ECLI:NL:GHARL:2023:10319

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.317.595/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 245108)

arrest van 5 december 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante],

die beiden wonen in [woonplaats1]

en hoger beroep hebben ingesteld,
bij de rechtbank: gedaagden,

hierna samen aan te duiden als
[appellant],

advocaat: mr. A. Lof, die kantoor houdt in Alkmaar,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2],

die beiden wonen in [woonplaats1]

en eveneens hoger beroep hebben ingesteld,
bij de rechtbank: eisers,

hierna samen aan te duiden als
[geïntimeerde1],

advocaat: mr. H.J.F. Dullemond, die kantoor houdt in Zwolle.

1.De verdere procedure bij het hof

In het tussenarrest van 11 juli 2023 heeft het hof bepaald dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2023. Het verslag (‘proces-verbaal’) van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

2.2. Waar gaat het in deze zaak om?

2.1

[appellant] heeft op 10 oktober 2018 zijn woning in [woonplaats1] verkocht aan [geïntimeerde1] . De woning is op 24 januari 2019 geleverd. Volgens [geïntimeerde1] kent de woning een zodanig groot vochtprobleem dat het normaal gebruik ervan als woning wordt belemmerd. Hij heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om de als gevolg daarvan geleden schade

(de herstelkosten, expertisekosten en een vergoeding voor gederfd woongenot) aan hem te vergoeden. [appellant] heeft deze vordering weersproken.

2.2

De rechtbank heeft eerst een deskundige benoemd en na ontvangst van diens rapport beslist dat de woning een gebrek kent (met vochtoverlast tot gevolg) dat het normaal gebruik ervan verhindert. Ook is beslist dat [appellant] heeft verzuimd [geïntimeerde1] , voorafgaand aan de koopovereenkomst, te informeren over een in 2016 in verband met dat gebrek uitgevoerde reparatie. [appellant] is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde1] van de herstelkosten

(€ 35.090,-) en de expertisekosten (€ 1.810,86), beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot betaling van een vergoeding voor gederfd woongenot is afgewezen. Met een (eventuele) vergoeding van Vitens is geen rekening gehouden omdat, aldus de rechtbank, gesteld noch gebleken is dat Vitens [geïntimeerde1] voor dezelfde schade een vergoeding heeft betaald.

2.3

[appellant] is het niet eens met dit oordeel. Hij vordert in hoger beroep dat de vorderingen van [geïntimeerde1] , voor zover deze door de rechtbank zijn toegewezen, alsnog worden afgewezen dan wel dat alsnog rekening wordt gehouden met de door [geïntimeerde1] van Vitens ontvangen schadevergoeding in verband met overlast als gevolg van lekkende waterleidingen. [geïntimeerde1] verzet zich daartegen en vordert (voorwaardelijk) van zijn kant dat de, in hoger beroep vermeerderde, vordering tot betaling van een vergoeding voor gederfd woongenot alsnog wordt toegewezen.

2.4

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat er een gebrek is aan de woning dat het normaal gebruik daarvan belemmert, dat [appellant] , voorafgaand aan de koopovereenkomst, onvoldoende informatie daarover heeft verstrekt aan [geïntimeerde1] en dat hij om die reden aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] geleden schade. Wel brengt het hof het van Vitens ontvangen bedrag in mindering op de schadevergoeding. In zoverre wordt het eindvonnis van de rechtbank vernietigd. Voor het overige wordt het bekrachtigd. In het principaal hoger beroep moet iedere partij de eigen kosten dragen. De vordering inzake het gederfd woongenot wordt ook in hoger beroep afgewezen. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep komen daarom voor rekening van [geïntimeerde1] . Hierna wordt uitgelegd waarom zo beslist wordt.

3.De relevante feiten

3.1

Op 28 april 2016 is [appellant] eigenaar geworden van de dijkwoning aan de

[adres] te [woonplaats1] (verder: de woning). De woonkamer van die woning bevindt zich in het souterrain, die aan de straatzijde van de woning deels onder grondwaterpeil is gesitueerd.

3.2

In de woning was sprake van wateroverlast op de vloer van de woonkamer in de hoek die grenst aan het toilet en de zijgevel. [appellant] heeft eind 2016 op die plaats na breekwerk een opening tussen de bestaande betonvloer en de fundering geconstateerd en die opening dichtgemaakt met onderwaterbeton. Hij heeft daarna onder meer het stucwerk ter plaatse hersteld en schilderwerk verricht.

3.3

In 2018 heeft [appellant] de woning te koop gezet. [geïntimeerde1] was geïnteresseerd en heeft de woning bezichtigd. Hij heeft toen drie vochtplekken waargenomen in de woonkamer.

3.4

Ten behoeve van de verkoop is een brochure gemaakt. Onderdeel daarvan is een door [appellant] ingevulde vragenlijst. In die vragenlijst is, onder nummer 15, de vraag opgenomen of van het huis gebreken en/of bezwaren bekend zijn die van belang kunnen zijn voor een koper bij het nemen van de koopbeslissing. Door [appellant] is ingevuld:

“
Ja vochtplekken in de muren van de woonkamer”.

3.5

Op 10 oktober 2018 hebben [appellant] en [geïntimeerde1] een koopovereenkomst gesloten. Als verkoopmakelaar namens [appellant] trad op de heer [naam1] .

3.6

In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:

“
6.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, (…)

“
6.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning (…). Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn (…) komen voor rekening en risico van koper.”

“
Artikel 20.2 Ouderdomsclausule:

Het is koper bekend dat de woning meer dan 55 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkundige kwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 6.3 van de koopakte komt het geheel of gedeeltelijk ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden aan de overeenkomst voor rekening en risico van de koper.”

3.7

De hiervoor genoemde vragenlijst is als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegd.

3.8

In een op verzoek van [geïntimeerde1] opgemaakt taxatierapport van 6 december 2018 is door de taxateur vermeld:

“
In het souterrain is vocht in de muren geconstateerd. Het is niet duidelijk of dit is opgelost.”

3.9

Op 24 januari 2019 is de woning door [appellant] aan [geïntimeerde1] geleverd.

3.1

In 2020/2021 heeft Vitens geconstateerd dat sprake was van een defect in de waterleiding(en) nabij de woning en dat opvolgend sprake is geweest van vochtdoorslag/waterindringing in het souterrain van de woning. Zonder aansprakelijkheid te erkennen, heeft Vitens in verband hiermee in 2022 aan [geïntimeerde1] een vergoeding betaald van € 17.727,65.

4.De beoordeling van het geschil

Vermeerdering van eis

4.1

In het door hem ingestelde (incidenteel) hoger beroep heeft [geïntimeerde1] zijn vordering vermeerderd. Bij de rechtbank vorderde hij de helft van de door hem in de periode 2019 tot en met 2022 betaalde hypotheeklasten als gederfd woongenot. In hoger beroep vordert hij het volledige bedrag, zijnde € 5.309,-. [appellant] heeft zich tegen deze wijziging van eis als zodanig niet verzet. Zij is ook niet in strijd met de goede procesorde. Hierna zal daarom geoordeeld worden op basis van de vermeerderde eis.

Inleiding

4.2

[geïntimeerde1] is de procedure bij de rechtbank gestart met een vordering tot schadevergoeding. In zijn visie is hem een woning geleverd met een gebrek dat het normaal gebruik ervan als woning belemmert. Het gebrek was volgens hem gelegen in een ernstig vochtprobleem in de woonkamer (souterrain). [appellant] wist volgens hem van dat probleem, maar heeft verzuimd hem daarover, voorafgaand aan de koop, van voldoende informatie te voorzien. De herstelkosten moeten volgens [geïntimeerde1] om die reden voor rekening van [appellant] komen.

4.3

De rechtbank heeft deskundigenbericht nodig geacht. Op basis van het vervolgens uitgebrachte rapport van de deskundige heeft de rechtbank geoordeeld dat inderdaad sprake is van een gebrek dat het normaal gebruik van de woning belemmert en dat [appellant] heeft verzuimd [geïntimeerde1] te informeren over de vochtproblemen onder de vloer in de woonkamer en de aan die vloer in 2016 uitgevoerde reparatie. [appellant] is daarom aansprakelijk geacht. Het beroep van [appellant] op de ouderdomsclausule is verworpen. Met een eventueel van Vitens ontvangen vergoeding is geen rekening gehouden.

4.4

[appellant] is het met dit oordeel niet eens. Zijn bezwaren kunnen als volgt worden samengevat.

a. gebrek

De deskundige is er ten onrechte vanuit gegaan dat de reparatie in 2016 is uitgevoerd daar waar [geïntimeerde1] eind maart 2019, althans begin 2019, ‘
de eerste vochtplekken’ heeft waargenomen. De toen aanwezige vochtplekken waren er namelijk al op het moment dat [geïntimeerde1] de woning bezichtigde. Door de formulering van de deskundige wordt echter de suggestie gewekt dat er op die plek eerst geen vochtplekken waren en dat deze pas na verkoop en levering zijn ontstaan. Ook neemt de deskundige ten onrechte aan dat [appellant] na de uitgevoerde reparatie in de omgeving daarvan nog vochtoverlast heeft ondervonden.

b. mededelingsplicht

Na de in 2016 uitgevoerde reparatie heeft [appellant] geen vochtoverlast op de vloer meer ondervonden. De in 2016 reeds aanwezig vochtplekken op de muur zijn daar blijven zitten, maar zijn niet verergerd. Van verergering was pas sprake na levering van de woning aan [geïntimeerde1] . Omdat het probleem met de reparatie in 2016 was verholpen, behoefde [appellant] van die reparatie geen melding te maken. Hij heeft zijn mededelingsplicht dan ook niet geschonden.

c. ouderdomsclausule

Met de ouderdomsclausule is volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken beoogd. Als het hof die redenering niet volgt, geldt bovendien dat sprake is van een verouderde constructie. Het gaat oorspronkelijk om twee zelfstandige woningen die omstreeks 1970 tot één woning zijn gemaakt. Destijds was metselwerk in de kelder normaal. Dat is kwetsbaarder voor vochtdoorslag dan later in gebruik gekomen constructies met een betonnen kelderbak. Juist voor gebreken die samenhangen met een dergelijke verouderde constructie is de ouderdomsclausule opgenomen in de koopovereenkomst.

d. vergoeding Vitens

Vitens heeft een vergoeding uitgekeerd. Dat door [geïntimeerde1] genoten voordeel moet bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht omdat dit voordeel zijn grond vindt in dezelfde gebeurtenis als die waardoor [geïntimeerde1] stelt schade te hebben geleden.

Het toetsingskader

4.5

Partijen hebben in artikel 6 van de koopovereenkomst een risicoregeling afgesproken. Uitgangspunt is dat het risico voor zichtbare en onzichtbare gebreken van de woning vanaf de levering voor rekening van [geïntimeerde1] is (art. 6.1). Op deze regeling is een uitzondering gemaakt voor gebreken die een normaal gebruik van de woning belemmeren. Dergelijke gebreken komen voor rekening van de verkoper ( [appellant] ). De uitzondering daarop is dan weer dat [geïntimeerde1] die gebreken kende of dat deze voor hem kenbaar waren; in dat geval komen die gebreken voor zíjn rekening en risico.

Ad a: is sprake van een gebrek?

4.6

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft zijn onderzoek ter plaatse uitgevoerd op 17 juni 2021. In zijn rapport van 7 oktober 2021 is hij tot de volgende bevindingen gekomen:

“
Volgens de toelichting door [appellant] gaat het om de hoek in de woonkamer die grenst aan het toilet en de zijgevel. Dit is de hoek waar [geïntimeerde1] eind maart/begin april 2019 de eerste vochtplekken heeft geconstateerd. Dit is ook een hoek waar voorheen als een vochtplek zichtbaar was. Er zijn diverse aanwijzingen dat op deze locatie een zwak punt in de constructie aanwezig is en dat dit punt een belangrijke bijdrage levert aan vroegere en huidige vochtoverlast. Van oorsprong betreft het een overgang tussen twee gebouwdelen. De bewoner voor [appellant] had op dit punt last van een natte vloer. Ook na uitvoering van herstel door [appellant] heeft [appellant] in deze omgeving nog vochtoverlast ondervonden. Daarbij is het de vraag hoe volledig de waterdichting van de reparatie van een kennelijke opening tussen de betonvloer en het metselwerk onder het grondwaterniveau is geweest. Ook de toename van de vochtoverlast die [geïntimeerde1] nadien heeft ondervonden is begonnen in deze hoek.

(…)

Samenvattend is de oorzaak van de vochtproblematiek zoals deze zich thans manifesteert in de woning van [geïntimeerde1] een combinatie van de volgende omstandigheden:

- Er is sprake van een constructie die onvoldoende in staat is om water vanuit de ondergrond

te keren. Diverse omstandigheden wijzen erop dat er in ieder geval vanuit een hoek in de

woonkamer vocht naar binnen dringt via de vloerconstructie.

- Het grondwater staat regelmatig zo hoog dat hierdoor een waterbelasting op (een deel van)

de souterrainvloer ontstaat waardoor vocht in de constructie kan dringen.

(…)

De mate van vocht zoals geconstateerd tijdens de inspectie op 17 juni 2021 is van dien aard dat de woning in deze staat niet voor bewoning geschikt is. Een van de elementaire eisen aan de constructie van een woning is dat deze constructie in staat is om vocht van buitenaf te weren. Gebleken is dat de constructie daartoe niet in staat is. De gezondheid en bruikbaarheid zijn hierdoor in het geding.”

4.7

Bij de waardering van deze bevindingen van de deskundige staat voorop dat de rechter niet gebonden is aan conclusies van de deskundige en dat de rechter vrij is in de waardering van het deskundigenbericht, waarbij hij bij beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Daarbij geldt wel dat van een partij die een andere zienswijze heeft dan de deskundige, mag worden verwacht dat deze zijn standpunt voldoende motiveert, zo nodig zich daarvoor beroept op een geraadpleegde 'eigen' deskundige en daarmee voldoende duidelijk aangeeft waarom de bevindingen en het oordeel van de door rechter benoemde deskundige niet aanvaardbaar zijn.^[1]

4.8

De essentie van de bevindingen van de deskundige is dat er meerdere aanwijzingen zijn dat de constructie van de woning onvoldoende in staat is om water vanuit de ondergrond te keren en dat vanuit een hoek in de (in het souterrain gelegen) woonkamer vocht binnendringt via de vloerconstructie. [appellant] voert aan dat ten tijde van de koop en levering geen vochtoverlast meer aanwezig of waarneembaar was. Hij stelt dat hij na de reparatie in 2016 geen vochtoverlast op de vloer meer heeft ondervonden en dat de vochtplekken op de muur er altijd zijn gebleven. Ook als dat klopt, neemt dat echter niet weg dat het gebrek (onvoldoende waterkerend vermogen van de constructie ter plaatse van de uitgevoerde reparatie) er ten tijde van de koop en levering van de woning wel was, zoals de deskundige op grond van zijn eigen onderzoek ter plaatse heeft geoordeeld, zelfs als het zich ten tijde van de koop en levering niet manifesteerde. Het gebrek is, aldus ook de deskundige, zo ernstig dat de woning in deze staat niet voor bewoning geschikt is, daarbij kennelijk doelend op het souterrain. Een rapport van een door [appellant] ingeschakelde deskundige die de juistheid van deze conclusie betwist is er niet en ook overigens is die conclusie niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. De deskundige wordt daarom gevolgd. Dat betekent dat sprake is van een gebrek dat het normale gebruik van de woning (waarvan de woonkamer immers een wezenlijk onderdeel is) belemmert. Daarmee is sprake van een gebrek dat ingevolge artikel 6.3 van de koopovereenkomst in beginsel voor rekening en risico van [appellant] komt.

Ad b: heeft [appellant] zijn mededelingsplicht geschonden?

4.9

Als het gebrek ten tijde van de koop aan [geïntimeerde1] bekend of voor hem kenbaar was, geldt dat het voor zijn rekening en risico komt. Dat staat in artikel 6.3 van

de koopovereenkomst.

4.1

Voor de kenbaarheid van gebreken geldt in zijn algemeenheid, dat als een koper aanleiding heeft om te twijfelen aan de staat waarin de zaak zich bevindt en (daarom) aan de geschiktheid van die zaak voor het doel waarvoor hij die wil kopen, van hem verwacht mag worden dat hij daarnaar onderzoek zal laten verrichten (onderzoeksplicht). Als hij nalaat onderzoek te verrichten, terwijl dat redelijkerwijs wel van hem gevergd had mogen worden en dat onderzoek het gebrek ook aan het licht zou hebben gebracht, zal in beginsel sprake zijn van een gebrek dat voor de koper kenbaar was. Daar staat tegenover dat aan een koper niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had, maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de boordeling van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de bestemming van het gekochte mocht verwachten.^[2]

4.11

[appellant] heeft, via de vragenlijst bij de verkoopbrochure, gemeld dat sprake was van vochtplekken in de muren van de woonkamer. Een van die vochtplekken zat in de hoek van de woonkamer bij het toilet en de zijgevel. Dat is vlakbij de plaats waar [appellant] in 2016 een reparatie had uitgevoerd met het doel aldaar binnendringend water te keren. Deze vochtplekken zijn tijdens de bezichtiging door [geïntimeerde1] voorwerp van bespreking geweest, zo blijkt uit de verklaring van makelaar [naam1] . Kennelijk met de bedoeling [geïntimeerde1] nader te informeren over in het verleden getroffen maatregelen in verband met deze vochtplekken heeft [appellant] aan zijn makelaar gemeld dat een drainagesysteem is aangelegd, dat in de hoek bij de vochtplekken een reparatie aan de vloer is uitgevoerd en dat door hem, mogelijk te vroeg, een stuclaag was aangebracht over de vochtplekken. De makelaar heeft de, eventueel te vroeg aangebrachte, stuclaag en drainage wel genoemd aan [geïntimeerde1] , maar de reparatie in de vloer niet. Ook dat blijkt uit de verklaring van de makelaar.

4.12

[appellant] wist, toen hij zijn makelaar informeerde, dat de vochtplekken - waaronder die nabij de hoek van de woonkamer bij toilet en zijgevel - ondanks drainage en reparatie niet waren verdwenen. Dat riep dus de vraag op of, toegespitst op de reparatie, deze reparatie wel afdoende was geweest. Daarmee werd die reparatie een feitelijkheid die voor [geïntimeerde1] van belang was bij diens beslissing om al dan niet te kopen dan wel pas te kopen na onderzoek naar de oorzaak van de vochtplekken, daaronder in het bijzonder begrepen onderzoek naar de deugdelijkheid van de reparatie. Kennelijk heeft [appellant] zelf het melden van (ook) de reparatie van belang gevonden omdat hij zijn makelaar daarover heeft geïnformeerd. Dat zijn informatie [geïntimeerde1] niet bereikt heeft, naar als onvoldoende weersproken vaststaat, is een feit dat, in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde1] voor rekening en risico van [appellant] komt omdat de makelaar in zijn opdracht werkte. Bovendien had [appellant] de aan de makelaar aangereikte informatie ook in de vragenlijst (verkoopbrochure) kunnen opnemen om zeker te stellen dat deze informatie een koper zou bereiken.

4.13

Hoewel [appellant] (ook) de reparatie aan zijn makelaar heeft gemeld, neemt hij in deze procedure, mede, het standpunt in dat er geen noodzaak was die reparatie te melden omdat het vochtprobleem met die reparatie was opgelost. Het vochtprobleem vóór de reparatie bestond uit water op de vloer en vochtplekken op de muur. Na de reparatie keerde het water op de vloer niet terug, maar de vochtplekken op de muur bleven. Dat met de reparatie het vochtprobleem (geheel) was opgelost, is dus feitelijk onjuist.

4.14

Concluderend geldt dat voor [geïntimeerde1] , om te kunnen beoordelen welke eigenschappen hij van het gekochte mocht verwachten, niet alleen relevant was te weten dat van vochtplekken in de muren van de woonkamer sprake was, maar ook dat vrij recent (eind 2016) sprake was geweest van wateroverlast nabij een van die vochtplekken, van de oorzaak daarvan (een opening tussen de bestaande betonvloer en de fundering) en de (wijze van) reparatie daarvan door [appellant] . Alleen dan kon hij op de juiste wijze afwegen of de eigenschappen aanwezig waren voor normaal gebruik van het gekochte als woning dan wel of nader onderzoek noodzakelijk was.

4.15

In het betoog van [appellant] over het opgelost zijn van het vochtprobleem leest het hof niet dat het slechts zou gaan om (inmiddels droge) plekken waar in het verleden vochtinwerking was. Voor zover [appellant] dit wel heeft bedoeld, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd.

4.16

De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] ten tijde van de koop en de levering wist van het bestaan van een, zich in vochtplekken manifesterend en ondanks de reparatie van 2016 nog steeds aanwezig, vochtprobleem. Dat gevoegd bij zijn wetenschap over de in 2016 met het oog op het oplossen van het vochtprobleem uitgevoerde reparatie, maakt dat het naar verkeersopvatting op zijn weg gelegen had [geïntimeerde1] over die reparatie te informeren. Bij deze stand van zaken kan aan [geïntimeerde1] niet worden tegengeworpen dat hij geen onderzoek naar de oorzaak van de vochtplekken heeft ingesteld.

Ad c: Gaat het beroep op de ouderdomsclausule op?

4.17

Het beroep op de ouderdomsclausule (artikel 20 koopovereenkomst) van [appellant] gaat niet op. In het midden kan blijven welke betekenis nu precies aan die clausule toekomt. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich op die clausule beroept nu hij wist van een nog immer bestaand vochtprobleem maar desondanks heeft nagelaten [geïntimeerde1] te informeren over de in 2016, juist met het oog op het oplossen van dat probleem, uitgevoerde reparatie.

Ad d: Wordt de van Vitens ontvangen vergoeding verrekend met de schade?

4.18

Als ‘een zelfde gebeurtenis’ voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht, aldus bepaalt artikel 6:101 BW.

4.19

De gebeurtenis waarover het gaat is de levering van een woning met een gebrek, te weten een constructie die onvoldoende in staat is om water vanuit de ondergrond te keren. Daardoor is schade ontstaan waarvoor [appellant] aansprakelijk is.

4.2

Niet in geschil is dat, na levering van de woning aan [geïntimeerde1] , als gevolg van een defect aan (een) waterleiding(en) van Vitens nabij de woning water is uitgestroomd. Vitens heeft geconstateerd dat opvolgend sprake is geweest van vochtdoorslag en/of waterindringing in de woning en dat dit in verband staat met de, als gevolg van het uitstromen van water uit de lekkende leiding (en), vernatting van de ondergrond nabij de woning. Ook is geconstateerd dat de constructie van de woning dus niet waterdicht is. Zonder aansprakelijkheid te erkennen, heeft Vitens in verband hiermee een opstelling gemaakt van de schade die [geïntimeerde1] heeft geleden. Ter vergoeding van die schade is, uit coulance, een vergoeding betaald van € 17.727,65.

4.21

Het gebrek van de woning heeft, zo blijkt hieruit, zowel geleid tot schade (nadeel) als tot het ontvangen van een vergoeding voor die schade (voordeel). Zonder het gebrek zou, zo valt uit het standpunt van Vitens af te leiden, het nadeel niet zijn opgetreden en zou geen vergoeding zijn betaald.^[3]Nadeel en voordeel wortelen dus in ‘een zelfde gebeurtenis’. Het is redelijk dat voordeel mee te rekenen. Het debat op dit onderdeel is gevoerd over het al dan niet verrekenen van de van Vitens ontvangen vergoeding. Door [geïntimeerde1] is niet, subsidiair, onderbouwd dat en waarom slechts een deel moet worden verrekend. Ambtshalve wordt geen aanleiding gezien voor het oordeel dat slechts gedeeltelijke verrekening redelijk zou zijn.

Aan [geïntimeerde1] komt geen vergoeding voor gederfd woongenot toe

4.22

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde1] op het punt van gederfd woongenot afgewezen omdat deze onvoldoende onderbouwd was. In (incidenteel) hoger beroep voert [geïntimeerde1] aan dat:

- de woning volgens de deskundige onbewoonbaar was en dat [geïntimeerde1] deze feitelijk ook slechts gedeeltelijk heeft kunnen bewonen;

- [geïntimeerde1] mede door het onderhavige geschil over de woning depressieve klachten heeft ontwikkeld, waarvoor behandeling noodzakelijk was.

4.23

Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde1] is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep van [appellant] geheel of gedeeltelijk slaagt. Dat laatste is het geval: de grief van [appellant] over het niet verrekenen van de van Vitens ontvangen vergoeding slaagt. Aan de door [geïntimeerde1] gestelde voorwaarde is dus voldaan.

4.24

Deze vordering van [geïntimeerde1] is door de rechtbank opgevat als één tot vergoeding van immateriële schade in de zin van artikel 6:106 lid 1 BW. De rechtbank is er daarbij vanuit gegaan dat [geïntimeerde1] meent dat sprake is van een aantasting in zijn persoon als bedoeld in lid 1 aanhef en sub b. van genoemd artikel. Ook in hoger beroep is [geïntimeerde1] weinig duidelijk waarop hij zijn vordering baseert. In zijn betoog dat hij zijn vordering wel voldoende heeft onderbouwd, heeft hij geen aandacht besteed aan de door rechtbank tot uitgangspunt genomen grondslag, zodat (ook) het hof er vanuit gaat dat [geïntimeerde1] een vergoeding van immateriële schade beoogt wegens aantasting in zijn persoon. Een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan zo’n aantasting opleveren.

4.25

De deskundige heeft de woning niet voor bewoning geschikt geacht, daarbij (zoals hiervoor ook al vermeld) kennelijk in het bijzonder doelend op de in het souterrain gelegen woonkamer, maar dat neemt niet weg dat [geïntimeerde1] (ongetwijfeld: noodgedwongen) wel in die woning is blijven wonen. Het hof neemt aan dat hij daarbij, zoals [geïntimeerde1] verklaart, het gebruik van het souterrain (vooral: de woonkamer) geheel of gedeeltelijk heeft moeten missen. Voldoende onderbouwd is dat sprake is geweest van tot behandeling nopende depressieve klachten van [geïntimeerde1] . Uit het in het geding gebrachte eindverslag van de behandelend psycholoog blijkt echter van zo veel meer oorzaken voor de depressie dan dit geschil dat het op grond daarvan niet mogelijk is te komen tot een door het gebrek met al haar gevolgen veroorzaakte aantasting in zijn persoon als hiervoor bedoeld en daarmee ook niet tot een aan dit geschil toerekenbaar bedrag aan immateriële schadevergoeding.

5.De slotsom

5.1

Het hoger beroep van [appellant] slaagt op het punt van de van Vitens ontvangen vergoeding. Dat betekent dat toewijsbaar is het door de deskundige begrote schadebedrag van € 35.090,- minus de van Vitens ontvangen vergoeding van € 17.727,65, derhalve

€ 17.362,35. Over dat bedrag is de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) verschuldigd vanaf 17 januari 2020. Op dit punt zal opnieuw recht gedaan worden.

5.2

Voor het overige kan het eindvonnis in stand blijven. Dat geldt ook voor de uitgesproken veroordeling tot betaling van kosten (€ 1.810,86) en proceskosten

(€ 11.047,29). Bij de rechtbank speelde vergoeding van Vitens nog geen rol. De procedure stond toen nog overwegend in het teken van de vraag of sprake was van een gebrek in de woning. Op dat punt is [appellant] , terecht, in het ongelijk gesteld. Hij was daarom de overwegend in het ongelijk gestelde partij en is om die reden, eveneens terecht, veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde1] .

5.3

In het principaal hoger beroep ligt het anders. Inzet daarvan zijn het gestelde gebrek én de van Vitens ontvangen vergoeding. Partijen zijn op die punten over en weer in het ongelijk gesteld. Dat rechtvaardigt compensatie van proceskosten.

5.4

In het incidenteel hoger beroep geldt dat [geïntimeerde1] bij zijn eerste grief (gericht tegen de overweging van de rechtbank over zijn onderzoeksplicht) geen belang meer heeft omdat het beroep van [appellant] op het punt van diens aansprakelijkheid niet slaagt. Zijn tweede grief ziet op de kwestie van het gederfd woongenot. Op dat onderdeel is [geïntimeerde1] in het ongelijk gesteld. Hij wordt daarom veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Die kosten bedragen:

- 2 x (0,5 x € 836,-) = € 836,- aan salaris advocaat.

Onder deze kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[4]

5.5

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [appellant] aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan. Wat door hem meer is betaald dan op basis van dit arrest verschuldigd is, moet [geïntimeerde1] aan hem terugbetalen. Het hof kan dat niet exact berekenen omdat het relevante betaalgegevens niet heeft en laat dat om die reden aan partijen zelf over.

5.6

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.6. De beslissing

Het hof:

1. vernietigt het (eind)vonnis van rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van

16 maart 2022 doch uitsluitend op onderdeel 3.1 van het dictum en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] en [appellante] hoofdelijk, dat wil zeggen als één betaalt, de ander is bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van € 17.362,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2020;

2. bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;

3. compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4. veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk, dat wil zeggen als de één betaalt, de ander is bevrijd, in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] en [appellante] vastgesteld op € 836,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

5. veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , hoofdelijk, dat wil zeggen als de één betaalt, de ander is bevrijd, tot terugbetaling aan [appellant] en [appellante] van wat zij ter uitvoering van het eindvonnis meer aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben betaald dan zij op grond van deze uitspraak verschuldigd zijn;

6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en C.S. Schür en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

5 december 2023.