Conclusie
Rolnummer C 99/324 HR
Mr Bakels
Zitting 4 mei 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Mr PIETER GUILLAUME GILHUIS in zijn hoedanig van curator in het faillissement van [betrokkene A]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 De zaak betreft de vraag of de curator in het faillissement van [betrokkene A] een beroep toekomt op de faillissementspauliana wegens een onverplicht verrichte zekerheidstelling voor een schuld die [betrokkene A] aan zijn echtgenote [eiseres] had.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) [Eiseres] is in 1951 gehuwd met [betrokkene A]. Bij huwelijkse voorwaarden is tussen hen elke gemeenschap van goederen uitgesloten. In artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden is evenwel een verrekenbeding opgenomen, inhoudende dat hetgeen van het inkomen van [betrokkene A] en de bijdrage van [eiseres] aan de huishoudkosten na aftrek van kosten resteert, aan beide echtelieden voor de helft toekomt. De huwelijkse voorwaarden verplichten [betrokkene A] daaromtrent jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen aan [eiseres].
(b) Bij een op 3 april 1974 notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft [betrokkene A] erkend aan [eiseres] op grond van het verrekenbeding over de periode 1951 tot en met 1973 een bedrag van f 100.000,- schuldig te zijn. [Eiseres] heeft erin toegestemd dat deze schuld werd omgezet in een geldlening.
(c) Bij een op 12 oktober 1984 notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft [betrokkene A] erkend dat hij [eiseres] op grond van het verrekenbeding over de periode 1974 tot en met 1983 minimaal f 1.000.000,- schuldig was. [eiseres] heeft erin toegestemd dat ook deze schuld werd omgezet in een direct opeisbare geldlening. [betrokkene A] heeft zich in artikel 11 van deze overeenkomst verplicht hypothecaire zekerheid te stellen voor al hetgeen hij aan [eiseres] verschuldigd is.
(d) Eveneens op 12 oktober 1984 heeft [betrokkene A] terzake van voormelde schuld aan [eiseres] hypotheek verleend op een aantal hem toebehorende percelen bebouwde grond. De desbetreffende hypotheekakten zijn verleden voor notaris Damstra, evenals de akte waarin de vaststellingsovereenkomst van die datum is vervat.
(e) De Ontvanger der Rijksbelastingen en de Staat der Nederlanden hebben op 12 oktober 1984 vier dwangbevelen ten laste van [betrokkene A] uitgevaardigd en beslag gelegd op de bovengenoemde aan [betrokkene A] toebehorende percelen grond. Drie van de dwangbevelen, ten bedrage van totaal f 3.811.528,- zijn die dag aan [eiseres] betekend om 14.45 uur, voordat de onder (d) bedoelde notariële akten zijn verleden.
(f) Op 16 oktober 1984 heeft een medewerker van de Ontvanger een telefoongesprek gehad met notaris Damstra. Op de vraag van die medewerker waarom de hypotheekakten op 12 oktober 1984 om 16.00 uur op stel en sprong dienden te worden verleden, heeft de notaris geantwoord dat [betrokkene A] met de hypotheekverlening aan [eiseres] de rechten van zijn vrouw wilde veiligstellen voordat de fiscus er tussendoor zou komen en dat hij - [betrokkene A] - zich wilde wapenen tegen de fiscus, omdat zijn onderhandelingspositie ondergraven zou worden als de fiscus alle troeven in handen had.
(g) Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 8 mei 1991 is [betrokkene A] in staat van faillissement verklaard op verzoek van de fiscus. In het kader van het faillissement zijn door de RC op 21 januari 1992 drie getuigen gehoord, onder wie een zekere [betrokkene B].
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de curator bij dagvaarding van 1 oktober 1992 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Hij heeft, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd de in de dagvaarding omschreven hypothecaire inschrijvingen waardeloos te verklaren, met bepaling dat het vonnis dezelfde rechtskracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte.
1.4 De curator heeft aan zijn vordering, voorzover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd dat artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 1984 is vernietigd en vernietigd kon worden door de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet, nu er sprake is van een onverplichte rechtshandeling, die om niet is aangegaan, terwijl zowel [betrokkene A] als [eiseres] wist dat door die overeenkomst de crediteuren van [betrokkene A] zouden worden benadeeld. Om dezelfde redenen is, volgens de curator, de vaststellingsovereenkomst danwel de omzetting van de schuld van [betrokkene A] aan [eiseres] in een geldlening, nietig op grond van artikel 47 Faillissementswet.
[eiseres] heeft bestreden dat zij wetenschap bezat van benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A].
1.5 Bij tussenvonnis van 23 februari 1994 heeft de rechtbank de curator toegelaten door getuigen te bewijzen dat [eiseres] de vaststellingsovereenkomst is aangegaan met het opzet de crediteuren van [betrokkene A] te benadelen.
De curator heeft daarop als getuige [betrokkene B] doen horen die ook al in het faillissement van [betrokkene A] was gehoord. Vervolgens heeft de rechtbank op 19 oktober 1994 een tweede tussenvonnis gewezen. In dat vonnis overwoog de rechtbank als volgt:
(a) Uit de door [betrokkene B] afgelegde verklaring valt onvoldoende bewijs van het probandum te ontlenen. Gelet op hetgeen is overwogen in het eerste tussenvonnis, faalt het beroep op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden.1
(b) Derhalve komt thans het subsidiaire beroep op artikel 42 Faillissementswet aan de orde, strekkende tot nietigheid van de vaststellingsovereenkomst, althans van artikel 11 daarvan. Krachtens het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime was [betrokkene A] gehouden regelmatig rekening en verantwoording af te leggen en het eventueel aan [eiseres] toekomende deel van het positieve saldo, met haar te verrekenen. In zoverre kan een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige, waarin de omvang van het verschuldigde wordt vastgesteld, dan ook niet tot benadeling van de crediteuren leiden mits die vaststelling realistisch is. De curator heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dat laatste niet zo zou zijn.
(c) Wel is sprake van een benadeling van schuldeisers door de onverplichte opname van artikel 11 in de vaststellingsovereenkomst en door de op grond daarvan verleende hypothecaire zekerheidstellingen. Anders dan de curator stelt, zijn die verplichtingen niet om niet aangegaan, nu [eiseres] als tegenprestatie betalingsuitstel heeft verleend. Onder die omstandigheden kunnen de gewraakte rechtshandelingen slechts worden vernietigd indien [eiseres] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A] het gevolg zou zijn. De rechtbank achtte dat niet bewezen.
1.6 De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen in verband met een onderdeel van de vordering van de curator, dat in cassatie niet langer van belang is. Tegen deze vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. Bij het thans bestreden arrest van 3 juni 1999 heeft het hof de tussenvonnissen met verbetering van gronden bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank om deze verder te beslissen met inachtneming van het door het hof gewezen arrest. Voorzover in cassatie nog van belang, heeft het hof daartoe als volgt overwogen.
(a) De rechtbank heeft terecht onder 2.2 van haar tweede tussenvonnis bij de beoordeling van het beroep van de curator op artikel 42 Faillissementswet, tot uitgangspunt genomen dat de schuldeisers van [betrokkene A] zijn benadeeld doordat in de vaststellingsovereenkomst zonder voorafgaande verplichting werd opgenomen dat [betrokkene A] zekerheid zou stellen voor zijn schuld aan [eiseres] en doordat hij deze schuld vervolgens daadwerkelijk met hypotheek heeft versterkt. Eveneens terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de curator gewraakte rechtshandelingen slechts kunnen worden vernietigd als [eiseres] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A] het gevolg zou zijn.
(b) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiseres] in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval wel degelijk heeft geweten of althans had behoren te weten dat de schuldeisers van [betrokkene A] door de vestiging van de hypothecaire zekerheden zouden worden benadeeld. Het beroep van de curator op artikel 42 Faillissementswet dient daarom in zoverre te worden gehonoreerd.
1.7 Tegen deze beslissing heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld.2 De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Met onderdeel 1 stelt [eiseres] dat het hof zijn oordeel, dat aan de curator een beroep op artikel 42 Faillissementswet toekomt, niet mede heeft gebaseerd op de overweging dat de schuldeisers van [betrokkene A] door de onderhavige hypotheekverlening daadwerkelijk zijn benadeeld op "de in aanmerking komende datum".
2.2 Voldoende is dat benadeling aanwezig is op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden, d.w.z. de desbetreffende rechtshandeling buiten rechte vernietigt, dan wel een daartoe strekkende rechtsvordering instelt. Voldoende is eveneens dat de benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter daarover beslist.3
2.3 Tegen deze achtergrond mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het is op zichzelf weliswaar juist dat het hof geen uitdrukkelijke overweging heeft gewijd aan het tijdstip waarop het in dit verband aankomt, maar daartoe had het geen aanleiding omdat dienaangaande tussen partijen geen debat is gevoerd. Daarom bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest heeft overwogen dat de schuldeisers van [betrokkene A] door de onderhavige hypotheekverlening werden benadeeld, van een ander moment is uitgegaan dan dat van de beoordeling van het hoger beroep en daarmee van de vordering.
2.4 Voorzover het middel ervan uitgaat dat het in noot 2 aangehaalde arrest met zich meebrengt dat de rechter ambtshalve een onderzoek moet instellen naar, althans een beschouwing moet wijden aan, alle vermogensverschuivingen in de periode tussen de vernietigde rechtshandeling en het moment waarop het nadeel aanwezig moet zijn, faalt het eveneens. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de rechtsvordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.
2.5 Volgens het - kennelijk subsidiair voorgedragen - onderdeel 2 is het zojuist bedoelde oordeel van het hof niet met redenen omkleed omdat uit hetgeen het in rov. 8 van zijn arrest heeft overwogen, niet kan volgen dat de schuldeisers van [betrokkene A] door de hypotheekverlening daadwerkelijk zijn benadeeld "op de in aanmerking komende datum". Ter toelichting vervolgt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een onderzoek te doen naar het vermogen van [betrokkene A] op 12 oktober 1984 en de toename of afname daarvan per de in aanmerking komende datum.
2.6 Inderdaad volgt uit hetgeen het hof in rov. 8 van zijn arrest heeft overwogen, niet dat de schuldeisers van [betrokkene A] door die hypotheekverlening zijn benadeeld. Dat is namelijk niet de strekking van rov. 8. In deze overweging heeft het hof niets meer of anders gedaan, dan motiveren waarom het in afwijking van het oordeel van de rechtbank - als vaststaand aannam dat [eiseres] heeft geweten of althans had behoren te weten dat de schuldeisers van [betrokkene A] door de hypotheekverlening zouden worden benadeeld. In zoverre berust het onderdeel dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het daarom feitelijke grondslag.
2.7 Het hof heeft de benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A] in hun verhaalsmogelijkheden klaarblijkelijk gezocht in die hypotheekverlening zelf, waardoor het thans in artikel 3:277 BW (en toentertijd in artikel 1178 oud BW) verankerde beginsel werd doorbroken, dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (het 'paritasbeginsel'). Dit sprak zozeer vanzelf dan het hof daaraan geen overweging hoefde te wijden, mede gezien het feit dat [eiseres] de door de curator gestelde benadeling niet heeft bestreden.
2.8 Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken wat de gunstige gevolgen voor de andere schuldeisers waren van de gewraakte transactie tussen [eiseres] en [betrokkene A]. Het onderdeel doelt daarmee op het feit dat [eiseres] genoegen heeft genomen met omzetting van haar vordering in een geldlening tegen zekerheidstelling.
2.9 Het onderdeel zoekt steun in het arrest curatoren/BACM.4 Deze parallel houdt evenwel geen steek. In die procedure ging het erom dat een door een bank gefinancierde vennootschap werd bedreigd met het - op zichzelf rechtmatige - dichtdraaien van de kredietkraan, hetgeen slechts kon worden afgewend door fiduciaire eigendomsoverdracht. Niet lang daarna ging de vennootschap toch failliet en stelden de curatoren zich op het standpunt dat het verschaffen van deze zekerheden binnen het bereik viel van artikel 38 Faillissementsbesluit 1931 van Curaçao (ons artikel 42 Faillissementswet). De Hoge Raad oordeelde weliswaar dat de omstandigheid dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling te verrichten, nog niet meebrengt dat die handeling verplicht was verricht in de zin van de desbetreffende bepaling. Maar hij voegde daaraan toe
"dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn (...)."
2.10 De Hoge Raad doelde met deze overweging op het feit dat de financierende bank diverse bedragen die aan haar al tot zekerheid wáren gecedeerd en die dienden ter afbetaling van door haar gewaarborgde bankkredieten, na de fiduciaire eigendomsoverdracht alsnog heeft doen strekken tot betaling van schuldeisers van de desbetreffende vennootschap.5 In dit licht spreekt deze overweging vanzelf: als een bank aan wie nadere zekerheid wordt gesteld, daartegenover bereid is reeds aan haar verschafte zekerheden alsnog ten goede te laten komen aan (schuldeisers van) haar debiteur, zou het niet alleen volstrekt onredelijk zijn, maar ook buiten de maatschappelijke realiteit staan - en daarmee schade toebrengen aan het financieringsverkeer - om die zekerheidstelling te isoleren uit het complex waarvan zij deel uitmaakt.
2.11 Met dit zojuist besproken geval is het onderhavige niet vergelijkbaar. In redelijkheid kan immers niet worden volgehouden dat het verlenen van verder betalingsuitstel, de benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de hypotheekverlening, (ten naaste bij) opheft. Naar vaste jurisprudentie is voor benadeling in de in artikel 42 Faillissementswet voldoende dat het voor de schuldeisers gelijkelijk te verdelen bedrag is verminderd. Onder benadeling valt daarom ook het verschaffen van zekerheid aan één van de schuldeisers: dan zijn immers de overigen, die zonder die zekerheidsverschaffing een bepaalde uitkering zouden hebben gekregen, benadeeld doordat zij minder krijgen of zelfs in het geheel niet meer batig worden gerangschikt.6
Mede gezien het feit dat [eiseres] het onderhavige verweer in de feitelijke instanties nauwelijks heeft aangevoerd7, hoefde het hof daaraan geen afzonderlijke overweging te wijden maar kon het met een stilzwijgende verwerping volstaan.
2.12 Onderdeel 4 bevat twee klachten. De eerste luidt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat [eiseres] op grond van hetgeen het hof daartoe heeft aangevoerd, moest begrijpen dat de hypotheekverlening in de verre toekomst (ruim zeseneenhalf jaar later), benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A] in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge zou hebben.
2.13 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en kan daarom geen doel treffen. De wetenschap van benadeling, die voor een succesvol beroep op artikel 42 Faillissementswet is vereist, hoeft immers - anders dan die benadeling zelf - niet te bestaan op het moment van de beoordeling, maar op het moment waarop de desbetreffende handeling wordt verricht.8 Dit ligt voor de hand omdat de vraag of benadeling aanwezig is, een objectieve omstandigheid is die mede het belang bij de vordering betreft. De vraag of partijen zich die benadeling realiseerden of dat althans behoorden te doen, is een subjectief beoordelingsmoment dat daarom dient te worden getoetst naar het tijdstip waarop partijen de desbetreffende handeling verrichtten.
2.14 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zelfs de conclusie niet kunnen dragen dat [eiseres] op 12 oktober 1984 had moeten begrijpen dat de fiscus [betrokkene A] in privé aansprakelijk zou stellen voor de schulden van zijn onderneming.
2.15 Deze klacht loopt reeds stuk op het feit dat zij niet voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Tegenover de uitvoerige motivering waarvan het hof zich heeft bediend, bevat het onderdeel nog geen begin van een motivering van de daardoor voorgedragen klacht.
2.16 Voor het geval de Hoge Raad zou menen dat het onderdeel mede ertoe strekt te betogen dat het onbegrijpelijk is dat het hof bedoelde wetenschap toentertijd aanwezig heeft geacht, faalt het eveneens. Het hof heeft in dat verband belang gehecht aan de verklaringen van [betrokkene B] en belastingdeurwaarder Van Gelderen, waaruit kan worden afgeleid dat
(a) het passeren van de betreffende hypotheekakten (waarbij [eiseres] aanwezig was, naar uit de verklaring van Van Gelderen kan worden afgeleid) vervroegd heeft plaatsgevonden
(b) nadat de belastingdeurwaarder ten huize van [eiseres] en [betrokkene A], waar [eiseres] toen aanwezig was, was verschenen om beslag te leggen op de privé-inboedel.
Het hof heeft voorts belang gehecht aan het feit dat in september 1994 een boekenonderzoek bij [betrokkene A] plaatsvond, waarna overleg heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene B], [betrokkene A] en [eiseres] met als inzet dat "[eiseres] niet het slachtoffer wenste te worden van de wijze van zaken doen van haar man".
2.17 Het oordeel van het hof dat uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat [eiseres] op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van de benadeling van overige schuldeisers van [betrokkene A], is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat [betrokkene A] ten tijde van het passeren van de akten "zeer vermogend" zou zijn geweest, doet daaraan niet af. Ten eerste niet omdat in feitelijke instanties niet is vastgesteld dát [betrokkene A] op dat moment zeer vermogend was en het onderdeel evenmin vermeldt uit welke stellingen van [eiseres] het hof dit had moeten afleiden. Ten tweede niet omdat de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden de conclusie kunnen dragen, dat [eiseres] ten tijde van het passeren van de hypotheekakten een concrete aanleiding had om te begrijpen dat op het privé-vermogen van [betrokkene A] verhaal zou (kunnen) worden genomen door zijn schuld-eisers.
2.18 Onderdeel 5 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 9 van zijn arrest over de geloofwaardigheid van de tweede verklaring van de getuige [betrokkene B], onbegrijpelijk is omdat het hof zijn oordeel niet heeft gemotiveerd.
2.19 Het onderdeel faalt. Het hof heeft immers overwogen dat deze tweede verklaring van de getuige [betrokkene B] op de wezenlijke onderdelen afwijkt van zijn eerste verklaring, die hij twee jaar tevoren had afgelegd. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, is dit niet slechts een constatering, maar tevens een motivering, die wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Zij behoefde geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn in het licht van (a) de rechtsregel dat de feitenrechter vrij is in de waardering van getuigenverklaringen9 en (b) het ervaringsfeit, dat men zich kort na een gebeurtenis over het algemeen meer daarover herinnert dan enkele jaren later.
2.20 Onderdeel 6.1 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.
Onderdeel 6.2 betoogt dat hof heeft miskend dat [eiseres] in eerste instantie heeft aangevoerd dat zij, voordat de onderhavige hypotheekverlening plaatsvond, met [betrokkene A] een mondelinge overeenkomst had gesloten. Het hof had aan deze stelling niet (zonder motivering) voorbij mogen gaan.
2.21 Het onderdeel beroept zich op een processtuk uit de eerste aanleg10, waarin onder het kopje 'stelling' wordt aangevoerd:
"[betrokkene A] heeft zich ter zake mondeling jegens [eiseres] verbonden. Van een overeenkomst was derhalve sprake."
Subsidiair wordt vervolgens een uitvoerig en met een legal opinion van professor Van Mourik gedocumenteerd betoog gehouden, dat [betrokkene A] op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens zijn echtgenote [eiseres] verplicht was tot de onderhavige zekerheidstelling. Waar [eiseres] bij memorie van antwoord in hoger beroep haar stellingen van de eerste aanleg nog eens samenvat, kennelijk voor het geval het hof daaraan bij gegrondbevinding van één of meer van de door de curator aangevoerde grieven alsnog zou toekomen, maakt zij voorts wél (andermaal) melding van deze legal opinion, maar niet van de thans door het onderdeel naar voren geschoven stelling.
2.22 Onder deze omstandigheden was het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de stelling waarop het onderdeel doelt, niet serieus was gemeend, althans zozeer onvoldoende onderbouwd, dat het daarop niet afzonderlijk behoefde in te gaan. Enerzijds in aanmerking genomen dat de uitleg van de processtukken aan de feitenrechters is voorbehouden11 en anderzijds dat de feitenrechters niet op elke stelling of verweer afzonderlijk hoeven in te gaan12, is het onderdeel tot mislukken gedoemd.
2.23 Onderdeel 6.3 berust op de veronderstelling dat het hof van mening was dat het aan de voormelde stelling geen aandacht hoefde te schenken omdat deze slechts in de eerste aanleg was voorgedragen. Daarvan uitgaande klaagt het, dat het hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend.
2.24 Blijkens hetgeen onder 2.22 van deze conclusie is opgemerkt, mist deze klacht feitelijke grondslag, zodat zij geen doel kan treffen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze grondslag van de vordering is in cassatie niet meer aan de orde.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 2 september 1999.
3 HR 22 september 1995, NJ 1996, 706; Polak/Polak, Faillissementrecht, 1999, blz. 98.
4 HR 10 december 1976, NJ 1977, 617.
5 Zulks blijkens de in zoverre niet bestreden rov. 7 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof.
6 Het doet dus niet terzake dat sommige schuldeisers van de bestreden handeling hebben geprofiteerd: Polak/ Polak, Faillissementsrecht, 1999, blz. 98.
7 [eiseres] heeft slechts gemotiveerd betwist dat bij haar wetenschap van de benadeling bestond: conclusie van antwoord van 3 februari 1993 sub 20 t/m 22, conclusie van dupliek van 22 september 1993 blz. 13 sub 3, pleitnotities van 22 december 1993 blz. 8 e.v.. In haar memorie van antwoord van 2 juli 1998 vermeldt [eiseres]:
"een benadeling van crediteuren zou wel te vinden kunnen zijn in de in artikel 11 omschreven hypothecaire zekerheidsstellingen, doch de Rechtbank gaat ervan uit dat dit niet een handeling om niet is geweest, nu immers vaststaat dat [eiseres] bij wijze van tegenprestatie betalingsuitstel heeft verleend. Slechts indien [eiseres] zou hebben geweten of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden zijn benadeeld zou dat een reden zijn de gewraakte rechtshandelingen te vernietigen (...)".
Pas bij pleidooi in hoger beroep, zie pleitnotities van 25 maart 1999 blz. 17 sub a, stelt [eiseres]: "geenszins is nog zeker komen vast te staan, dat andere schuldeisers zijn benadeeld." Die stelling, waarin het hof geen betwisting behoefde te lezen, is door haar niet nader onderbouwd.
8 Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 448.
9 Dit volgt uit artikel 179 lid 2 Rv, zie Vademecum BPR (Asser), nr. 6.3.5. Zie recentelijk HR 8 december 2000, NJ 2001, 56, HR 26 november 1999, NJ 2000, 329, HR 19 november 1999, NJ 2000, 103.
10 Conclusie van dupliek blz. 11.
11 HR 5 november 1999, NJ 2000, 35, rov. 3.3.
12 Vademecum BPR deel 3 (78)-61; HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288.