ECLI:NL:GHARL:2023:10351

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.319.485

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 285046 en 285340)

arrest van 5 december 2023

in de zaak van

1.[appellant1]

die woont in [woonplaats1]

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante2] Holding B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

3.
[appellante3]

die woont in [woonplaats2]

4.
[appellant4]

die woont in [woonplaats3]

5.
[appellant5]

die woont in [woonplaats4]

6.
[appellant6]

die woont in [woonplaats5]

7.
[appellante7]

die woont in [woonplaats6]

8.
[appellante8]

die woont in [woonplaats7]

9.
[appellante9]

die woont in [woonplaats8]

10.
[appellant10]

die woont in [woonplaats8]

die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers

hierna gezamenlijk: [appellanten]

advocaat: mr. D.M.H.M. van Dijk

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Bureau Beheer Landbouwgronden

zetelend te Utrecht

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

De Staat der Nederlanden, Ministerie van Economische Zaken (Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, voorheen Dienst Landelijk Gebied)

zetelend te ’s-Gravenhage

die bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: BBL en de Staat

advocaat: mr. F. Sepmeijer

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 30 mei 2023 heeft op 8 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van de rechtbank van 6 april 2016. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil.

2.2.

Deze zaak gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, kort samengevat over het volgende. Bij notariële akte van 29 maart 2001 hebben (rechtsvoorgangers van) [appellanten] een aantal percelen grond verkocht en geleverd aan BBL. In de akte is het volgende beding opgenomen (hierna: het speciebeding):

Verrekening aangaande eventueel te delven specie

Indien binnen een periode van twintig jaar na heden door Koper en/of haar rechtsopvolger(s) specie op de registergoederen zal worden gewonnen, anders dan is vastgelegd in de tussen Verkoper en “Delgromij” aangegane overeenkomsten, zoals die zijn vastgehecht aan de aan deze akte gehechte koopovereenkomst, is Koper verplicht om vijftig procent (50%) van de netto-opbrengst van de speciewinning aan Verkoper te voldoen. (…)

2.3.

De verkochte percelen liggen in een natuurgebied dat onderdeel uitmaakt van de Planologische kernbeslissing Ruimte voor de Rivier, onderdeel Millingerwaard. Op basis van het – in 2022 afgeronde – plan rivierverruiming en natuurontwikkeling Millingerwaard is een geulensysteem gegraven, waardoor de rivier de Waal meer ruimte krijgt bij hoog water. Als onderdeel van het plan heeft, naast de winning van zand uit het geulensysteem, de winning plaatsgevonden van zand en grind via een zogenoemde omputlocatie. Daartoe is een zand- en grindwinningsplas gegraven in het uiterste zuidoostelijke deel van de uiterwaarden. Het zand en grind afkomstig uit deze locatie is verkocht aan commerciële partijen. De ontstane put is daarna weer aangevuld met de uit het rivierverruimingsplan vrijkomende specie. De geulen waar specie is gewonnen zijn onder meer gelegen op de door [appellanten] verkochte percelen. De omputlocatie was aanvankelijk niet, maar later gedeeltelijk wel gesitueerd op de betreffende percelen. [appellant1] (appellant 1) heeft, in verband met deze wijziging van de contour bij de aanleg van de omputlocatie, op 31 mei 2013 een overeenkomst gesloten met de aannemer, K3Delta, inhoudende dat hij als vergoeding voor het met BBL overeengekomen speciebeding een bedrag van € 300.000 ontvangt tegen finale kwijting aan BBL voor het speciebeding voor de betreffende delen van de percelen.

2.4.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over, kort gezegd, de vraag of aan [appellanten] op grond van het speciebeding een vergoeding toekomt in verband met de op hun voormalige percelen gewonnen specie. Het geschil ziet niet op het deel van de percelen waar de overeenkomst van 31 mei 2013 betrekking op heeft. De rechtbank heeft, na niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun vorderingen tegen de Staat, het speciebeding uitgelegd (vonnis 6 april 2016), een onderzoek en een vervolgonderzoek door een deskundige bevolen (vonnissen 7 september 2016, 4 december 2019, 22 januari 2020, 3 juni 2020), en heeft alle vorderingen van [appellanten] afgewezen (vonnis 2 januari 2019 en eindvonnis 13 april 2022).

2.5.

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van 9 grieven. Zij vorderen thans betaling door BBL/de Staat van € 1.124.000, althans € 786.863, aan gemiste opbrengsten, en € 65.347,08 excl. BTW aan kosten van juridische en deskundige bijstand, met rente en kosten. BBL/de Staat voeren verweer.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt, en zal de bestreden vonnissen bekrachtigen, behoudens de niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun vorderingen tegen de Staat, welke vorderingen het hof zal afwijzen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.

3.2.

Het hof merkt voor de volledigheid op dat er sprake is van twee zaken (de zaak met rechtbank nummer 15-350 van de appellanten 1 en 2 – die bij de Rechtbank ‘ [appellanten] ’ zijn genoemd – respectievelijk de zaak met rechtbank nummer 15-364 van de appellanten 3 tot en met 10 – die bij de rechtbank ‘de Erven [appellanten3 t/m 10] ’ zijn genoemd), die bij de rechtbank en het hof op de rol zijn gevoegd. Zoals uit de stukken in hoger beroep blijkt en ter zitting bij het hof ook is bevestigd van de zijde van [appellanten] , hebben de appellanten gezamenlijk hun vorderingen ingesteld (zonder ‘verdeelsleutel’), zodat het hof de vorderingen hierna ook gezamenlijk behandelt.

3.3.

De grieven stellen drie hoofdthema’s aan de orde: de Staat als procespartij, de uitleg van het speciebeding, en de bepaling van de netto-opbrengst van de specie via het traject met de deskundigen en de gevolgtrekkingen uit hun rapporten. Het hof zal de grieven hierna zoveel mogelijk per thema gezamenlijk behandelen.

De vorderingen tegen de Staat

3.4.

In de eerste aanleg hebben [appellanten] een beroep gedaan op vereenzelviging van de Staat (als rechtsopvolger van de Dienst Landelijk Gebied) met BBL. De rechtbank is hier niet in meegegaan en heeft [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen voor zover gericht tegen de Staat. In hoger beroep voeren [appellanten] aan dat de Staat een (eigen) onrechtmatige daad heeft gepleegd door actief het tekortschieten van BBL te steunen en door regelmatig direct invloed uit te oefenen op de gang van zaken. Het hof oordeelt dat een concrete onderbouwing van dit standpunt van [appellanten] is uitgebleven. Zelfs als BBL zou zijn tekortgeschoten, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat de Staat door BBL te steunen onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt ook voor zover [appellanten] bedoelen dat de Staat naast BBL (of anders dan via BBL) [appellanten] heeft willen dwarsbomen, informatie onthouden of niet in overleg heeft willen treden. Nu er, kortom, geen grondslag is voor aansprakelijkheid van de Staat, zal het hof de vorderingen van [appellanten] voor zover gericht tegen de Staat afwijzen (in plaats van hen niet-ontvankelijk verklaren).

De uitleg van het speciebeding

3.5.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de formulering “netto-opbrengst van de speciewinning” in het speciebeding aldus moet worden uitgelegd dat het gaat om een vergoeding voor vermarktbare specie, dat wil zeggen de mogelijk te behalen verkoopopbrengst van die specie minus de kosten, ongeacht of BBL daadwerkelijk tot verkoop daarvan overgaat. [appellanten] stellen zich in hoger beroep opnieuw op het standpunt dat redelijkerwijze ook (50% van) een kostenbesparing als gevolg van de winning van specie door BBL vergoed moet worden op grond van het speciebeding. Zij stellen dat die uitleg aansluit op de correspondentie voorafgaand aan de overeenkomst van 31 mei 2013 waarbij K3Delta een bespaard bedrag van € 300.000 heeft betaald, en tevens op de onteigeningsjurisprudentie. Volgens [appellanten] is BBL daarom een bedrag gelijk aan de helft van de kosten die zijn bespaard doordat de omputlocatie kon worden gedempt met uit hun voormalige percelen afkomstige specie aan hen verschuldigd.

3.6.

Het hof volgt de uitleg van [appellanten] niet. Met de rechtbank (vonnis 6 april 2016, r.o. 4.6) stelt het hof voorop dat de vraag of [appellanten] een vergoeding van BBL toekomt voor een eventuele besparing bij afgraving of winning van de grond, afhangt van de uitleg van het speciebeding volgens de (subjectieve) Haviltex-maatstaf. In hoger beroep is niet bestreden – en ter zitting bij het hof is zelfs nog bevestigd – dat de formulering van het speciebeding afkomstig is van [appellant1] en dat er destijds niet of nauwelijks is gesproken of onderhandeld met BBL over de betekenis of de formulering ervan. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat op grond van het gebruik van de term ‘netto-opbrengst’ voor BBL niet kenbaar was of heeft moeten zijn dat het zou gaan om een ruimer begrip dan de verkoopopbrengst van de specie minus de kosten. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] in het geheel niet onderbouwd dat en waarom BBL (wel) wist of heeft moeten begrijpen dat ook een eventuele besparing van kosten tot “de netto-opbrengst van de speciewinning” zou worden gerekend. Dat volgens [appellanten] sprake is van “een binnen de rentmeesterswereld gangbare formulering” is daartoe onvoldoende. Zoals [appellant1] tijdens de mondelinge behandeling van het hof heeft toegelicht, heeft dat veel meer betrekking op het percentage van 50% dat gebruikelijk is, dan op de uitleg van het begrip ‘netto-opbrengst’ waar het in deze procedure over gaat. Het hof betrekt hier ook nog bij dat de overeenkomsten met Delgromij die in het speciebeding worden genoemd zagen op de verkoop van (voor steenfabricage geschikte) klei, en dus evenmin wijzen op een beoogde vergoeding voor besparingen.

3.7.

Anders dan [appellanten] aanvoeren, wijst de correspondentie over het voorstel van K3Delta om 50% van haar kostenbesparing aan [appellant1] te betalen naar het oordeel van het hof niet op een toepassing van het speciebeding op grond van door BBL aan K3Delta overgedragen verplichtingen jegens [appellanten] Uit de brief van 28 juni 2012 van K3Delta aan [appellant1] , de e-mail van 24 januari 2013 van K3Delta aan [naam1] , adviseur van [appellant1] , en de brief van 1 mei 2013 van K3Delta aan BBL (waar [appellanten] naar verwijzen) blijkt dat K3Delta aan [appellant1] een genoegdoening heeft betaald tegen finale kwijting van BBL in verband met het feit dat het speciebeding op de omputlocatie zou komen te vervallen. Dat was omdat de omputlocatie door een wijziging van de contour bij de aanleg deels op de voormalige percelen van [appellant1] kwam te liggen. Die wijziging van de contour was ingegeven vanuit kostenbesparingen voor de aannemer bij de winning van zand en grind op de omputlocatie. De wijziging van de contour maakte dat de winning op een efficiëntere manier kon plaatsvinden. Dat was [appellant1] ook bekend. Zo schrijft K3Delta aan [appellant1] in de brief van 28 juni 2012: “
Zoals besproken, levert het verleggen van de contour van de zandwinning ons efficiëntievoordelen op door kortere persafstanden en minder bodem- en taludverliezen door het creëren van een meer vierkante zuigbak zonder onnodig veel hoeken, welke waardedrukkend zijn op de opbrengst”. Dit komt ook terug in de genoemde e-mail van 24 januari 2013 en de brief van 1 mei 2013. Het gaat dus om de afkoop van het speciebeding vanwege kostenefficiëntie op de omputlocatie. Het hof ziet niet in hoe deze correspondentie steun zou bieden aan de door [appellanten] verdedigde uitleg van het speciebeding. Sterker nog, in de overeenkomst van 31 mei 2013 tussen [appellant1] en K3Delta staat (in artikel II) dat de omputlocatie zal worden gebruikt voor het storten van “onbruikbare” specie én dat het speciebeding inhoudt dat Jurgens het recht heeft om tot 20 jaar na verkoop aanspraak te maken op 50% van de netto-opbrengst van “de verkoop” van specie uit zijn voormalig eigendom. Dit biedt dus veeleer steun aan de door BBL/de Staat verdedigde uitleg, dat met het speciebeding alleen een vergoeding is overeengekomen voor met de verkoop van specie behaalde opbrengst minus de kosten. BBL/de Staat hebben daarbij – onbetwist – gesteld dat de betaling van € 300.000 van K3Delta aan de Staat geen verband hield met de nakoming van het speciebeding, maar met het voorkomen van verstoring van het ‘level playing field’ met de andere inschrijvers van het werk. Aan “de door K3Delta gehanteerde methode”, wat daar verder van zij, kunnen [appellanten] dus ook geen rechten jegens BBL/de Staat ontlenen.

3.8.

Nu er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de door [appellanten] bepleite uitleg van het speciebeding, hoefde de rechtbank de deskundigen ook geen vragen te stellen over welke kosten BBL heeft bespaard door de omputlocatie te dempen met specie afkomstig van de voormalige percelen van [appellanten] Gelet op al het voorgaande – waar het hof nog bij opmerkt dat BBL/de Staat de uitleg van de rechtbank niet met een incidentele grief bestrijden – verstaat ook het hof onder “netto-opbrengst van de speciewinning” in het speciebeding een vergoeding voor vermarktbare specie, dat wil zeggen de mogelijk te behalen verkoopopbrengst van die specie minus de kosten, ongeacht of BBL daadwerkelijk tot verkoop daarvan overgaat.

3.9.

[appellanten] bepleiten nog een ruimere uitleg onder verwijzing naar onteigening en onteigeningsjurisprudentie. Deze vergelijking gaat naar het oordeel van het hof mank. Vast staat dat er in dit geval geen sprake is geweest van een onteigening, maar van een minnelijke verwerving van de percelen van [appellanten] door BBL. In de notariële akte van 29 maart 2001 is nergens sprake van onteigening en [appellanten] hebben ook niets aangevoerd waaruit blijkt dat de partijen niettemin zouden hebben bedoeld om (bepaalde regels uit) het onteigeningsrecht toe te passen. [appellanten] hebben ook niet onderbouwd dat er sprake was van een verkoop ‘onder dreiging van onteigening’ of wat zij ‘minnelijke onteigening’ noemen. [appellanten] zien er bovendien aan voorbij dat het er hier niet om gaat de werkelijke waarde van een onroerende zaak te bepalen, al dan niet naar maatstaven van onteigeningsrecht, maar om de uitleg van een contractueel beding. Voor de uitleg van het speciebeding is niet relevant of BBL/de Staat in andere projecten met andere partijen op andere momenten andere afspraken over speciewinning heeft gemaakt. Door [appellanten] is nog een vergelijking getrokken met een notariële akte uit 2005 (nagekomen productie 9) waarin is opgenomen dat BBL de verkoper (een steenfabriek) een vergoeding betaalt voor “in het verkochte aanwezige onontgonnen specie”, maar dit voorbeeld bevestigt nu juist dat er geen sprake is van een ‘standaard’ type speciebeding en dat de regeling van een eventuele vergoeding van geval tot geval verschilt, afhankelijk van de situatie.

3.10.

Het beroep dat [appellanten] doen op de redelijkheid en billijkheid (art. 3:12 BW) maakt het voorgaande niet anders. Het hof ziet niet in dat de toepassing van het speciebeding zoals hierboven uitgelegd tot een onredelijk resultaat zou leiden. [appellanten] hebben ook onvoldoende bestreden dat BBL de specie uit hun voormalige percelen niet nodig had om de omputlocatie te dempen. Zoals BBL/de Staat hebben toegelicht onder verwijzing naar de gewijzigde ontgrondingsvergunning van januari 2022, is de omputlocatie aangepast, waarbij de stroombaangeul plaatselijk langer en dieper is geworden en er minder aanvulzand nodig was in de omputlocatie. Een deel van het (tijdelijke) depot dat afkomstig was van de geulen is als eiland achtergebleven in de Oude Zandwinplas en er is een ondiepe plaat gerealiseerd, dit op basis van ecologische motieven (bij laag water is dit een vogeleiland). Dat er desondanks een tekort aan aanvulzand zou zijn geweest blijkt nergens uit. Er kan daarom ook niet van worden uitgegaan dat de specie uit de geulen die zijn gegraven op de voormalige percelen van [appellanten] een bepaalde waarde vertegenwoordigt omdát BBL/ de Staat anders kosten hadden moeten maken om aanvulzand van elders aan te voeren ter demping van de omputlocatie. Ook kan niet van een waarde van die specie worden uitgegaan omdát BBL/de Staat zonder de mogelijkheid tot storting in de omputlocatie kosten hadden moeten maken om die specie naar elders af te voeren. De omputlocatie was er nu juist op ingericht om vermarktbare specie te winnen en te verkopen, en de ontstane put (een plas) te dempen met specie uit de geulen. De voordelen die het omputten heeft opgeleverd zijn dus niet de ‘verdienste’ van de uit de voormalige percelen van [appellanten] afkomstige specie.

De netto-opbrengst – het deskundigentraject en de bevindingen

3.11.

Dit brengt het hof op de oordeelsvorming van de rechtbank over de netto-opbrengst van de specie naar aanleiding van de bevindingen in de rapporten van de deskundigen [naam2] en (de later benoemde) [naam3] . [appellanten] verwijten de rechtbank – in navolging van de deskundige [naam2] – blindelings te zijn afgegaan op de rapportages van Cubic Square B.V. in opdracht van BBL/de Staat. Ook stellen [appellanten] dat zij of partijen namens hen voor geen enkele controleboring zijn uitgenodigd, en dat de rechtbank ten onrechte de boringen HB10 en HB11 buiten beschouwing heeft gelaten. [appellanten] bestrijden verder dat de specie uit hun percelen geen positieve netto-opbrengst zou opleveren, waarbij de rechtbank volgens hen o.a. ten onrechte heeft overwogen dat de begrote opbrengst voor ongesorteerd grind bepaald niet zeker is. Volgens [appellanten] tonen de boormonsters HB10 en HB11 aan dat van vermarktbare specie sprake is. Ook heeft de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte niet de vergelijkingsmethode toegestaan om de netto-opbrengst van de speciewinning te bepalen.

3.12.

Het hof stelt voorop dat de deskundige [naam2] in zijn rapport van 15 mei 2017, conform zijn opdracht, niet alleen de rapportage van Cubic Square in aanmerking heeft genomen, maar ook de rapporten van Fugro GeoServices B.V. (hierna: Fugro) uit 2014 en 2015 die in opdracht van [appellanten] tot stand zijn gekomen. De partijen zijn ruimschoots in de gelegenheid gesteld om te reageren op elkaar alsook op het concept-rapport van de deskundige. [naam2] heeft ook duidelijk rekening gehouden met de commentaren van [naam1] namens [appellanten] – zo heeft hij een tabel van [naam1] met meetgegevens overgenomen – in zijn rapport. Uit niets is gebleken dat de deskundige blindelings of kritiekloos op informatie van Cubic Square (ten gunste van BBL) is afgegaan. In het licht hiervan ziet het hof niet in welk belang [appellanten] hebben bij hun stelling dat zij niet aanwezig zijn geweest bij de plaatsopneming van 2 november 2016 door de deskundige, of dat daar geen verslag van is, ook al omdat uit het rapport van [naam2] blijkt (p. 5) dat hij zijn vragen tevens schriftelijk aan partijen heeft voorgelegd. Het hof deelt de bezwaren van [appellanten] tegen het rapport van de deskundige [naam2] dus niet, terwijl hun bezwaar tegen het rapport van de deskundige [naam3] geen zelfstandig karakter draagt ( [appellanten] voeren slechts aan dat deze het rapport en de bevindingen van de deskundige [naam2] tot uitgangspunt heeft genomen, wat gezien de opdracht van de rechtbank alleszins begrijpelijk is). De overige kritiek van [appellanten] richt zich er op dat de rechtbank de controleboringen van Cubic Square uit 2015 (M-HB10 en M-HB11) en de toetsboringen uit 2017 (TB10 en TB11) heeft betrokken bij de beoordeling, terwijl daarbij namens [appellanten] niemand aanwezig was. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat in ieder geval de toetsboringen van 2017 met de nodige waarborgen omgeven zijn geweest (deze hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van een gerechtsdeurwaarder die daarvan proces-verbaal heeft opgemaakt), terwijl het er bovendien op aankomt dat [appellanten] – ook in hoger beroep – niet voldoende inhoudelijk zijn ingegaan op die controle- en toetsboringen en de analyses van Cubic Square. Daarbij dienen de boringen van 2017 mede ter controle van de boringen uit 2015, die Cubic Square kort na de boringen van Fugro uit 2015 heeft uitgevoerd, zodat ook het tijdsverloop naar het oordeel van het hof niet in de weg staat aan het meewegen daarvan.

3.13.

Dat Cubic Square zich (ten behoeve van BBL) zou hebben schuldig gemaakt aan “desinformatie” is niet voldoende onderbouwd door [appellanten] Zo heeft de deskundige [naam2] zelf geverifieerd dat het soortelijk gewicht van zand na bewerking, wassing en/of classificering correct is berekend op 1,6 ton/m³ (rapport, p. 15 en 42). De verdere verwijten van [appellanten] over bevindingen van Cubic Square – over dekgrond, oude sonderingen en de totale kosten van de inrichting van de Millingerwaard – zijn evenmin als ‘desinformatie’ te betitelen, en hebben niet kenbaar een rol gespeeld in de beoordeling door de rechtbank. De kern van de bezwaren van [appellanten] is dat de rechtbank de boringen HB10 en HB11 van Fugro niet heeft meegenomen in de beoordeling. De deskundige [naam2] heeft in zijn rapport de boringen HB10 en HB11 wel meegenomen, terwijl – naar in hoger beroep vaststaat – boring HB11 zich bevindt in de omputlocatie en dus buiten de in het geding zijnde ontgravingscontour. De stelling van [appellanten] dat het aan BBL te wijten zou zijn dat boring HB11 buiten de ontgravingscontour ligt omdat Fugro moest uitwijken doordat BBL ter plaatse een grondwal had aangelegd, is door BBL/de Staat betwist zodat dit niet is komen vast te staan. Bovendien hebben [appellanten] niet toegelicht waarom zij daar niet eerder een boring binnen de ontgravingscontour hebben laten uitvoeren. Naar BBL/de Staat onvoldoende betwist hebben aangevoerd, hadden [appellanten] in ieder geval tussen het voorjaar van 2013 en 2015 gelegenheid om onderzoek op hun voormalige percelen te verrichten. Ook is niet (concreet) betwist dat de werkzaamheden op de desbetreffende percelen van [appellant1] al waren afgerond toen op 28 mei 2014 werd aangegeven dat hij een beroep wilde doen op het speciebeding. Dat [appellanten] door toedoen van BBL/de Staat “in volledige bewijsnood” zijn komen te verkeren volgt het hof daarom ook niet. Overigens verbinden [appellanten] daar ook geen rechtsgevolg aan, noch een vordering.

3.14.

Net als de rechtbank ziet het hof te veel bezwaren om de boringen HB10 en HB11, waaruit vrijwel alle korrels groter dan 500 μm afkomstig zijn, mee te wegen. De boringen HB10 en HB11 wijken sterk af van alle andere boringen, zowel die van Fugro als de controle- en toetsboringen van Cubic Square, en [appellanten] hebben ook in hoger beroep niet voldoende de bevindingen van Cubic Square in haar laatste twee rapporten weersproken dat de boringen HB10 en HB11 een veel te rooskleurig beeld van de werkelijkheid geven, terwijl HB11 dus ook nog buiten de ontgravingscontour ligt. Voor zover [appellanten] suggereren dat de controle- en toetsboringen van Cubic Square buiten die contour (want in de omputlocatie) zijn uitgevoerd gaat het hof daar niet in mee, omdat dit nergens uit blijkt. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat de controle- en toetsboringen niet representatief zouden zijn voor hun percelen. Daarbij constateert ook het hof dat volgens de deskundige [naam2] in zijn rapport (p. 8 en 17) de boringen HB10 en HB11 vragen oproepen omdat de laagvolgorde geologisch niet zo voorkomt in de natuur. Dat de deskundige dit niet aan eigen deskundigheid zou ontlenen maar uitsluitend aan het rapport van Cubic Square, zoals [appellanten] aanvoeren, is niet gebleken. Volgens [appellanten] maakt het meanderen van rivieren het mogelijk dat grof zand en grind hoog in de bodem voorkomen en bodemlagen een slingerend verloop hebben, maar zijdens BBL/de Staat is dit betwist en bovendien hebben [appellanten] niet onderbouwd dat dit zich op de locatie van HB11 zou hebben voorgedaan. Dat in een kort geding in 2014 de strook grond rond boring HB11 die toen nog niet was vergraven “representatief” voor de gronden van [appellanten] zou zijn genoemd, maakt al het voorgaande ook niet anders. [appellanten] hebben al met al ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd gesteld dat de boringen HB10 en HB11 ondanks de bezwaren daartegen zouden moeten worden meegenomen in het bepalen van de netto-opbrengst van de specie.

3.15.

Dat brengt het hof op de kwaliteit en de waardebepaling van de specie. In hoger beroep is niet bestreden dat de vraag of sprake is van vermarktbare specie afhankelijk is van, kort gezegd, het aandeel grof zand en/of grind in de bodem, blijkend uit de boormonsters. Hoe groter dat aandeel, hoe beter de specie bruikbaar is voor commerciële toepassingen als industriezand en grind of asfaltzand. Meer specifiek moet er voor grind en industriezand een voldoende groot aandeel korrels zijn dat groter is dan 1 mm en/of 2 mm (volgens BBL zelfs 4 mm), en voor asfaltzand gemiddeld 6% aan korrels groter dan 1 mm en 34% groter dan 500 μm (vonnis 2 januari 2019, r.o. 3.10 en 4.7). Fijn(er) zand kan (alleen) als aanvulzand, drainagezand of ophoogzand worden gebruikt, maar de prijs daarvan ligt te laag in relatie tot de kosten voor een rendabele winning. Met de rechtbank (en het rapport [naam2] , p. 19) stelt het hof vast dat, nu met de boringen HB10 en HB11 geen rekening kan worden gehouden, het lage percentage korrels groter dan 500 μm in de monsters ontleend aan de boringen HB6, HB7 en HB9 op de percelen van [appellant1] (en zijn Holding) in redelijkheid geen ruimte laat om aan te nemen dat er een positieve netto-opbrengst zal resteren. In de specie van de andere percelen (van de appellanten 3 tot en met 10) zit volgens de deskundige gemiddeld 0,96% korrels groter dan 1 mm en 6,6% korrels groter dan 500 μm, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is dat [appellanten] onvoldoende feiten hebben gesteld die staven dat een voldoende rendabele hoeveelheid vermarktbare specie gewonnen kan worden. De deskundige [naam2] is voor deze percelen uitgekomen op een negatief resultaat van

€ -211.920 en de deskundige [naam3] komt – zelfs als hij de stellingen van [appellanten] volgt over de omvang van de deklaag en de prijzen – uit op een negatief resultaat van

€ -67.790. Dit negatieve resultaat laat zich, aldus de deskundige [naam3] , verklaren door de relatieve overmaat aan fijn zand, dat niet lonend afgezet kan worden mede met inachtneming van transportkosten (rapport, p. 24). Deze uitkomsten zijn verder niet bestreden door [appellanten] in hoger beroep, zodat het hof met de rechtbank concludeert dat er geen positieve netto-opbrengst kan worden behaald met de speciewinning op de voormalige percelen van [appellanten]

3.16.

[appellanten] bestrijden nog het oordeel van de rechtbank dat de geraamde opbrengst van ongesorteerd grind onzeker is en in het ergste geval de door de deskundige begrote netto-opbrengt van de specie al zo goed als teniet zou doen (vonnis 2 januari 2019, r.o. 3.11). Dit betreft echter een overweging ten overvloede, die het oordeel van de rechtbank dus niet draagt. In de raming van de deskundige werd immers nog rekening gehouden met de boringen HB10 en HB11, die de rechtbank terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Overigens is de overweging van de rechtbank niet onjuist of onbegrijpelijk. De deskundige [naam2] heeft in zijn rapport opgenomen dat de verkoop van ongesorteerd grind “geen gemakkelijke opgave” is en dat de geraamde opbrengst “weleens fors lager zou kunnen uitvallen en in het ergste geval is de hoeveelheid ongesorteerd grind in het geheel niet te verkopen” (rapport, p. 23 en 34), terwijl het resultaat van € 124.981 is begroot rekening houdend met een geraamde opbrengst van ongesorteerd grind van € 166.936 (rapport, p. 35) en zonder zo’n opbrengst dus al snel teniet wordt gedaan.

3.17.

[appellanten] hebben verder ter zitting bij het hof, aan de hand van een notitie van [naam1] van 26 oktober 2023 (nagekomen productie 5), aangevoerd dat een deel van de specie van hun percelen zijn weg heeft gevonden naar de klasseerinstallatie in de omputlocatie om daar te worden vermengd met grover materiaal, en aldus in dit veredelingsproces (mee) is verkocht. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] , gelet op de twee-conclusie-regel (art. 347 lid 1 Rv), dit betoog te laat in de procedure gevoerd.^[1]Dat hun vorderingen (mede) rusten op de grondslag dat er ook verkoop van specie afkomstig van hun percelen heeft plaatsgevonden is door [appellanten] niet voldoende kenbaar (uiterlijk) bij memorie van grieven naar voren gebracht. BBL/de Staat hebben ter zitting bij het hof ook geprotesteerd tegen deze (nieuwe) grondslag. Een uitzondering op de twee-conclusie-regel doet zich hier niet voor. Het hof overweegt ten overvloede dat het niet meegaat in het betoog van [appellanten] Volgens [appellanten] is de specie uit de geulen in de zomer van 2018 gestort in het noordelijk/noordoostelijk gedeelte van de omputlocatie en is daar grof zand/grind hoog in het profiel aangetroffen. BBL/de Staat hebben – voor het geval dat [appellanten] hun betoog wel tijdig zouden hebben gevoerd – betwist dat er specie uit de voormalige percelen van [appellanten] ter klassering is aangeboden, en hebben gesteld dat die specie is achtergebleven in de omputlocatie dan wel in het depot van de Oude Zandwinplas. Naar het oordeel van het hof ligt niet voor de hand dat de specie van de voormalige percelen van [appellanten] , die níet geschikt is voor grind, industriezand of asfaltzand, zou zijn gebruikt om in de omputlocatie een mix te maken van (wel) vermarktbare specie. Dat zou ook niet aansluiten op de insteek van het project om de omputlocatie te dempen met onbruikbare specie uit de geulen. Daar komt bij dat [appellanten] het standpunt dat een deel van hun specie is verkocht, baseren op de geringere hoeveelheid aanvulzand die blijkens de gewijzigde ontgrondingsvergunning van januari 2022 in de omputlocatie gestort hoeft te worden. Dit was als gezegd echter niet uit noodzaak omdat er een tekort aan aanvulzand zou zijn, maar uit ecologische motieven.

3.18.

Tot slot voeren [appellanten] aan dat de rechtbank in de opdracht aan de deskundigen ten onrechte geen ruimte heeft gelaten voor de vergelijkingsmethode om tot een vergoeding voor de specie te komen. Dit betoog faalt reeds omdat [appellanten] deze methode ontlenen aan het onteigeningrecht, dat hier als gezegd niet van toepassing is. De deskundigen waren ook niet gehouden om een vergelijking te maken met andere projecten. Er zijn geen aanwijzingen dat de deskundigen door de rechtbank beknot of geblokkeerd zijn in het vervullen van hun taak zoals [appellanten] stellen, ook al omdat de deskundigen dat (gezien de ‘open’ slotvragen 7 en 15 van de rechtbank) in hun rapporten hadden kunnen aangeven als zij dat werkelijk zo hadden beleefd. Zoals blijkt uit de vonnissen van 7 september 2016 en 4 december 2019, heeft de rechtbank rekening gehouden met de inbreng van beide partijen en is ook uitvoerig gemotiveerd hoe zij tot de vraagstelling aan de deskundigen is gekomen. [appellanten] gaan er daarbij ten onrechte van uit dat de rechtbank (met de deskundigen) de residuele methode heeft toegepast. Immers heeft de rechtbank [appellanten] – terecht – niet gevolgd in hun wens om de werkelijke waarde als ware sprake van een onteigening zo goed mogelijk te benaderen, omdat het daar in deze zaak niet om gaat (vonnis 13 april 2022, r.o. 3.15). Nu er geen gronden zijn om de vergelijkingsmethode toe te passen voor het bepalen van de netto-opbrengst zoals bedoeld in het speciebeding, kan het hof in het midden laten of de door [appellanten] voorgestelde vergelijkingsobjecten (Pannerdensewaard, Spijk/overnachtingshaven) vergelijkbaar zijn met het onderhavige project, en ook wat de consequenties zouden zijn indien de vergelijkingsmethode zou worden gehanteerd.

De conclusie

3.19.

Het hoger beroep slaagt niet. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, ook al omdat [appellanten] geen bewijs van concrete feiten en omstandigheden hebben aangeboden die hun vorderingen kunnen dragen. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die verschuldigd is vanaf veertien dagen na die betekening.^[2]

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 april 2016, 7 september 2016, 2 januari 2019, 4 december 2019, 22 januari 2020, 3 juni 2020 en 13 april 2022, behoudens de beslissingen in het vonnis van 13 april 2022 onder 5.1 en 5.5 die hierbij worden vernietigd, en beslist in zoverre opnieuw:

In de zaak 15-350:

wijst de vorderingen van [appellant1] en [appellante2] Holding B.V. tegen de Staat af;

In de zaak 15-364:

wijst de vorderingen van de Erven [appellanten3 t/m 10] tegen de Staat af;

4.2.

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van BBL en de Staat:

€ 11.379,- aan griffierecht

€ 12.118,- aan salaris van de advocaat van BBL en de Staat (2 procespunten x appeltarief VIII)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, G.R. den Dekker en M.F.A. Evers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.