ECLI:NL:RBNNE:2020:2004

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

C/18/195261 / HA ZA 19-22515 april 2020

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/195261 / HA ZA 19-225

Vonnis van 22 april 2020

in de zaak van

[eiser],
h.o.d.n. DE RIJNLANDSE SCHOOL,

wonende te Almere,

eiser,

advocaat: mr. R.P. de Bruin te Gouda,

tegen

[gedaagde],

wonende te Groningen,

gedaagde,

advocaat: mr. M. Kremer te Groningen.

Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ” worden genoemd. Waar hierna [eiser] wordt genoemd, wordt tevens diens onderneming DRS bedoeld.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 22 januari 2020,

- de aanvullende productie 10 van [eiser] ,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 maart 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Bij brief aan de rechtbank van 10 maart 2020 heeft de advocaat van [eiser] een aantal opmerkingen over voormeld proces-verbaal gemaakt. De advocaat van [gedaagde] heeft hierop gereageerd bij brief aan de rechtbank van 16 maart 2020, waarbij hij zelf ook enkele opmerkingen over het proces-verbaal heeft gemaakt. Deze brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. De rechtbank is, mede na raadpleging van de zittingsaantekeningen van de griffier, van oordeel dat de door [eiser] en [gedaagde] gemaakte opmerkingen in de kern genomen een aanvulling betreffen op hetgeen ter mondelinge behandeling door of namens hen (letterlijk) naar voren is gebracht. Niet gebleken is dat het proces-verbaal de standpunten van partijen ter zitting onvolledig of onjuist weergeeft. De rechtbank ziet tegen deze achtergrond geen aanleiding om op de door partijen genoemde punten niet van de juistheid van het proces-verbaal uit te gaan. Overigens zou aanpassing van het proces-verbaal op deze punten ook niet tot een andere beslissing dan de onderstaande leiden.

2. De feiten

2.1.

[eiser] is oprichter van De Rijnlandse School (DRS), een organisatie die zich richt op het trainen van onderwijsprofessionals en het uitgeven van boeken en overig materiaal ten behoeve van het onderwijs.

2.2.

[gedaagde] , die (enig) bestuurder van Testservice Onderwijs B.V. (hierna: TO) is, heeft tijdens zijn dienstverband met de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: de RUG) de zogeheten Niet Schoolse Cognitieve Capaciteiten Test (hierna: NSCCT) ontwikkeld.

De NSCCT is een intelligentietest voor het primair onderwijs, die het voor scholen mogelijk maakt om inzicht te krijgen in het leerpotentieel van de leerlingen in de groepen 4 tot en met 8. De uitslagen van de test geven aan welke mogelijkheden een kind heeft. De vragen van de test staan in vragenboekjes, de zogeheten 'testboekjes'. Voor de afname van de test wordt gebruik gemaakt van deze testboekjes en ander documentatiemateriaal.

2.3.

Op enig moment in 2013 of 2014 is [eiser] in contact gekomen met [gedaagde] over het uitgeven van de NSCCT. [eiser] is vervolgens de testboekjes voor de RUG en naderhand, nadat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en de RUG gedeeltelijk was ontbonden, voor de door [gedaagde] opgerichte vennootschap TO gaan uitgeven.

2.4.

Nadat tussen [eiser] (DRS) en TO ( [gedaagde] ) een geschil was ontstaan over hun samenwerking, heeft [eiser] een gerechtelijke procedure tegen TO aanhangig gemaakt. Na het uitbrengen van de dagvaarding d.d. 11 juli 2016 heeft TO zich gewend tot haar (toenmalige) advocaat [naam 1] . Hierna hebben [eiser] en TO, bijgestaan door hun advocaten, in de loop van 2016 onderhandeld over een nadere schriftelijke vastlegging van hun samenwerking.

2.5.

[eiser] heeft in september 2016 een derde druk van de testboekjes gedrukt. Deze druk omvatte 40.000 testboekjes. Op deze tekstboekjes was het logo van TO niet afgedrukt. Er zat een fout in het antwoordformulier bij de tekstboekjes. Nadien zijn geen nieuwe testboekjes door [eiser] meer gedrukt. De fout in het antwoordformulier is gecorrigeerd.

2.6.

Op 8 december 2016 hebben [eiser] en TO hun samenwerking in een schriftelijke overeenkomst neergelegd en in dat kader de zogenoemde ‘Exploitatieovereenkomst Niet-Schoolse Cognitieve Capaciteitentest’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:

IN OVERWEGING NEMENDE:

dat TO van de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: '
RUG') tot 24 december 2020 het recht heeft verkregen op de exploitatie en de doorontwikkeling van de niet-schoolse cognitieve capaciteitentest (hierna:
'de Test');

dat DRS vanaf 2014 in opdracht en met instemming van TO de test heeft vormgegeven, doen drukken en heeft verkocht, zulks met als gezamenlijke doelstelling de Test beter verspreid en toegepast te krijgen in het Nederlands onderwijs (hierna: "
de Gezamenlijke Doelstelling);

dat partijen recent overleg hebben gevoerd over de aanvulling c.q. wijziging van hun wederzijdse rechten en verplichtingen en zij hun afspraken bij deze op schrift wensen vast te leggen.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1: Exclusieve licentie

1.1.

TO verleent aan DRS een exclusieve licentie voor het (doen) afdrukken, uitgeven en verkopen van de testboekjes en aanverwante documentatie (antwoordbladen, handleidingen, etc.) voor de groepen 4 tot en met 8 van het primair onderwijs.

(…)

Artikel 2: Duur van de overeenkomst

2.1.

TO verstrekt de exclusieve licentie aan DRS tot 24 december 2020. Op laatstgenoemde datum zullen alle rechten van DRS onder deze overeenkomst vervallen, zulks tenzij de RUG de exploitatierechten van TO na die datum zal verlengen. In dat geval zullen partijen met elkander in onderhandeling treden over de verlenging van de onderhavige overeenkomst, zulks conform het bepaalde in artikel 6.4.

2.2.

De onderhavige overeenkomst is tussentijds niet opzegbaar, zulks behoudens het bepaalde in artikel 3.4 en artikel 6.

Artikel 3: Verplichtingen DRS

3.1.

DRS verplicht zich om in het kader van het realiseren van de Gezamenlijke Doelstelling de volgende (marketing)activiteiten te verrichten: […]

3.2.

In het kader van de voor hem in lid 1 opgenomen verplichtingen zal DRS (doen) vervaardigen en uitgeven alle ter zake noodzakelijke documentatie

(…)

Op de achterzijde van de testboekjes zal het TO-logo worden afgedrukt […]

(…)

3.4.

Uitgaande van de opgave van TO dat in het schooljaar 2015/2016 circa 30.000 Testen door haar zijn nagekeken, garandeert DRS aan TO dat de omvang van die door TO na te kijken testen in de schooljaren 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 zal groeien met een percentage van 15%, oftewel met 4.500 na te kijken testen per schooljaar. Mocht DRS deze omzetgroei niet realiseren, is TO gerechtigd de overeenkomst aan DRS op te zeggen tegen het einde van het lopende schooljaar.

(…)

Artikel 6: Opzegging/ontbinding van de overeenkomst

(…)

6.5.

In het geval de onderhavige overeenkomst wordt beëindigd of ontbonden, heeft DRS het recht haar voorraad testboekjes en overige documentatie aan TO te verkopen. De testboekjes zullen in dat geval aan TO worden verkocht tegen een kostprijs van € 6 (inclusief BTW) per testboekje en het overige materiaal tegen kostprijs. In dat geval is TO verplicht deze voorraad van DRS te kopen. (…)

2.7.

TO beschikte aan het einde van het boekjaar 2016 over € 299,00 aan activa. Het eigen vermogen van de vennootschap was toen € 474,00 negatief. Aan het einde van het boekjaar 2017 beschikte TO niet meer over enige activa. Het eigen vermogen bedroeg toen

€ 594,00 negatief. Deze vermogenspositie van TO is per het einde van het boekjaar 2018 onveranderd gebleven.

2.8.

Bij e-mail aan [eiser] van 19 december 2017 heeft TO de overeenkomst van partijen opgezegd. Daartoe stelt TO in deze brief onder meer:

"Aan het einde van het schooljaar 16/17 bleek dat jouw contractueel vastgelegde target van 34.500 testafnames niet is gehaald. Het voorstel om mij hiervoor te compenseren heb je twee keer afgewezen. Op grond van artikel 3.4 zeg ik daarom de Exploitatieovereenkomst NSCCT op per het einde van het lopende schooljaar (1 juli 2018).

Gegeven de tegenvallende verkoop van boekjes in het eerste halfjaar van 2017, ga ik ervanuit dat de voorraad voor het lopende jaar klein is. Hopelijk lukt het je om de huidige voorraad geheel zelf te verkopen. Boekjes die je na mijn opzegging vandaag bij laat drukken neem ik niet over.

Na afdracht van de royalties over dit schooljaar (eventueel met een laatste controle van je boekhouding door mijn accountant) is onze relatie per 1 juli 2018 beëindigd. Op die datum eindigt de exploitatie door DRS en verzoek ik je het nodige te doen om je verkoopkanaal voor NSCCT te sluiten."

2.9.

[eiser] heeft - hoewel hij het niet met de opzegging eens was - in de opzegging berust, waarmee de overeenkomst tussen [eiser] en TO per 1 juli 2018 is geëindigd.

2.10.

[eiser] heeft zich naar aanleiding van de opzegging van de overeenkomst door TO op het standpunt gesteld dat TO de testboekjes en het overige materiaal ten behoeve van de NSCCT-testen die [eiser] in voorraad heeft, op grond van artikel 6.5. van de overeenkomst dient over te nemen tegen betaling van de in dat artikel genoemde prijs. [eiser] heeft in dat verband aan TO kenbaar gemaakt dat er nog een voorraad is van 33.400 tekstboekjes

(ad € 6,00 per stuk), 1.200 invultestboekjes (ad € 0,95 per stuk) en 250 instructieboekjes (ad € 3,09 per stuk), welke voorraad [eiser] aan TO wenst te verkopen tegen een bedrag van in totaal € 202.312,50.

2.11.

TO heeft geweigerd om de voorraad tekstboekjes, invultestboekjes en instructieboekjes van [eiser] over te nemen, waartoe zij onder meer aan [eiser] heeft laten weten dat zij niet over de financiële middelen beschikt om hieraan te voldoen.

2.12.

Vervolgens heeft [eiser] een gerechtelijke procedure tegen TO aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen (bekend onder het zaak/rolnummer C/18/187486 / HA ZA 18-211).

2.13.

In deze procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 29 mei 2019 - voor zover thans van belang - op vordering van [eiser] de volgende beslissingen gegeven. Allereerst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat TO gehouden is artikel 6.5. van de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen (
beslissing sub 5.1.). Voorts heeft de rechtbank - in het verlengde hiervan - TO veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de voorraad tekstboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes van [eiser] te kopen voor een bedrag van € 6,00 per tekstboekje, € 0,95 per invultestboekje en € 3,09 per instructieboekje, met een maximum van € 200.400,00 voor de testboekjes, een maximum van € 1.140,00 voor de invultekstboekjes en een maximum van € 772,50 voor de instructieboekjes (
beslissing sub 5.2.). Voorts heeft de rechtbank bepaald dat [eiser] het bedrag dat hij nog aan TO verschuldigd is, zijnde € 2.187,08, mag verrekenen met hetgeen TO aan hem verschuldigd zal worden naar aanleiding van de veroordeling onder 5.2. (
beslissing sub 5.3.). Daarnaast heeft de rechtbank TO veroordeeld om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat TO niet aan de onder 5.2. bedoelde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt (
beslissing sub 5.4.). Ten slotte is TO in de proceskosten (in conventie) veroordeeld, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 2.734,14 (
beslissing sub 5.5.).

2.14.

Het vonnis is op 5 juni 2019 door de deurwaarder aan TO betekend met bevel om aan het vonnis te voldoen en mitsdien om binnen veertien dagen de voorraad tekstboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes onder de voorwaarden zoals vermeld in het vonnis van [eiser] te kopen, onder aanzegging dat bij het niet voldoen aan dit bevel binnen de gestelde termijn dwangsommen zullen worden verbeurd.

2.15.

TO heeft na de betekening niet aan het vonnis voldaan, waarmee het maximale bedrag aan opgelegde dwangsommen van € 5.000,00 is verbeurd.

2.16.

Geen van partijen heeft hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld, waarmee het vonnis onherroepelijk is geworden.

2.17.

Na het vonnis heeft TO des verzocht de nog aanwezige voorraad testboekjes geïnspecteerd. Hierbij is gebleken dat er, zoals eerder door [eiser] was aangegeven, nog een voorraad van 33.400 testboekjes was.

2.18.

[eiser] heeft aan TO medegedeeld dat hij zijn vordering op TO tot betaling van de koopprijs van de hiervoor bedoelde testboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. Voorts heeft [eiser] [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is jegens [eiser] voor de door hem geleden schade, omdat [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomst op 8 december 2016 wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat TO haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade en daarmee jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld;

b. [gedaagde] veroordeelt aan [eiser] te voldoen het bedrag van de in dezen door [eiser] geleden schade ad € 211.141,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

c. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.

3.2.

[gedaagde] concludeert, samengevat, tot afwijzing van de vorderingen van

[eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met

de wettelijke rente over de proceskosten.

4.Het standpunt van [eiser]

4.1.

Primair legt [eiser] aan het gevorderde ten grondslag dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk jegens [eiser] is voor het niet nakomen door TO van haar contractuele verplichting tot aankoop van de volledige voorraad tekstboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes van [eiser] bij de beëindiging van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende financiële schade voor [eiser] , nu van deze benadeling van [eiser] aan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertoe voert [eiser] aan dat [gedaagde] op de datum van ondertekening van de onder 2.6. bedoelde overeenkomst tussen [eiser] en TO reeds wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat TO niet aan haar afnameverplichting tegenover [eiser] zou kunnen voldoen bij beëindiging van de overeenkomst. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had TO al een negatief eigen vermogen en zeer beperkte financiële middelen en in de volgende jaren zou TO - anders dan [gedaagde] had voorgespiegeld - ook geen inkomsten verwerven. De NSSCT werd niet binnen TO geëxploiteerd en binnen TO vonden geen andere bedrijfsactiviteiten plaats waarmee inkomsten werden verworven. De inkomsten verbonden aan de exploitatie van de NSCCT - laatstelijk door TO begroot op EUR 235.000,00 op jaarbasis - werden buiten de vennootschap gelaten en aan [gedaagde] betaald. Indien de binnenkomende inkomsten binnen TO zouden zijn gebleven, dan had TO voldoende vermogen gehad om de voorraad boekjes van [eiser] over te nemen. Desnoods had TO daarvoor een bankfinanciering kunnen aanvragen. Bij het sluiten van de overeenkomst was [gedaagde] ervan op de hoogte dat er toen nog een voorraad van 40.000 testboekjes was, aldus [eiser] . Op TO rustte voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst overigens ook een onderzoekplicht naar de omvang van de voorraad boekjes.

4.3.

Subsidiair legt [eiser] aan het gevorderde ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van TO [eiser] bewust heeft misleid over de inkomsten van TO, nu de exploitatie van de NSCCT niet binnen TO plaatsvond en de met de exploitatie verworven inkomsten niet binnen TO bleven. Indien [gedaagde] [eiser] hierover juist had ingelicht, had [eiser] de overeenkomst nimmer op deze wijze afgesloten, althans had hij zekerheid van TO verlangd omtrent de nakoming van de overeenkomst. Meer subsidiair voert [eiser] ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van [gedaagde] bij de mondelinge behandeling aan dat sprake is van een “gewone” onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eiser] als bedoeld in artikel 6:162 BW. [eiser] stelt daartoe dat [gedaagde] [eiser] altijd heeft doen geloven dat de exploitatie van de NSCCT binnen de onderneming van TO plaatsvond. Hierover heeft [gedaagde] [eiser] echter misleid. De inkomsten van TO zijn immers aan [gedaagde] in privé ten gunste gekomen.

4.4.

In het licht van het voorgaande dient [gedaagde] de financiële schade te vergoeden die [eiser] heeft geleden als gevolg van het niet kunnen verkopen van de over te nemen voorraad aan TO. [gedaagde] is daarnaast aansprakelijk voor de voldoening van de kosten van de gerechtelijke procedure tussen [eiser] en TO, aangezien het op voorhand voor [gedaagde] voorzienbaar was dat TO - bij toewijzing van de vorderingen van [eiser] - deze proceskosten niet zou kunnen betalen. Hetzelfde geldt - dienovereenkomstig - voor de door TO verschuldigde betekeningskosten en de verbeurde dwangsommen.

4.5.

De door [eiser] geleden schade kan als volgt worden begroot:

(i) koopsom over te nemen voorraad ad € 203.312,50, (ii) proceskostenveroordeling

€ 2.734,14, (iii) kosten betekeningsexploot € 95,29, (iv) door TO verbeurde dwangsommen

van € 5.000,00, daarmee tezamen een bedrag van € 211.141,93.

5.Het standpunt van [gedaagde]

5.1.

betwist dat hem als bestuurder van TO persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de niet-nakoming door TO van de overeenkomst met [eiser] en de daaruit voortvloeiende schade van [eiser] . De door [eiser] gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] is daarmee niet aan de orde. [gedaagde] voert hiertoe aan dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet wist, noch redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat [eiser] nog een voorraad van 40.000 testboekjes had die TO bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst zou moeten overnemen. [eiser] had deze excessieve hoeveelheid testboekjes al voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst laten drukken, hetgeen in de onderhandelingen met TO nooit is gemeld. Daarmee heeft [eiser] een op hem rustende mededelingsplicht jegens TO geschonden. Nu [eiser] tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst geen openheid van zaken heeft gegeven over de reeds gedrukte voorraad tekstboekjes, dient deze omstandigheid geheel voor rekening en risico van [eiser] te komen. Gelet op de gemaakte afspraken en de afgesproken omzetgroei (4500 testafnames per jaar) had [gedaagde] ook redelijkerwijs niet hoeven te verwachten dat [eiser] een dermate grote voorraad testboekjes in voorraad had. [gedaagde] had op grond van de overeenkomst hoogstens een resterende voorraad van 18.000 testboekjes min de reeds verkochte hoeveelheid testboekjes hoeven te verwachten. Op [gedaagde] rustte vóór het aangaan van de overeenkomst geen onderzoekplicht naar de hoeveelheid testboekjes die [eiser] destijds in voorraad had, nu [eiser] op dat moment nog geen licentie had om de NSCCT te exploiteren. Tegen deze achtergrond kon [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst niet weten, noch behoefde hij redelijkerwijs te begrijpen, dat [eiser] schade zou lijden bij een (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst, zeker niet in de orde van grootte van de huidige vordering van [eiser] en dat TO voor eventuele schade geen verhaal zou bieden.

5.2.

[gedaagde] wijst er verder op dat in strijd met artikel 3.2. van de overeenkomst het logo van TO ontbreekt op de door [eiser] gedrukte testboekjes. Dit logo was voor TO een reden om in te stemmen met de terugkoopverplichting in de overeenkomst; met het logo op de tekstboekjes zou TO de testboekjes in de toekomst mogelijk nog zelf kunnen gebruiken. Indien [gedaagde] zou hebben geweten dat het logo van TO op de testboekjes ontbrak, dan zou hij namens TO nooit akkoord zijn gegaan met voornoemde terugkoopverplichting. Vanwege het ontbreken van het logo van TO op de testboekjes, beantwoorden deze testboekjes niet aan de overeenkomst van partijen.

5.3.

TO wist nagenoeg geen inkomsten met de exploitatie van de NSCCT te verwerven. [gedaagde] heeft de werkzaamheden die hij verrichtte, het nakijken van testen, om fiscale redenen vanuit zijn eenmanszaak verricht. Van de opbrengst van die werkzaamheden, ongeveer € 80.000 - 90.000 per jaar, leefde hij met zijn echtgenote. Indien deze opbrengsten in TO zouden zijn gevloeid, dan zouden deze inkomsten vervolgens als loon aan [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap zijn uitgekeerd, zodat alsdan de financiële situatie van TO dezelfde zou zijn geweest als nu het geval is. Ook dan had TO geen vermogen gehad. Daarmee ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de gestelde schade van [eiser] .

5.4.

Voor het geval de rechtbank oordeelt dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [eiser] , voert [gedaagde] het navolgende aan. [eiser] vordert allereerst een te hoog bedrag aan schadevergoeding door geen rekening te houden met het bedrag van € 2.187,08 dat hij nog aan TO moet betalen c.q. moet verrekenen uit hoofde van het vonnis van 29 mei 2019. Daarnaast heeft [gedaagde] geen enkele invloed gehad op het aanleggen van de enorme hoeveelheid testboekjes door [eiser] . Om die reden dient een eventueel te betalen schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW tot nihil te worden gematigd, te meer nu [gedaagde] niet verzekerd is voor bestuurdersaansprakelijkheid en de financiële consequenties voor hem en zijn echtgenote niet te overzien zijn wanneer hij wordt veroordeeld tot betaling van het door [eiser] gevorderde bedrag. [gedaagde] kan dit bedrag niet betalen, zodat in dat geval een persoonlijk faillissement dreigt. Ten slotte verzoekt [gedaagde] om een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er ligt een conservatoir verhaalsbeslag op de woning van [gedaagde] . Indien de woning na een toewijzend - uitvoerbaar bij voorraad - verklaard vonnis executoriaal verkocht zou worden, zal [gedaagde] grote schade lijden.

6.De beoordeling van het geschil

Wijziging grondslag van de eis

6.1.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] de grondslag van de vorderingen jegens [gedaagde] ter zitting mondeling heeft gewijzigd, in die zin dat [eiser] hieraan een aanvullende (derde) grondslag heeft toegevoegd, zijnde een “gewone” onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eiser] als bedoeld in artikel 6:162 BW. [gedaagde] heeft zich tegen deze wijziging van de grondslag van de vordering verzet, waartoe hij aanvoert dat een dergelijke wijziging niet mondeling maar slechts schriftelijk - bij akte ter rolle - kan geschieden.

6.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd om zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte, ter rolle te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten.

6.3.

De rechtbank zal de door [eiser] bij de mondelinge behandeling gestelde aanvulling van de grondslag van de vordering buiten beschouwing laten. Redengevend daarvoor is dat deze wijziging, anders dan artikel 130 lid 1 Rv voorschrijft, niet schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, maar slechts mondeling ter zitting naar voren is gebracht. De hiervoor bedoelde schriftelijkheidseis heeft te maken met de eisen van een goede procesorde, op grond waarvan het voor alle betrokkenen op voorhand (voldoende) duidelijk moet zijn wat de omvang van het geschil is. Voor een mondelinge aanvulling van de grondslag van een vordering ter zitting bestaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen ruimte. Het verzet van [gedaagde] hiertegen is dus gegrond.

6.4.

De rechtbank zal tegen deze achtergrond - voor zover nodig althans - in het vervolg van deze procedure recht doen op de primaire en de subsidiaire grondslag van het gevorderde.

Non-conformiteit van de testboekjes

6.5.

[gedaagde] heeft als verweer naar voren gebracht dat de door [eiser] gedrukte voorraad testboekjes niet aan de overeenkomst van partijen beantwoordt, omdat - in strijd met artikel 3.2. van de overeenkomst - het logo van TO op deze boekjes ontbreekt. De rechtbank zal aan dit verweer voorbijgaan, nu in de gerechtelijke procedure tussen [eiser] en TO door de rechtbank is geoordeeld dat dit – destijds ook door TO gevoerde - verweer niet afdoet aan de verplichting van TO om haar koopverplichting jegens [eiser] na te komen. Daarom staat een eventuele non-conformiteit van de testboekjes op voormeld punt naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van TO voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van [eiser] op TO uit hoofde van de op TO rustende verplichting tot afname van de resterende voorraad boekjes bij beëindiging van de overeenkomst.

Bestuurdersaansprakelijkheid

6.6.

Bij de beoordeling van deze grondslag van het gevorderde stelt de rechtbank het volgende voorop.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van een dergelijke aansprakelijkheid is vereist dat de betrokken bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag óf de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

In geval van benadeling van schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de betrokken bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).

Voor de hiervoor onder (i) genoemde gevallen geldt dat indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser nadien onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen indien de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de betrokken bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. De rechtbank stelt vast dat [eiser] op dit criterium de aansprakelijkheid van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van TO (primair) heeft gebaseerd. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

6.7.

In haar vonnis van 29 mei 2019 heeft de rechtbank (in r.o. 4.14.) geconcludeerd dat artikel 6.5. van de overeenkomst tussen [eiser] en TO aldus moet worden uitgelegd dat TO zich daarbij heeft verplicht om bij beëindiging van de overeenkomst met [eiser] de gehele dan aanwezige voorraad testboekjes, invultestboekjes en instructieboekjes van [eiser] te kopen tegen de prijzen die in die bepaling worden genoemd. Dit vonnis is nadien onherroepelijk geworden, nu geen van partijen een rechtsmiddel tegen het vonnis heeft aangewend. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank in de onderhavige procedure uitgaan van de hiervoor weergegeven contractuele verplichting van TO jegens [eiser] .

6.8.

TO is naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in de nakoming van deze contractuele verplichting, door ná de opzegging van de overeenkomst met [eiser] niet tot afname van de resterende voorraad testboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes én betaling van de daarbij behorende prijs over te gaan. Evenmin heeft TO voldaan aan de tegen haar uitgesproken veroordeling tot afname van deze boekjes tegen de genoemde prijzen. Hierdoor is de vordering van [eiser] op TO uiteindelijk onbetaald gebleven. Tussen partijen staat niet ter discussie dat verhaal van de vordering van [eiser] op TO uit hoofde van de afnameverplichting niet mogelijk is gebleken, aangezien - naar [eiser] , mede onder verwijzing naar jaarstukken van TO, onweersproken heeft gesteld - TO als vennootschap niet over vermogensbestanddelen beschikte waarop [eiser] zijn vordering op TO zou kunnen verhalen. Nu de vordering van [eiser] op TO onbetaald is gebleven en nadien onverhaalbaar is gebleken, is [eiser] als schuldeiser van TO door TO (financieel) benadeeld.

6.9.

Persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van TO voor het onbetaald blijven en onverhaalbaar blijken van de vordering van [eiser] op TO en daarmee voor de hieruit volgende financiële benadeling van [eiser] kan naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen, indien [gedaagde] , zoals [eiser] stelt, als bestuurder van TO bij het aangaan van de contractuele verplichting tot afname van de gehele (nog resterende) voorraad testboekjes, invultestboekjes en instructieboekjes bij beëindiging van de overeenkomst wist, althans redelijkerwijs behoorde te weten, dat TO niet aan haar betalingsverplichting ter zake zou kunnen voldoen én geen verhaal voor een toekomstige vordering van [eiser] ter zake zou bieden. In dat geval is sprake van zodanig onzorgvuldig handelen van [gedaagde] dat hem persoonlijk een ernstig verwijt van de benadeling van [eiser] kan worden gemaakt, behoudens door [gedaagde] aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling van [eiser] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.10.

De in artikel 6.5. van de overeenkomst genoemde afnameverplichting van TO jegens [eiser] met betrekking tot de gehele bij beëindiging van de overeenkomst nog resterende voorraad testboekjes, invultekstboekjes en instructieboekjes, bracht naar het oordeel van de rechtbank mee dat [gedaagde] , als (enig) bestuurder van TO, bij het aangaan van de overeenkomst met [eiser] , voor het geval van beëindiging van deze overeenkomst ermee rekening diende houden dat TO tot afname van de alsdan dan nog resterende voorraad boekjes zou moeten overgaan. [gedaagde] diende - in het verlengde daarvan - ervoor zorg te dragen dat TO over de benodigde financiële middelen beschikte om deze afnameverplichting jegens [eiser] te kunnen nakomen.

6.11.

De rechtbank stelt aan de hand van de door [eiser] in deze procedure overgelegde gebrachte jaarstukken van TO over de boekjaren 2016-2018 vast dat TO ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [eiser] niet over (relevante) financiële middelen alsmede over een negatief eigen vermogen beschikte en dat deze situatie in de daaropvolgende jaren niet is veranderd. Aldus zou ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen enkele vordering van [eiser] op TO in verband met de koopprijs van de bij beëindiging van de overeenkomst af te nemen resterende hoeveelheid boekjes door TO kunnen worden voldaan en was verhaal voor een dergelijke vordering op TO niet mogelijk. [gedaagde] heeft dit financiële onvermogen van TO op geen enkele wijze betwist. Hij heeft ook geen specifieke stellingen aangevoerd die ertoe strekken dat hij bij het aangaan van de overeenkomst ervan mocht uitgaan dat TO haar contractuele verplichting bij beëindiging van de overeenkomst tot afname van de resterende voorraad boekjes jegens [eiser] wél kon nakomen. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] als bestuurder van TO reeds bij het aangaan van de overeenkomst wist, althans redelijkerwijs had moeten weten, dat TO in geval van beëindiging van de overeenkomst niet aan haar betalingsverplichting jegens [eiser] uit hoofde van haar contractuele afnameverplichting zou kunnen voldoen én geen verhaal voor een daaruit voortvloeiende vordering van [eiser] zou bieden. Deze handelwijze van [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank dermate onzorgvuldig jegens [eiser] dat in zoverre aan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt van de benadeling van [eiser] kan worden gemaakt.

6.12.

In de stellingen van [gedaagde] ligt evenwel besloten dat hem persoonlijk niet ernstig kan worden verweten dat TO financieel niet in staat was om de gehele resterende voorraad boekjes af te nemen omdat hij bij het aangaan van de overeenkomst er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat [eiser] een voorraad van deze omvang zou aanleggen. [eiser] heeft dat laatste betwist.

6.13.

Niet in geschil tussen partijen is dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een voorraad van 40.000 testboekjes bij [eiser] was. [eiser] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat [gedaagde] bij het (namens TO) aangaan van de overeenkomst van de omvang van deze voorraad op de hoogte was, hetgeen [gedaagde] heeft betwist. Indien de juistheid van die stelling in deze procedure komt vast te staan, had [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank bij het sluiten van de overeenkomst met [eiser] er rekening mee moeten houden dat TO bij een latere beëindiging van de overeenkomst deze (substantiële) voorraad testboekjes, verminderd met de nadien nog verkochte hoeveelheid testboekjes, diende af te nemen en te betalen en dat in dat geval TO over de daartoe benodigde financiële middelen diende te beschikken. Alsdan dient naar het oordeel van de rechtbank bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde] te worden uitgegaan van de na beëindiging van de overeenkomst vastgestelde resterende voorraad van 33.400 testboekjes, alsmede de resterende voorraad van 1.200 invultestboekjes en 250 instructieboekjes.

6.14.

Aangezien [gedaagde] de stelling van [eiser] dat hij bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de bij [eiser] aanwezige voorraad van 40.000 testboekjes uitdrukkelijk heeft betwist, dient [eiser] deze stelling te bewijzen. Overeenkomstig het ter zitting door [eiser] gedane specifieke bewijsaanbod op dit punt zal [eiser] tot bewijslevering worden toegelaten. De rechtbank zal de zaak naar de hierna te noemen rolzitting verwijzen voor uitlating aan de zijde van [eiser] omtrent de bewijslevering, zoals in het dictum nader aan te geven.

6.15.

Mocht [eiser] niet in het hiervoor vermelde bewijs slagen, dan leidt dat niet tot afwijzing van de vordering omdat [gedaagde] , uitgaande van de looptijd van de overeenkomst van vier jaar (2016-2020) op basis van de in artikel 3.4. van de overeenkomst vermelde hoeveelheid van 4500 testafnames per jaar in elk geval rekening had moeten houden met een resterende voorraad van 18.000 (4500 x 4) testboekjes, te verminderen met de in deze periode verkochte hoeveelheid testboekjes, hetgeen door de raadsman van [gedaagde] ter zitting ook is erkend. Ter zake van het onbetaald blijven van een resterende voorraad van die omvang kan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat de vordering in zoverre hoe dan ook toewijsbaar is.

6.16.

In afwachting van de uitkomst van de hiervoor vermelde bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

7.BESLISSING

De rechtbank:

7.1.

laat [eiser] toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid, dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst met [eiser] op 8 december 2016 ervan op de hoogte was dat [eiser] destijds over een voorraad van 40.000 testboekjes beschikte;

7.2.

bepaalt indien [eiser] dit bewijs wenst te leveren door middel van het doen horen van getuigen, dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Gerechtsgebouw te Groningen, Guyotplein 1, op de terechtzitting van mr. P.J. Duinkerken;

7.3.

verwijst de zaak naar de rol van
20 mei 2020voor uitlating aan de zijde van [eiser] :

a. of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zal maken;

b. zo ja, hoeveel getuigen hij zal voorbrengen,

en aan de zijde van beide partijen:

c. welke verhinderdata beide partijen in dat geval hebben voor de periode van

zes maandenna genoemde roldatum,

waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel zal worden voortgeprocedeerd;

7.4.

bepaalt dat [eiser] , indien hij het bewijs niet (enkel) door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, [eiser] dit uiterlijk ter rolzitting van
20 mei 2020aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven;

7.5.

bepaalt dat [eiser] uiterlijk twee weken vóór het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,

7.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.

614 / mp