ECLI:NL:GHARL:2022:5228

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.291.651/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 195261)

arrest van 21 juni 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M. Kremer, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde]h.o.d.n. [naam1] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R.P. de Bruin, die kantoor houdt te Gouda.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 september 2021 hier over. Op grond van dit arrest heeft op 2 juni 2022 een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 28 september 2021 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormeld proces-verbaal.

2.Waar gaat de zaak over en wat vindt het hof?

Deze zaak betreft een geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] over het onbetaald laten van een vordering van [geïntimeerde] op [naam2] B.V., een vennootschap waarvan [appellant] de bestuurder is. [geïntimeerde] vindt dat [appellant] als bestuurder van dit onbetaald laten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is dat met [geïntimeerde] eens, maar vindt dat [appellant] een lager bedrag aan schadevergoeding is verschuldigd dan door de rechtbank is toegewezen. Het hof zal dit hierna toelichten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

3.1

[geïntimeerde] is oprichter van [naam1] ( [naam1] ), een organisatie die zich richt op het trainen van onderwijsprofessionals en het uitgeven van boeken en overig materiaal ten behoeve van het onderwijs.

3.2

[appellant] , die (enig) bestuurder van [naam2] B.V. (hierna: [naam2] ) is, heeft tijdens zijn dienstverband met de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: de RUG) de zogeheten Niet Schoolse Cognitieve Capaciteiten Test (hierna: NSCCT of test) ontwikkeld.

3.3

De NSCCT is een intelligentietest voor het primair onderwijs, die het voor scholen mogelijk maakt om inzicht te krijgen in het leerpotentieel van de leerlingen in de groepen 4 tot en met 8. De uitslagen van de test geven aan welke mogelijkheden een kind heeft. De vragen van de test staan in vragenboekjes, de zogeheten 'testboekjes'. Voor de afname van de test wordt gebruik gemaakt van deze testboekjes en ander documentatiemateriaal.

3.4

Op enig moment in 2013 of 2014 is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellant] over het uitgeven van de NSCCT. [geïntimeerde] is vervolgens de testboekjes voor de RUG en naderhand, nadat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de RUG gedeeltelijk was ontbonden, voor de door [appellant] opgerichte vennootschap [naam2] gaan uitgeven.

3.5

Nadat tussen [geïntimeerde] en [naam2] een geschil was ontstaan over hun samenwerking heeft [geïntimeerde] een gerechtelijke procedure tegen [naam2] aanhangig gemaakt. Na het uitbrengen van de dagvaarding van 11 juli 2016 heeft [naam2] zich gewend tot haar (toenmalige) advocaat. Hierna hebben [geïntimeerde] en [naam2] , bijgestaan door hun advocaten, in de loop van 2016 onderhandeld over een nadere schriftelijke vastlegging van hun samenwerking.

3.6

[geïntimeerde] heeft in september 2016 een derde druk van de testboekjes en bijbehorend materiaal laten drukken. Deze druk omvatte 40.000 testboekjes, voor ieder leerjaar een eigen testboekje, aldus in vijf varianten. Eén, althans twee, van de antwoordformulieren bij de derde druk van de tekstboekjes waren zodanig dat deze niet optisch door een computer konden worden gelezen. Daarover hebben [geïntimeerde] en [appellant] op en omstreeks 12 oktober 2016 mailberichten uitgewisseld, in welk verband [geïntimeerde] heeft geschreven dat er 10.000 antwoordbladen zijn gedrukt. Nadien zijn geen nieuwe testboekjes door [geïntimeerde] meer gedrukt. De betreffende antwoordformulieren zijn eind 2016 gecorrigeerd.

3.7

Op 8 december 2016 hebben [geïntimeerde] ( [naam1] ) en [naam2] hun samenwerking vastgelegd in een zogenoemde ‘Exploitatieovereenkomst Niet-Schoolse Cognitieve Capaciteitentest’ (hierna: de overeenkomst), gesloten met een looptijd tot 24 december 2020. De overeenkomst gaf [geïntimeerde] een exclusieve licentie voor het (doen) afdrukken, uitgeven en verkopen van de testboekjes en aanverwante documentatie. In deze overeenkomst is in artikel 3.4 onder meer bepaald:

‘Uitgaande van de opgave van [naam2] dat in het schooljaar 2015/2016 circa 30.000 Testen door haar zijn nagekeken, garandeert [naam1] aan [naam2] dat de omvang van die door [naam2] na te kijken testen in de schooljaren 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 zal groeien met een percentage van 15%, oftewel met 4.500 na te kijken testen per schooljaar. (…)’

In artikel 4.1 aangaande de verplichtingen van [naam2] is onder meer bepaald:

‘In het kader van het realiseren van de Gezamenlijke Doelstelling en om de verkoop van de testboekjes te optimaliseren, verplicht [naam2] zich:

(…)

f. het verwerken c.q. nakijken van de afgelegde Testen te verzorgen binnen tien dagen na ontvangst van deze Testen van de scholen;

g. de prijs voor de verwerking van de antwoordbladen niet hoger te stellen dan € 4 per Test, tenzij door de school die de Testen aanlevert niet (correct) is voldaan aan de invulinstructies.

Verder is in artikel 6 een regeling opgenomen over opzegging dan wel ontbinding van de overeenkomst. Artikel 6.5 bepaalt daarbij:

‘In het geval de onderhavige overeenkomst wordt beëindigd of ontbonden, heeft [naam1] het recht haar voorraad testboekjes en overige documentatie aan [naam2] te verkopen. De testboekjes zullen in dat geval aan [naam2] worden verkocht tegen een kostprijs van € 6 (…) per testboekje en het overige materiaal tegen kostprijs. In dat geval is [naam2] verplicht deze voorraad van [naam1] te kopen.’

3.8

[naam2] beschikte aan het einde van het boekjaar 2016 over € 299,- aan activa. Het eigen vermogen van [naam2] was toen € 474,- negatief. Aan het einde van het boekjaar 2017 beschikte [naam2] niet meer over enige activa. Het eigen vermogen bedroeg toen € 594,- negatief. Deze vermogenspositie van [naam2] is per het einde van het boekjaar 2018 onveranderd gebleven. De door de scholen betaalde vergoedingen voor het verwerken / nakijken van de testen heeft [appellant] steeds rechtstreeks in privé ontvangen, ook na 8 december 2016.

3.9

Bij e-mail aan [geïntimeerde] van 19 december 2017 heeft [naam2] de overeenkomst van partijen opgezegd per het einde van het schooljaar (1 juli 2018). Als reden daarvoor is genoemd het niet halen van een contractueel vastgelegde garantie van afgenomen tests in het schooljaar 2016/2017. [naam2] heeft verder geschreven ervan uit te gaan dat, gegeven de tegenvallende verkoop van boekjes in het eerste halfjaar van 2017, de voorraad voor het lopende jaar klein is en dat het [geïntimeerde] hopelijk zal lukken de huidige voorraad geheel zelf te verkopen.

3.1

In een mail van 10 januari 2018 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] onder meer tegen de opzegging geprotesteerd, meegedeeld dat de voorraad boekjes tussen de 20.000 en 25.000 zal liggen en [naam2] in de gelegenheid gesteld om op de opzegging terug te komen. [naam2] is niet op de opzegging terug gekomen.

3.11

[geïntimeerde] heeft - uiteindelijk - in de opzegging berust, waarmee de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam2] per 1 juli 2018 is geëindigd.

3.12

[geïntimeerde] heeft zich na de opzegging van de overeenkomst door [naam2] op het standpunt gesteld dat [naam2] de testboekjes en het overige materiaal ten behoeve van de NSCCT-testen die [geïntimeerde] in voorraad heeft, op grond van artikel 6.5 van de overeenkomst moet overnemen tegen betaling van de in dat artikel genoemde prijs. [geïntimeerde] heeft in dat verband aan [naam2] kenbaar gemaakt dat er nog een voorraad is van 33.400 tekstboekjes (à € 6,-), 1.200 invultestboekjes (à € 0,95) en 250 instructieboekjes (à € 3,09), welke voorraad [geïntimeerde] aan [naam2] wenst te verkopen tegen een bedrag van in totaal € 202.312,50.

3.13

[naam2] heeft geweigerd om de voorraad tekst-, invultest- en instructieboekjes van [geïntimeerde] over te nemen, waartoe zij onder meer aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij niet over de financiële middelen beschikt om hieraan te voldoen.

3.14

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een gerechtelijke procedure tegen [naam2] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland. Daarin heeft de rechtbank bij vonnis van 29 mei 2019^[1]- voor zover van belang - op vordering van [geïntimeerde] de volgende beslissingen gegeven. Allereerst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [naam2] gehouden is artikel 6.5 van de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen (beslissing sub 5.1). Voorts heeft de rechtbank - in het verlengde hiervan - [naam2] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de voorraad tekst-, invultekst- en instructieboekjes van [geïntimeerde] te kopen voor € 6,- per tekstboekje, € 0,95 per invultestboekje en € 3,09 per instructieboekje, met een maximum van € 200.400,- voor de testboekjes, een maximum van € 1.140,- voor de invultekstboekjes en een maximum van € 772,50 voor de instructieboekjes (beslissing sub 5.2). Voorts heeft de rechtbank bepaald dat wat [geïntimeerde] nog aan [naam2] verschuldigd is, zijnde € 2.187,08, mag worden verrekend met wat [naam2] aan hem verschuldigd zal worden naar aanleiding van de veroordeling onder 5.2 (beslissing sub 5.3). Daarnaast heeft de rechtbank [naam2] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag dat [naam2] niet aan de onder 5.2 bedoelde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt (beslissing sub 5.4). Ten slotte is [naam2] in de proceskosten (in conventie) veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.734,14 (beslissing sub 5.5).

3.15

Het vonnis is op 5 juni 2019 aan [naam2] betekend met bevel om aan het vonnis te voldoen en mitsdien om binnen veertien dagen de voorraad tekst-, invultekst- en instructieboekjes onder de voorwaarden zoals vermeld in het vonnis van [geïntimeerde] te kopen, onder aanzegging dat bij het niet voldoen aan dit bevel binnen de gestelde termijn dwangsommen zullen worden verbeurd. [naam2] heeft na de betekening niet aan het vonnis voldaan, waarmee het maximale bedrag aan opgelegde dwangsommen van € 5.000,- is verbeurd.

3.16

[naam2] noch [geïntimeerde] heeft hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 29 mei 2019 ingesteld, waarmee het vonnis onherroepelijk is geworden.

3.17

Na het vonnis heeft [naam2] de nog aanwezige voorraad testboekjes geïnspecteerd. Hierbij is gebleken dat er, zoals eerder door [geïntimeerde] was aangegeven, nog een voorraad van 33.400 testboekjes was.

3.18

[geïntimeerde] heeft [appellant] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.

4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

[geïntimeerde] heeft - samengevat - gevorderd:

een verklaring voor recht dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] voor de door hem geleden schade omdat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld;

een veroordeling van [appellant] tot betaling van € 211.141,93, vermeerderd met wettelijke rente en

een veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen.

4.2

In een vonnis van 22 april 2020^[2]heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 februari 2021^[3]de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 207.954,85, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2019. [appellant] is tot slot veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.

5.De vordering in hoger beroep

[appellant] vordert in hoger beroep - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 22 april 2020 en 10 februari 2021 en de afwijzing alsnog van de vordering van [geïntimeerde] . [appellant] vordert verder de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat [appellant] op basis van het vonnis van 10 februari 2021 aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2021 en tot medewerking aan de ongedaanmaking van het ten behoeve van [geïntimeerde] gevestigd hypothecair recht op de woning van [appellant] onder vergoeding van ter zake door [appellant] gemaakte kosten. Tot slot vordert [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

Omvang van het hoger beroep

6.1

[appellant] heeft 13 grieven tegen de vonnissen van 22 april 2020 en 10 februari 2021 opgeworpen, waarbij grief XII ontbreekt en twee grieven met “XIII” zijn genummerd. Voor de eerste grief met nummer XIII leest het hof “XII”.

Maatstaf aansprakelijkheid

6.2

In deze zaak draait het om de vraag of [appellant] als bestuurder van [naam2] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de (betalings)verplichtingen door [naam2] .

6.3

Bij beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is^[4].

6.4

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon tegenover die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen schadeplichtig zijn. Dat zal zich - voor zover hier van belang - kunnen voordoen als de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zou lijden^[5], behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt^[6].

Stelplicht en bewijslast

6.5

De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op [geïntimeerde] als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv). In geval van een bestuurder tevens enig aandeelhouder geldt niet een bijzondere regel van bewijslastverdeling, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs^[7].

Uitgangspunt

6.6

De betalingsverplichting van [naam2] staat definitief vast. De rechtbank heeft deze in het vonnis van 29 mei 2019 vastgesteld en die beslissing is onherroepelijk geworden. Daarmee dient in deze procedure te worden uitgegaan van de verschuldigdheid door [naam2] van de in dat vonnis toegewezen bedragen. [appellant] kan in deze procedure niet opnieuw discussie voeren over de verschuldigdheid van die bedragen omdat hij niet wordt aangesproken voor die verschuldigde bedragen als zodanig, maar voor de schade die de [geïntimeerde] door zijn handelen heeft geleden. Tegen dat laatste, op een onrechtmatig handelen gebaseerd verwijt kan en mag hij zich ook ten volle verweren. Voor zover [appellant] met zijn
grief Ien de daarop gegeven toelichting meent dat niet van een betalingsverplichting van [naam2] kan worden uitgegaan en daarom al het verwijt van [geïntimeerde] onjuist is, faalt dat. Dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 29 mei 2019 tegenover [appellant] geen gezag van gewijsde heeft, maakt een en ander niet anders.

Wetenschap tekortschieten

6.7

Voorop staat dat [naam2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] niet beschikte over eigen vermogen, een kredietfaciliteit van een bank of een aanspraak op [appellant] om haar zo nodig te financieren. Evenmin is gesteld dat [naam2] beschikte over iets anders dan het van de RUG verkregen recht om tot 24 december 2020 de NSCCT te exploiteren. De enige bron van inkomen die [naam2] genoot en zou genieten, waren royalty’s per verkochte testboekje. Uit artikel 4.1 sub f. en g. van de overeenkomst mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs afleiden dat de opbrengsten van het nakijkwerk ook aan [naam2] zouden toevallen, maar naar [appellant] heeft erkend, heeft hij de daarvoor van de scholen ontvangen vergoedingen steeds aan zichzelf in privé laten betalen. [appellant] heeft daarover verklaard dat het altijd zijn bedoeling is geweest die vergoedingen in privé te ontvangen, naar zijn zeggen omdat ‘hij daarvan moest leven’.

6.8

Het komt er dus op neer dat de inkomsten uit de royalty’s per verkochte testboekje de enige inkomsten voor [naam2] en daarmee de enige dekking waren voor de nakoming van de verplichtingen van [naam2] tegenover [geïntimeerde] . Van die verplichtingen maakte deel uit een afname en inkoop van de resterende voorraad testboekjes bij [geïntimeerde] als de overeenkomst voor de afgesproken einddatum van 24 december 2020 zou eindigen.

6.9

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is afdoende gebleken dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 8 december 2016 ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] kort tevoren een nieuwe (3e) druk van de testboekjes met bijbehorende materiaal, waaronder antwoordformulieren of -bladen, had laten maken. Onomstreden is in dat verband dat [appellant] in of omstreeks oktober 2016 van scholen ingevulde antwoordbladen ontving die nieuw waren vormgegeven en die niet pasten bij de bestaande (2e) druk van het testboekje, als gevolg waarvan die antwoordbladen niet optisch door de computer konden worden gelezen. In een mailbericht van 12 oktober 2016 schrijft [geïntimeerde] ook dat hij van dat antwoordformulier 10.000 stuks had laten drukken. In dat verband is verder van belang dat onbetwist is dat [appellant] vervolgens de vormgeving van het betreffende formulier heeft aangepast zodat die in de toekomst wel optisch kon worden gelezen. Het al in het najaar van 2016 verschenen zijn van een 3e druk van de testboekjes met aanverwante documentatie en [appellant] wetenschap daarvan verklaart daarmee ook ieder ontbreken van communicatie tussen [naam2] en [geïntimeerde] ná 8 december 2016 over het in onderling overleg tot stand brengen van nieuw drukwerk en bijbehorende documentatie als bepaald in artikel 3.2 van de overeenkomst.

6.1

[geïntimeerde] heeft verder onbestreden aangevoerd dat de 1e druk van de testboekjes zo’n 10.000 stuks omvatte en de 2e druk 15.000 stuks. Omdat partijen in hun overeenkomst van 8 december 2016 een verdere groei in het gebruik van de testboekjes en daarmee in de verkoop daarvan, voorzagen, kan uit een en ander niet anders dan worden geconcludeerd dat [appellant] op 8 december 2016 wist, dan wel toch ten minste redelijkerwijs moest begrijpen, dat [geïntimeerde] op dat moment een voorraad testboekjes had (gevormd) van een serieuze omvang van minimaal ettelijke duizenden exemplaren. Uitgaande van een afgesproken koopprijs van € 6,- per testboekje wist [appellant] verder, dan wel moest hij redelijkerwijs begrijpen, bij het aangaan van de overeenkomst dan ook dat [naam2] bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst - en zeker als die relatief snel na het aangaan de overeenkomst zou volgen - dan een betalingsverplichting van enkele tienduizenden euro’s had te dekken. Met het alleen laten toevallen aan [naam2] van een royalty van € 1,46 per testboekje en niet ook van de opbrengsten van het nakijkwerk van de testen, was daarmee voor [appellant] van meet af aan voorzienbaar dat [naam2] bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst een afnameverplichting tegenover [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen, tenzij [appellant] [naam2] (aanvullend) zou financieren.

6.11

[naam2] heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] op 19 december 2017 tegen 1 juli 2018

opgezegd. In reactie op die opzegging heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij nog een voorraad testboekjes had, waarvan hij de omvang op dat moment schatte op 20.000 tot 25.000 stuks. Mede in verband met die voorraad heeft [geïntimeerde] [naam2] in de gelegenheid gesteld om op de opzegging terug te komen. [naam2] heeft dat laatste niet willen doen - wat er op zich hier niet toe doet - maar daarmee was wel voor [appellant] helder dat [naam2] op grond van artikel 6.5 een fors bedrag aan [geïntimeerde] had te betalen voor over te nemen testboekjes, zoals [appellant] , zoals overwogen van meet af aan wist dan wel redelijkerwijs moest begrijpen. [naam2] heeft echter de testboekjes niet willen afnemen en betalen, waartoe zij wel bij onherroepelijk vonnis van 29 mei 2019 is verplicht, ondanks dat [appellant] [naam2] daarvoor had kunnen financieren, zoals [appellant] heeft erkend.

6.12

Een en ander leidt tot de conclusie dat [appellant] zijn vennootschap [naam2] heeft belast met een verplichting tegenover [geïntimeerde] een voorraad over te nemen terwijl [naam2] financieel door hem niet in staat werd gesteld (‘leeg gehouden’) die verplichting - op het ontstaan daarvan [appellant] als statutair bestuurder van [naam2] als enige invloed had - na te komen. In de gegeven omstandigheden wist [appellant] al bij het aangaan van de overeenkomst, dan wel moest hij begrijpen, dat bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst met [geïntimeerde] [naam2] een afname- en betalingsverplichting tegenover Wolthof niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. [appellant] kan daarom in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam2] persoonlijk een ernstig verwijt worden heeft gemaakt. [appellant] heeft geen feiten aangevoerd die - indien bewezen - alsnog kunnen leiden tot het oordeel dat het aan hem te maken verwijt niet voldoende ernstig is. Hij heeft aldus onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] gehandeld en is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. De
grieven II tot en met V en Xfalen daarom.

Geen eigen schuld van [geïntimeerde]

6.13

Met
grief XIIheeft [appellant] zich onder meer beroepen op ‘eigen schuld’ (vgl. art. 6:101 BW) van [geïntimeerde] , kennelijk met als doel dat de schade van [geïntimeerde] voor diens eigen rekening moet worden gelaten. Op [appellant] rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten die zo’n beroep kunnen dragen. [appellant] heeft daartoe niet meer aangevoerd dan dat de omvang van de 3e druk van 40.000 testboekjes ongerechtvaardigd was, dat [geïntimeerde] daarover heeft gezwegen en dat zo’n omvang bij een afnameverplichting neerkomt op een maximalisatie van eigen gewin zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [naam2] . [appellant] miskent allereerst dat hij, zoals hiervoor is vastgesteld, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 8 december 2016 al wist, althans had moeten begrijpen, dat [geïntimeerde] een 3e druk van de testboekjes had laten maken en dat die druk een serieuze omvang zou hebben. Ondanks die wetenschap dan wel dat begrip heeft [appellant] nagelaten in de overeenkomst een maximum op te nemen voor het aantal af te nemen testboekjes bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Daarmee faalt al het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] en in zoverre ook grief XII. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat het verweer omtrent de omvang van de voorraad en wat [appellant] daarover redelijkerwijs had mogen verwachten, betrokken kan worden bij de beantwoording van de vraag welke schade in redelijkheid aan hem moet worden toegerekend. Dit zal hierna worden besproken.

Hoogte schade; voorzienbaarheid

6.14

De
grieven VI tot en met IX en XIstellen de vraag aan de orde welke schade [geïntimeerde] heeft geleden, die aan [appellant] moet worden toegerekend. [appellant] betoogt dat deze schade veel geringer is dan het door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag, omdat hij niet heeft hoeven verwachten dat [geïntimeerde] een voorraad met een omvang zou aanleggen als hij heeft gedaan, voor welke omvang, gezien de prognoses en de looptijd van de overeenkomst ook geen aanleiding was. Het hof volgt [appellant] in dit verweer.

6.15

Naar [geïntimeerde] heeft aangevoerd had de 1e druk een omvang van 10.000 stuks en de 2e druk een omvang van 15.000 stuks. Verder blijkt uit artikel 3.4 van de overeenkomst dat [appellant] in het schooljaar 2015/2016 zo’n 30.000 tests heeft nagekeken. Partijen zijn het er verder over eens dat een afgenomen test niet één-op-één correspondeert met een verkocht testboekje. Uitgaande van een in datzelfde schooljaar gerealiseerde verkoop van testboekjes van 8.193 stuks^[8], kan daarvoor een ratio worden genomen van ongeveer 37 boekjes per 100 tests. In de overeenkomst is verder in artikel 3.4 voorzien in een groei van het aantal testen van 15% per jaar. Een en ander resulteert in een te verwachten aantal van 165.000 afgenomen tests gedurende de gehele looptijd van vier jaren. Dit leidt er vervolgens toe dat bij realisatie van de beoogde groei gedurende de looptijd van 4 jaren als neergelegd in de overeenkomst, op 8 december 2016 werd ingeschat dat in totaal zo’n 60.000 testboekjes verkocht zouden worden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan niet van een hoger verkoopaantal worden uitgegaan vanwege de eind 2016 bestaande interesse bij organisatie Parnassus in een samenwerking met [naam2] omdat die interesse op 8 december 2016 niet al tot iets tastbaars had geleid en ook kort daarna is gebleken dat [naam2] / [appellant] niet tot een samenwerking met Parnassus konden of wilden komen.

6.16

Uit de stukken blijkt dat de 1e druk van 10.000 stuks is uitgegeven in augustus 2013 en de 2e druk van 15.000 stuks kort nadien in 2014, na gedeeltelijke vernietiging van de 1e druk in verband met noodzakelijke aanpassingen. De 3e druk is verschenen in het najaar van 2016, waarmee de 2e druk een looptijd heeft gehad van iets meer dan twee jaar. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd dat en waarom [appellant] van een langere looptijd voor de 3e druk kon uitgaan dan wederom zo’n twee jaar. Het aantal tests dat werd voorzien voor de schooljaren 2016/2017 en 2017/2018 was samen 73.500. Uitgaande van de hiervoor bedoelde verhouding tussen tests en boekjes zou dat in de eerste twee jaren resulteren in een verkoop van maximaal zo’n 27.000 boekjes, waarbij - zo is omstreden - gedurende het schooljaar 2016/2017 ook testboekjes van de 2e druk zijn verkocht. Zo bezien lag het bepaald niet voor de hand dat [geïntimeerde] in het najaar van 2016 maar liefst 40.000 testboekjes zou laten drukken.

6.17

Verder staat vast dat [geïntimeerde] en [appellant] in oktober 2016 hebben gecommuniceerd over een optisch onleesbaar antwoordblad, in welk verband [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat hij van dat antwoordblad (kennelijk voor één van de vijf leerjaren) 10.000 stuks had laten drukken. Indien er vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] voor alle vijf leerjaren in totaal 50.000 nieuwe antwoordbladen had laten drukken - hij is daarover niet duidelijk geweest, hetgeen voor zijn rekening komt - betekent meerbedoelde verhouding tussen testboekjes en antwoordbladen dat [appellant] uit dat aantal antwoordbladen niet meer had kunnen opmaken dan dat van de testboekjes zo’n 18.500 stuks (of een ander afgerond aantal tussen 15.000 en 20.000 stuks) zouden zijn gedrukt. Ook zo bezien is een aantal van 40.000 stuks testboekjes als voorraad voor [appellant] redelijkerwijs als redelijkerwijs niet te verwachten aan te merken.

6.18

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst toch van een voorraad van 40.000 testboekjes had moeten uitgaan. [appellant] heeft dit bestreden, waarna [geïntimeerde] door de rechtbank met het bewijs van die stelling is belast. Dat bewijs heeft [geïntimeerde] niet geleverd. Tegen de beslissing van de rechtbank daarover is [geïntimeerde] niet in hoger beroep gekomen. Dat [geïntimeerde] in het najaar van 2016 zo’n groot aantal testboekjes heeft laten drukken, heeft hij ook niet anders toegelicht dan met de uitleg dat een oplage van 40.000 stuks maar een paar duizend euro meer kostte dan een oplage van 10.000 stuks en hij, gezien de (toentertijd verwachte) looptijd van de overeenkomst met [naam2] , het risico van het zelf moeten dragen van die meerkosten wel wilde nemen.

6.19

Een en ander leidt ertoe dat [appellant] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst op 8 december 2016 er redelijkerwijs hooguit rekening mee moest houden dat [naam2] kon worden aangesproken voor overname van een redelijkerwijs te verwachten voorraad van 20.000 testboekjes minus de na 8 december 2016 te verkopen testboekjes en een daaruit volgend bedrag. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat [appellant] op dat moment met een grotere oplage en daarmee grotere voorraad van de 3e druk rekening had moeten houden.

6.2

Zoals overwogen is de overeenkomst voortijdig geëindigd op 1 juli 2018. Tussen partijen staat vast dat van de door [geïntimeerde] in het najaar van 2016 gevormde voorraad toen nog 33.400 testboekjes resteerden. Dit betekent dat in de periode van bijna twee jaren slechts 6.600 stuks testboekjes door [geïntimeerde] zijn verkocht. Dit is niet door [appellant] weersproken. [appellant] heeft daarnaast bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij tijdens en na de overeenkomst van 8 december 2016 zelf ook testboekjes heeft gedrukt - en deze vervolgens heeft verkocht, naar het hof begrijpt. Dit zal eraan hebben bijgedragen dat ten opzichte van het schooljaar 2015/2016 minder testboekjes zijn verkocht dan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst werd voorzien - naast wellicht andere oorzaken waarin verder geen inzicht is gegeven. Gelet op de eigen verkoop door [appellant] ziet het hof geen reden om van een voorraadafname als voorzien (van zo’n 8.000 testboekjes per schooljaar plus 15% groei per jaar) uit te gaan, maar zal het hof in de berekening van schade het door [geïntimeerde] feitelijk aantal verkochte testboekjes betrekken.

6.21

Het voorgaande leidt ertoe dat op het moment van het aangaan van de overeenkomst op 8 december 2016 redelijkerwijs niet meer te voorzien was dan dat [naam2] bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst per 1 juli 2018 zo’n 13.400 testboekjes van [geïntimeerde] had over te kopen tegen een prijs van € 6,- per boekje. Door dit na te laten en daarvoor van meet af aan geen verhaal op [naam2] mogelijk was, heeft [geïntimeerde] , wat betreft dit aantal testboekjes, een schade geleden van € 80.400,-.

Overig

6.22

In de grieven noch in de toelichting daarop is een bezwaar te lezen tegen het feit dat de rechtbank bij [appellant] aansprakelijkheid en bij de berekening van de schade heeft betrokken dat hij redelijkerwijs rekening moest houden met een over te nemen voorraad van 1.200 invulboekjes (€ 1.140,-) en 250 instructieboekjes (€ 772,50). [appellant] heeft evenmin kenbaar gegriefd tegen de toewijzing, en de motivering daarvan, door de rechtbank van de door [geïntimeerde] gevorderde - als door [appellant] te vergoeden - posten van dwangsommen (€ 5.000,-), de proceskosten van de procedure tegen [naam2] (€ 2.734,14) en de explootkosten (€ 95,29). Geen van partijen heeft verder bezwaar gemaakt tegen het door de rechtbank in mindering brengen van € 2.187,08 op wat aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Een en ander dient het hof daarmee als uitgangspunt.

6.23

Een en ander leidt ertoe dat van het gevorderde in totaal € 87.954,85 toewijsbaar is (€ 80.400,- + € 1.140,- + € 772,50 + € 5.000,- + € 2.734,14 + € 95,29 -/- € 2.187,08). Tegen de toewijzing door de rechtbank van wettelijke rente, de daarbij toegepaste datum van ingang van 19 oktober 2019 daaronder begrepen, is evenmin bezwaar gemaakt, zodat een en ander door het hof wordt gevolgd.

6.24

Met zijn
grief XIIIvoert [appellant] aan dat hij ten onrechte in de kosten van de procedure bij de rechtbank is veroordeeld. Gezien het voorgaande wordt hij echter op goede grond persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Daarvoor is [appellant] ook een schadevergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd. Ondanks dat het hof de omvang daarvan op een lager bedrag heeft bepaald dan de rechtbank heeft gedaan, doet dat er niet aan af dat hij als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de procedure bij de rechtbank is aan te merken. Het hof heeft daardoor geen reden om tot een andere beslissing over die kosten te komen.

Het beroep op matiging

6.25

[appellant] heeft zich met grief XII verder erop beroepen dat hij niet verzekerd is tegen bestuurdersaansprakelijkheid en dat hij bij een gehoudenheid tot schadevergoeding zijn totale vermogen, wat moest dienen als aanvulling op zijn pensioen, zal kwijtraken. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat [geïntimeerde] , gelet op de kostprijs van een testboekje, geen echte schade heeft geleden omdat die kostprijs allang door hem is terugverdiend, zodat [geïntimeerde] in feite door een schadevergoeding wordt verrijkt.

6.26

Dat een schadevergoeding - ook met een omvang als toewijsbaar - ertoe leidt dat [appellant] zijn totale vermogen, althans een aanvulling op zijn pensioen, zal kwijtraken, is niet door hem toegelicht en/of met stukken onderbouwd, waarbij overigens geldt dat [appellant] de exploitatie van de NSCCT na het eindigen van de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft voortgezet. Dat [appellant] niet verzekerd is voor de gevolgen van bestuurders-aansprakelijkheid acht het hof geen zelfstandige grond voor matiging omdat het feit dat hij ervoor heeft gekozen zich als ondernemer en bestuurder niet te verzekeren voor zijn rekening en risico moet blijven. Van een verrijking van [geïntimeerde] als gesteld door [appellant] is evenmin sprake; hij ziet met dit argument eraan voorbij [naam2] was verplicht testboekjes en bijbehorende documentatie tegen de in de overeenkomst van 8 december 2016 bepaalde prijzen van [geïntimeerde] te kopen en dat [naam2] dit door zijn toedoen (als enig aandeelhouder en bestuurder) heeft nagelaten.

6.27

Het gevorderde bedrag komt het hof in de gegeven omstandigheden niet bovenmatig of onevenredig voor, in welk verband geldt dat het niet aannemelijk is dat er oorzaken zijn voor de non-betaling door [naam2] die buiten de invloedsfeer van [appellant] liggen. Het is wel aannemelijk dat de non-betaling is veroorzaakt door de houding van [appellant] , die er naar eigen zeggen na de voortijdige beëindiging van de overeenkomst voor gekozen heeft de testboekjes voortaan zelf te (laten) drukken omdat hem dat ‘handiger’ voorkwam. Een en ander leidt ertoe dat het beroep op matiging van de schadevergoeding faalt.

Geen bewijslevering

6.28

Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Voor zover [appellant] dan wel [geïntimeerde] bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen, wordt dit gepasseerd. Voor zover een en ander hiervoor niet al is besproken, worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd omdat zij niet relevant zijn voor de beoordeling en omdat zij niet of onvoldoende weersproken zijn.

7.De slotsom

7.1

De grieven slagen deels, zodat het vonnis van 10 februari 2021 zal worden vernietigd, voor zover daarbij een hoger bedrag is toegewezen dan, zoals overwogen, toewijsbaar is. Voor het overige zal dat vonnis alsook het vonnis van 22 april 2020 worden bekrachtigd.

7.2

Wat betreft de kosten van hoger beroep geldt dat beide partijen in hoger beroep over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. De kosten van het hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.3

Gelet op het voorgaande is de vordering tot terugbetaling van alles wat [appellant] op basis van het vonnis van 10 februari 2021 meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan dan zij nu verschuldigd is, eveneens toewijsbaar.

7.4

De vordering tot medewerking aan de doorhaling van het in verband met het vonnis van 10 februari 2021 ten behoeve van [geïntimeerde] gevestigd recht van hypotheek op de woning van [appellant] is eveneens het logisch gevolg van de vernietiging van dat vonnis en de toewijzing van een lager bedrag dan al door [appellant] in verband met dat vonnis aan [geïntimeerde] is betaald en zal eveneens worden toegewezen. De daarvoor gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en gemaximeerd als hierna weer te geven. Op dezelfde voet als hiervoor bedoeld zal de in voormeld verband door [appellant] - en overigens niet door [geïntimeerde] weersproken - gevorderde vergoeding van de kosten van vestiging van dat recht van hypotheek worden toegewezen.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 22 april 2020;

bekrachtigt verder het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 10 februari 2021, behoudens voor zover in sub 3.2 daarvan [appellant] is veroordeeld aan [geïntimeerde] € 207.954,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2019, te betalen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen € 87.954,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 10 februari 2021 aan [geïntimeerde] meer heeft betaald dan op basis van dit arrest verschuldigd is, dat meerbetaalde vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2021 tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] tot medewerking aan doorhaling van het ten behoeve van [geïntimeerde] gevestigd recht van hypotheek op de woning te [woonplaats1] aan de [adres] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of deel daarvan dat daarmee twee weken na betekening van dit arrest in gebreke wordt gebleven, met een maximum van € 25.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de door [appellant] gemaakte kosten voor het ten behoeve van [geïntimeerde] gevestigde recht van hypotheek op de woning te [woonplaats1] aan de [adres] ;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij in hoger beroep haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, P.S. Bakker en W.D. de Boer en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.