besproken. Over de status van die lening heeft voortdurend overleg plaatsgehad. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is het volgens [appellant2] daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat een beroep wordt gedaan op de aan hem door [naam1] in 2015 verleende (definitieve) decharge of zelfs de absolute en onvoorwaardelijke decharge die aan [naam1] is verleend. Die laatste strekt zich volgens [appellant2] ook uit tot het handelen van hemzelf als bestuurder van Parkdale.

3.3

Het hof ziet niet in dat (of waarom) de aan [naam1] door Parkdale Ltd. verleende ‘finale decharge’ zich zou uitstrekken tot het handelen van [appellant2] . De aan hemzelf verleende jaarlijkse decharges en de ‘finale décharge’ die hem in de Shareholders Resolution van 29 januari 2016 is verleend voor zijn handelen als bestuurder van Parkdale, kunnen aan zijn aansprakelijkheid niet afdoen. Het hof stelt net als de rechtbank vast dat op basis van de door [appellant2] overgelegde stukken niet kan worden geconcludeerd dat de bij de decharges betrokken partijen (de opvolgend (indirect) bestuurders van Parkdale, trustkantoor Diorite en [naam3] ) op de hoogte waren van alle relevante informatie toen de decharges tot stand kwamen. Ook in hoger beroep is daarvan geen concrete nadere onderbouwing gegeven. In het bijzonder is nog steeds niet onderbouwd dat is afgesproken dat in afwijking van artikel 6:127 lid 3 BW vorderingen en schulden die in van elkaar gescheiden vermogens vallen, met elkaar mochten worden verrekend c.q. dat de aan Dumul verstrekte bedragen als leningen aan (en dus als vorderingen op) Dala Mining konden worden geboekt. Voor zover [naam1] wel wetenschap had van de gang van zaken (waarover hierna meer), heeft die wetenschap niet te gelden als wetenschap van Parkdale Ltd. of Parkdale^[5].

3.31

In rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24 heeft de rechtbank op goede gronden geconcludeerd dat het beroep van [appellant2] op de jaarlijkse decharges faalt. Om dezelfde reden faalt naar het oordeel van het hof ook het beroep op de ‘onvoorwaardelijke finale decharge’. Een decharge houdt immers geen afstand van recht in, maar strekt slechts tot goedkeuring van het gevoerde financiële beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn. Als bedoeld is dat de ‘finale decharge’ daarnaast de strekking had van een kwijting of van een vaststellingsovereenkomst (een en ander onder afstand van mogelijke claims op [appellant2] ), dan moet ook dat verweer bij gebrek aan onderbouwing stranden. Het dossier biedt daarvoor geen aanknopingspunten.

-
De geleden schade

3.32

Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat de aan Parkdale ter beschikbaar gestelde fondsen in het vermogen van die vennootschap zijn gevloeid. Het hof onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank dat de schade die Parkdale door het handelen van [appellant2] heeft geleden moet worden gelijkgesteld aan de bedragen van de uitgeleende gelden. Er is geen onderbouwing gegeven aan de suggestie dat enig overleg binnen de AVA of overleg met andere stakeholders tot een andere conclusie zou hebben kunnen leiden. Het ontbreekt het verweer immers om te beginnen al aan elke onderbouwing van de suggestie dat de leningen ‘doelconform’ waren. Het hof constateert bovendien dat de AVÀ van Parkdale indertijd werd gevormd door Parkdale Ltd., waarvan [naam1] bestuurder was - dezelfde [naam1] die de lening voor zichzelf en voor Dumul is aangegaan. Dat de AVA van Parkdale met deze leningen heeft ingestemd, neemt het hof dan ook wel aan. Aan de overtuigingskracht van het verweer kan die constatering echter niet bijdragen.

Bezoldiging van [appellant2]

3.33

[maatschap appellante1] heeft tussen januari 2013 en december 2015 in totaal € 330.678 aan Parkdale gedeclareerd ter zake van honoraria van [appellant2] , reiskosten, legal en accountancy services en kantoorkosten.

3.34

Volgens de rechtbank zijn de declaraties van [maatschap appellante1] om meerdere redenen onnavolgbaar en is ook geen inzicht verschaft in de verrichte werkzaamheden en de daaraan bestede tijd. Dat heeft geleid tot de conclusie dat - onvoldoende is weersproken dat - aan het bedrag dat aan [maatschap appellante1] is betaald, geen afspraak ten grondslag lag en dat tegenover die betaling geen werkzaamheden en kosten hebben gestaan. De betalingen heeft de rechtbank dan ook als onverschuldigd aangemerkt. [maatschap appellante1] is om die reden veroordeeld tot betaling van € 307.578 met rente. [appellant2] en [appellant3] zijn ieder veroordeeld tot betaling van de helft van dat bedrag.

3.35

[appellant3] voert hiertegen aan dat niet al sprake is van onverschuldigde betaling als wordt gedeclareerd op basis van een te hoog uurloon. Daaraan kan dan nog steeds een overeenkomst van opdracht ten grondslag liggen. Die kan ook mondeling tot stand zijn gekomen. Parkdale (lees: [naam3] , die zelf in de financiële dienstverlening zat) heeft bovendien precies geweten wat er gebeurde, en uit het dossier is te destilleren dat wel degelijk met enige regelmaat overleg heeft plaatsgevonden: met [naam3] en [naam1] , en met Yergalyev, NVtrust, Atlas, Vistra, Diorite, Dantuma, Slagman, NAG en PAB. [appellant2] mocht aannemen dat hij daarvoor van [naam3] op legitieme wijze opdrachten kreeg. [naam1] was met de betalingen bovendien akkoord. Als al van trustwerkzaamheden sprake is geweest, dan gaan deze inspanningen die ver te boven, aldus [appellant3] . Onduidelijk is volgens hem waar de rechtbank de wijsheid vandaan haalt dat [appellant2] met de niet teruggevorderde (laatste) vergoeding van € 61.720 al meer dan volledig is gecompenseerd. Deze declaratie betrof bovendien een handeling van [appellant2] in privé, die dus niet betrekking heeft op het werk dat [maatschap appellante1] heeft gedeclareerd. Voor de declaratie van [appellant2] zelf kan [appellant3] dan ook geen verklaring geven.

3.36

Ook [appellant2] / [maatschap appellante1] handhaven het verweer dat aan de declaraties een mondelinge afspraak ten grondslag ligt. Die heeft daadwerkelijk geleid tot intensieve contacten, met name met [naam1] , [naam3] en [naam2] . [appellant2] had zijn vorderingen te dier zake overgedragen aan [maatschap appellante1] . Deze werkzaamheden hebben zeer veel tijd en inspanning gekost. [appellant2] / [maatschap appellante1] bestrijden dat de declaraties onregelmatigheden bevatten, en als dat al zo is, dan nog is de betaling ervan niet onverschuldigd. De declaraties zijn in de jaarrekeningen 2012-2014 verantwoord en door [naam2] als bestuurder van Dala Mining voor akkoord getekend. Die jaarstukken zijn opgesteld door NAG en in het bijzijn van een accountant tijdens AVA’s vastgesteld. De administratie waar ze op waren gebaseerd, was indertijd beschikbaar. Ten tijde van de verleende decharges was [naam3] van de werkzaamheden waar de declaraties op zijn gebaseerd op de hoogte.

3.37

Het hof stelt vast dat de beoordeling hier niet ziet op de werkzaamheden die [appellant2] persoonlijk aan Parkdale in rekening heeft gebracht (€ 61.720), maar op de declaraties van [maatschap appellante1] . [appellant2] heeft ter zitting opgemerkt dat het hier niet gaat om werkzaamheden van hemzelf in hoedanigheid van advocaat. Hij zou echter wel hebben afgesproken zijn gebruikelijke uurtarief in rekening te brengen. Het hof leidt hieruit af dat [maatschap appellante1] (de advocatenmaatschap) geen vorderingsrecht had ter zake van deze door [appellant2] verrichte werkzaamheden. De betalingen aan [maatschap appellante1] zijn alleen al om die reden onverschuldigd. Anders dan [appellant2] heeft verdedigd, kan de enkele toezending van de facturen aan Parkdale door [maatschap appellante1] niet worden gezien als mededeling (aan Parkdale) van cessie door [appellant2] aan de maatschap van zijn vorderingen op Parkdale.

3.38

[appellant2] heeft ter zitting gesteld dat hij zijn gebruikelijke uurtarief bij Parkdale in rekening kon brengen als compensatie voor het moeten missen van declarabele uren in zijn advocatenpraktijk. Ook dit is door hem of [appellant3] niet onderbouwd. Het lag in het kader van het gevoerde verweer echter wel op hun weg dat te doen. Voor het overige is evenmin onderbouwd dat Parkdale enig deel van de facturen van [maatschap appellante1] diende te betalen. Die constatering rechtvaardigt eveneens toewijzing van de vordering die strekt tot creditering van de verrichte betalingen.

3.39

Ook het verweer dat [appellant2] de gedeclareerde uren of een deel ervan daadwerkelijk heeft gemaakt, had moeten worden onderbouwd - vooral gelet op de aard en omvang van de declaraties en specificaties, die door de rechtbank om goede redenen onnavolgbaar zijn bevonden. Dat is evenmin gebeurd, in tegendeel. De nadere specificatie over 2015 die in hoger beroep is overgelegd, wijkt op meerdere, essentiële onderdelen af van eerdere specificaties, zonder dat daarvoor enige steekhoudende verklaring is gegeven.

3.4

Een beroep op de verleende decharges kan [appellanten] niet baten, omdat die bij gebrek aan de vereiste toelichting niet tot gevolg kunnen hebben dat niet meer kan worden teruggevorderd wat gezien het voorgaande door Parkdale onverschuldigd is betaald.

Overboeking van de saldi van de opgeheven Raborekening op de rekeningen van de [appellant2] en [appellant3]

3.41

Partijen zijn het erover eens dat in september 2015 de bankrekening van Parkdale bij Rabobank door deze bank is gesloten. Deze rekening bestond uit een euro- en een dollar-rekening. Het resterende saldo van de dollarrekening van $ 285.886,07 is op 3 september 2015 overgeboekt naar een dollarrekening bij ABN AMRO op naam van [appellant2] en [appellant3] , eindigend op nummer [nummer1] , en het resterende saldo van de eurorekening ten bedrage van € 10.675,73 is op 4 september 2015 overgeboekt naar een eurorekening bij ABN AMRO op naam van [appellant2] en [appellant3] , eindigend op nummer [nummer2] .

3.42

De rechtbank heeft toegelicht dat en waarom onvoldoende is weersproken dat geen afspraak of overeenkomst ten grondslag lag aan de overboeking van de saldi van de Raborekening op naam van Parkdale naar rekeningen die op naam stonden van [appellant2] en [appellant3] . Het beroep op verrekening is bovendien niet onderbouwd. Het gevorderde bedrag van € 1.210 dat is overboekt naar de rekening die eindigt op [nummer2] moet daarom volgens de rechtbank door [appellant2] en [appellant3] ieder voor de helft worden terugbetaald, vermeerderd met rente. Omdat de rechtbank ervan uitgaat dat de rekening in de kantoorboekhouding van [maatschap appellante1] is gaan meelopen, is deze maatschap het gehele bedrag verschuldigd. Dat neemt de rechtbank niet aan voor de rekening die eindigt op [nummer1] . [appellant2] en [appellant3] zijn echter wel hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van het gevorderde bedrag van $ 102.714 dat onverschuldigd op die rekening is overgemaakt.

3.43

[appellant2] / [maatschap appellante1] voeren aan dat deze gelden in de jaarrekeningen steeds zijn geadministreerd en verantwoord als liquide middelen van Parkdale: een door [appellant2] beheerd deposito (‘escrow’ genoemd) dat vrij ter beschikking stond voor calamiteiten en running costs. Het zou in wezen gaan om een doorlopende rekening-courantverhouding tussen [appellant2] en Parkdale. Ook te dien aanzien is in de ogen van [appellant2] / [maatschap appellante1] het beroep op decharge ten onrechte gepasseerd.

3.44

[appellant3] voert aan dat hij niets met de door [appellant2] kennelijk telefonisch geopende rekening(en) bij ABN AMRO te maken had. De rekening die eindigt op [nummer2] is nooit in de kantoorboekhouding gaan meelopen. De overboekingen zijn bovendien met [naam3] besproken. Ze waren dus niet onverplicht.

3.45

Het hof verwerpt de verweren van [appellanten] en schaart zich ook hier achter de overwegingen van de rechtbank. Ter toelichting: met de verweren wordt in wezen onderkend dat door de overboeking een vordering van Parkdale op [appellant2] en [appellant3] is ontstaan. Dat heeft [appellant2] ter zitting ook bevestigd, door aan te geven dat “dat geld natuurlijk terug moet”. Het beroep op het bestaan van een rekening-courantverhouding is kennelijk, zo begrijpt het hof althans, bedoeld als een betalingsverweer - dat wil zeggen, betaling door middel van verrekening. Welke vorderingen dan zouden zijn verrekend, is echter niet toegelicht, zodat het hof dit verweer passeert.

3.46

Een beroep op de verleende decharges kan [appellanten] ook hier niet baten, omdat die niet kunnen afdoen aan het bestaan van deze vorderingsrechten of de daaraan verbonden rechtsvorderingen.

3.47

[appellant2] en [appellant3] hebben er bezwaar tegen gemaakt dat zij hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Parkdale van $ 102.714. Dat verweer, dat niet specifiek ziet op het hoofdelijke karakter van de schuld, strandt op al het voorgaande. Wie van [appellant2] en [appellant3] in hun onderlinge verhouding dit bedrag hebben te dragen, valt buiten het bestek van deze procedure.

Dubbeltellingen

3.48

Ten slotte is volgens [appellant2] / [maatschap appellante1] en ook volgens [appellant3] sprake van dubbeltellingen. Uit de gegeven toelichting begrijpt het hof dat dit standpunt zo moet worden begrepen dat het toegewezen bedrag van $ 102.714^[6]zal moeten worden gecorrigeerd met twee declaraties, genummerd 0348 en 0349 (volgens [appellant3] samen € 22.885,86), omdat dat bedrag al is verwerkt in de vordering van € 307.578. Ook is een bedrag van € 9.724,26 al opgenomen in dan nog een resterend bedrag van € 79.847,90, als voorschotnota, genummerd 0316, waarmee al in declaratie 0348 rekening is gehouden. Voor het overige is op die boekingen geen nadere toelichting gegeven.

Ook is aangevoerd dat een op 22 februari 2016 geboekt bedrag van € 23.310 ($ 25.749,17) al in het bedrag van € 61.710 is begrepen, welk bedrag [appellant2] van Parkdale mocht houden, zodat dit bedrag of op de $ 102.714 dan wel op de € 307.578 in mindering moet komen.

3.49

Het hof moet constateren dat dit verweer, als het gaat om de genoemde bedragen van € 22.885,86 en € 9.724,26, ook na de gegeven toelichting ter zitting onvoldoende uit de verf is gekomen. De stukken waar naar wordt verwezen, geven ook geen houvast voor een goede beoordeling ervan. De genoemde betalingen zijn in dollars (en niet in euro’s) en stemmen niet overeen met de bedragen van de declaraties in euro’s; op het verschil, dat niet wordt verklaard door de koers van deze valuta, is geen toelichting gegeven. Dat de declaratie met nummer 0316 een voorschotnota betrof, blijkt niet uit die declaratie. Dat met die declaratie bij de declaraties met nummers 0348 en 0349 rekening is gehouden, blijkt evenmin. Belangrijker is nog dat na de door [appellanten] genoemde overboekingen van 26 november 2015 en 28 december 2015 het saldo van de dollarrekening per 31 december 2015 met $ 111.701,55 hoger was dan Parkdale nu vordert. Ook zo bezien is onvoldoende uitgelegd dat Parkdale deze overboekingen ‘dubbel’ terugvordert. Gelet op een en ander, en gelet ook op de gemotiveerde betwisting door Parkdale dat na eisvermindering in eerste aanleg nog van dubbeltellingen sprake zou zijn, gaat het hof aan dit verweer voorbij.

3.5

Wat betreft het door [appellant2] aangewezen bedrag van € 23.310 geldt dat uit de overgelegde bankafschriften van de dollarrekening van ABN AMRO blijkt dat op 23 februari 2016 een daarmee overeenstemmend bedrag van $ 25.749,17 is overgemaakt aan [appellant2] , onder vermelding van ‘slotbetaling factuur 20150002’. Deze factuur is van 11 november 2015 en ziet op € 61.710 incl. btw. Dat is het bedrag dat [appellant2] volgens Parkdale als vergoeding voor zijn werkzaamheden mocht declareren. Op de factuur is ook aangetekend dat dit bedrag in twee tranches op 18 november 2015 en 22 februari 2016 aan [appellant2] is betaald, met daarachter geplaatst een handtekening/paraaf namens Parkdale ltd. De verschuldigdheid van dit bedrag heeft Parkdale ook niet bestreden. Na de overboeking ervan op 23 februari 2016 resteerde op de dollarrekening een lager bedrag dan Parkdale nu van [appellanten] vordert. In zoverre vordert Parkdale dit bedrag ten onrechte van [appellant2] en [appellant3] terug en moet de veroordeling van [appellant2] en [appellant3] worden bijgesteld. In de stellingen van Parkdale is voor een andere benadering van deze stukken en bedragen geen aanknopingspunt te vinden. De door de rechtbank voor de wettelijke rente gebruikte ingangsdatumdatum staat in hoger beroep niet afzonderlijk ter discussie. Die zal het hof daarom overnemen.

Bewijsaanbod

3.51

[appellanten] hebben op diverse onderdelen aangeboden bewijs te leveren door het horen van getuigen. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat zij hun verweenr niet voldoende hebben onderbouwd om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten.

De conclusie

3.52

Omdat de appellanten grotendeels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[7]

De beslissing

Het hof:

verklaart [appellant3] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen Parkdale Ltd.;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 9 september 2020, met uitzondering van de veroordeling sub 5.9.,

vernietigt het vonnis in zoverre en doet opnieuw recht:

veroordeelt [appellant2] en [appellant3] hoofdelijk tot betaling aan Parkdale van $ 76.964,83, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 september 2015 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Parkdale:

€ 5.610 aan kosten van de procedure

€ 12.118 aan salaris van de advocaat van Parkdale (2 procespunten x appeltarief VIII)

veroordeelt [appellant2] / [maatschap appellante1] tot betaling van de volgende proceskosten van Parkdale in het incident:

nihil de kosten van de procedure

€ 1.114 aan salaris van de advocaat van Parkdale (1 procespunten x appeltarief II)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W.F. Boele en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

21 februari 2023.