ECLI:NL:GHARL:2022:4773

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.302.966

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9329077)

beschikking van 9 juni 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. C.L. Mens,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

verweerster,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Fujitsu,

advocaat: mr. A.J.P. van Beurden.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 17 september 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van 17 november 2021, ter griffie ontvangen op

19 november 2021;

- het verweerschrift met producties van 22 december 2021, ter griffie ontvangen op 23 december 2021;
- de op 23 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op

heden.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
- te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet d.d. 26 mei 2021 niet

rechtsgeldig is gegeven;

- Fujitsu te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding ad € 50.859,01 bruto, dan wel een zodanig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;

- Fujitsu te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een gefixeerde schadevergoeding wegens

onregelmatige opzegging ad € 15.755,90 bruto, dan wel een zodanig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;

-Fujitsu te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ad € 200.887,98 bruto, dan wel een zodanig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;

- Fujitsu te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg ad € 720,- en

- Fujitsu te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1

[verzoeker] , geboren [in] 1958, is [in] 1982 in dienst getreden

van (de rechtsvoorganger van) Fujitsu. Ten tijde van het na te noemen ontslag was [verzoeker] aldus 62 jaar oud en 39 jaar in dienst van Fujitsu in de functie van [functie1] tegen een salaris van € 3.647,20 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

3.2

Op de arbeidsovereenkomst is de geldende Personeelswijzer Fujitsu Technology

Solutions B.V. (hierna: de Personeelswijzer) van toepassing verklaard. Bijlage 10 van

hoofdstuk 9 uit de Personeelswijzer bevat regels omtrent sociaal beleid. Daarin is - voor

zover hier relevant - het volgende bepaald:

“
Seksuele intimidatie

Zowel mannen als vrouwen kunnen met (seksuele) intimidatie te maken krijgen. De ervaring van het slachtoffer is de maatstaf voor wat wel en geen (seksuele) intimidatie is: wat voor de één nog net kan, wordt door de ander als onprettig of zelf als ontoelaatbaar ervaren.

Van seksuele intimidatie is sprake als iemand iets zegt of doet met seksuele bijbedoelingen die de medewerker niet wenst of vernederend vindt. Bijvoorbeeld: dubbelzinnige opmerkingen, onnodig aanraken, met de ogen uitkleden, distributie van niet gepaste filmpjes of bepaalde screensavers.

Seksuele intimidatie is altijd eenrichtingsverkeer. Dat betekent, dat als iemand ermee doorgaat hoewel de medewerker duidelijk heeft laten merken hiervan niet gediend te zijn.”

3.3

Fujitsu heeft een COVID Taskforce. Deze taakforce is samengesteld uit personen

vanuit verschillende onderdelen van de organisatie van Fujitsu. [verzoeker] was vanuit IT bij deze

taakforce betrokken. De taakforce besprak op wekelijkse basis de interne coronamaatregelen

en de handhaving daarvan. Op 29 juni 2020 heeft de taakforce het volgende e-mailbericht

verstuurd:

“
Zoals reeds eerder gecommuniceerd hebben wij in het pand een aantal maatregelen moeten treffen om de veiligheid en gezondheid van medewerkers te waarborgen. Het is daarom erg spijtig te moeten concluderen dat sommige medewerkers die in het pand aanwezig zijn zich niet wensen te houden aan deze maatregelen door o.a. de afstandsregels niet te hanteren (...). Hierbij willen we dan nogmaals onder de aandacht brengen dat deze maatregelen nodig zijn om het pand te kunnen openen, en iedereen een veilige werkplek te geven! Indien we wederom moeten concluderen dat medewerkers deze regels overtreden, zullen er mogelijk disciplinaire maatregelen volgen.”

3.4

Op 25 mei 2021 doet zich een incident voor tussen [verzoeker] en mevrouw [naam1] ,

als [functie2] werkzaam bij Fujitsu (hierna: [naam1] ). [verzoeker] heeft daarbij geprobeerd [naam1] te kussen. [naam1] heeft zich kort daarna beklaagd bij Fujitsu. Diezelfde dag hebben mevrouw [naam2] , manager HR, en de heer [naam3] , Head of Human Resources, [verzoeker] uitgenodigd op gesprek. In dat gesprek hebben partijen gesproken over het incident.

3.5

De dag daarna, op 26 mei 2021, heeft een tweede gesprek tussen partijen

plaatsgevonden waarin aan [verzoeker] is meegedeeld dat Fujitsu het dienstverband van [verzoeker] met onmiddellijke ingang beëindigde wegens een dringende reden.

3.6

Bij brief van 27 mei 2021 heeft FST [verzoeker] het ontslag op staande voet bevestigd en

uiteengezet wat aan die beslissing ten grondslag ligt. Voor zover hier relevant luidt die

brief als volgt:

"
Op 25 mei 2021 hebben wij een telefoontje ontvangen van de [functie2] die die dag op ons kantoor in [plaats1] werkzaam was. Zij was hevig overstuur, omdat jij haar met ongepast gedrag benaderd zou hebben terwijl zij haar functie uitoefende achter de balie. (...)

De [functie2] gaf tijdens dat gesprek aan dat jij afscheid wilde nemen door middel van het geven van een kus op haar mond. Tijdens deze poging heeft zij jou duidelijk gemaakt dat ze daar niet van gediend was, maar desondanks heb jij haar toch verder benaderd om haar tegen haar zin in op de mond te zoenen. Jij had geen verklaring voor jouw gedrag. Alhoewel jij aangaf wel spijt te hebben, leek jij de ernst van de situatie niet te begrijpen. Fujitsu vindt echter jouw gedrag niet tolerabel. Zij heeft bij Fujitsu een officiele klacht ingediend met betrekking tot sexuele inimidatie.In het kader van hoor en wederhoor hebben [naam2] en ondergetekende jou later op de dag gevraagd wat jouw kant van het verhaal was. Jij hebt tijdens dat gesprek op kalme wijze toegegeven dat het verhaal van de [functie2] klopt. Je hebt inderdaad geprobeerd haar op de mond te zoenen ondanks dat je duidelijk begrepen had dat zij hier niet van gediend was. Fujitsu vindt jouw gedrag niet tolerabel en, onder meer in het kader van de Fujitsu Way, zeer ongepast. Wij hebben jou aangegegevn ons te zullen beraden op deze kwestie en er op 26 mei bij jou op terug te komen. (…)

Jouw gedrag dat erop neerkomt dat jij een binnen Fujitsu werkzame collega tegen haar wil geprobeerd hebt om op de mond te zoenen terwijl zij dat evident niet wilde en daar ook bezwaar tegen maakte, vinden wij zulke ernstige feiten dat dat ons heeft doen besluiten jou op staande voet te ontslaan. Van Fujitsu kan niet gevergd worden jouw dienstverband te laten voortbestaan (…)

De hiervoor omschreven handelingen vormen ieder afzonderlijk, maar in ieder geval gezamenlijk genomen, voldoende reden om tot een onmiddelijke opzegging van jouw arbeidsovereenkomst vanwege een dringende reden over te gaan. Dit betekent dat jouw arbeidsovereenkomst op 26 mei 2021 met onmiddelijke ingang is geëindigd. (…).”

3.7

Op 18 juni 2021 heeft [naam1] zich schriftelijk bij Fujitsu beklaagd:
“
Tijdens mijn laatste dienst bij fujitsu kwam [naam4] gedag zeggen. Hij wenste mij veel succes bij andere locaties en ik wenste hem veel succes bij jullie nieuwe fujitsu locaties.

Alleen [verzoeker] en ik waren nog aanwezig bij fujitsu.

Ik zat achter de receptie en [verzoeker] kwam bij mij staan. Hij vertelde wat over de verhuizing en de servers. Ik heb hier verder geen verstand van. Voor de verhuizing was ik misschien al 1

jaar niet meer bij fujitsu geweest en ik heb eigenlijk altijd alleen maar invaldiensten gedraaid. Ik heb geen enkele werkgerelateerde relatie gehad met [verzoeker] . Behalve dat ik zoals ik bij iedereen doe die naar binnen loopt een goedemorgen wens.

Ik wenste [verzoeker] veel succes bij de nieuwe locatie en [verzoeker] zei toen uit het niets:

"Ik mag dit niet doen maar ik doe het toch."

Hij bukte voorover met getuite lippen richting mijn mond. Ik kon mijn gezicht nog net naar links draaien en ik hield mijn handen voor mijn gezicht om mezelf te beschermen. Ik kon op dat moment niets meer zeggen omdat het zo snel ging. Ik piepte alleen nog snel“nee”. Hij drukte zijn kus alsnog aan de zijkant van mijn haar omdat ik op tijd mijn gezicht heb kunnen wegdraaien. Toen hij weer recht stond zei ik "Ik ben hier niet van gediend.”Hij mompelde wat en had het weer over computers etc. Ik was in shock en ik realiseerde mij toen dat ik op dat moment helemaal alleen was en er verder helemaal niemand meer aanwezig was. Hij ging gelukkig weg en ik heb direct [naam4] opgebeld.

Ik wens absoluut door niemand aangeraakt te worden. Zeker niet op deze manier. [verzoeker] had

los van de coronamaatregelen mij niet mogen kussen. Al bedoelde hij drie kussen, dan was

dit ongepast geweest. Aangezien wij, nogmaals, geen werkgerelateerde band hebben. Ik ken

die man niet. Hij had geen respect voor mij of mijn lichamelijke integriteit door zich af te

vragen of ik überhaupt zelf wel gekust wilde worden.

Hij heeft mij niet de kans gegeven om te weigeren of zelf aan te geven of ik, hem wel of niet

wilde kussen.Hij deed het gewoon. Hij had er namelijk lak aan want hij vond het blijkbaar

"oké". Aangezien hij zelf zei:“Ik mag dit niet doen, maar ik doe het toch”Wat [verzoeker] zijn bedoelingen ook zijn, hij had mij niet mogen aanraken op deze manier.

Ik weet dat hij mij geen drie kussen wilde geven anders had ik mijn gezicht niet naar links

hoeven te draaien. Dit deed ik vooral omdat ik zag aankomen dat [verzoeker] richting mijn mond

ging. Had hij mij drie kussen gegeven dan had ik mijn gezicht niet op die manier hoeven weg

te draaien. Ik draaide zowel mijn gezicht om en ik deed mijn handen ervoor om mezelf te

beschermen. Alsnog ging hij door.

Het gevoel wat hij mij heeft gegeven was verschrikkelijk. Ik voelde me zo onbeschermd en onveilig. Omdat ik niet voor mezelf de keus heb kunnen maken of ik hem wel of niet wilde kussen. Hij gaf mij die keusniet.”

3.8

[verzoeker] heeft een verklaring omtrent het incident van 25 mei 2021 opgesteld. Daarin verklaart hij onder meer:

“
Donderdag 27 mei kreeg ik deze brief per email waarin uiteen gezet werd wat de reden van het onslag op staande voet was, echter tot mijn grote verbazing las ik dat ik had toegegeven haar op de mond gezoend te hebben. Zelfs niets van wat ik had verteld kwam terug in deze samenvattende brief en ik heb direct daarop gereageerd met mijn antwoord het niet mee eens te zijn met de inhoud en dat mijn versie van het verhaal ontbrak. Om diezelfde reden heb ik het aangetekende poststuk geweigerd omdat ik niet ga tekenen voor iets waarmee ik het niet eens ben. (….)

Op maandag 31 mei heb ik bij de politie aangifte gedaan van belediging en aantasting van mijn eer en goede naam, iets wat ik nooit gedaan zou hebben als er maar iets van de beschuldiging waar zou zijn.

Toen ik in de week erna de uiteenzetting van de advocaat van Fujitsu en de verklaringen van [naam2] en [naam3] onder ogen kreeg, was ik met stomheid geslagen: hoe haalden zij het in hun hoofd om de feiten te verdraaien en zelfs aangeven dat ik iets bevestigd heb per email (d.d. 27-5) terwijl daarin het tegenovergestelde stond. Zeer onzorgvuldig!

Ook de verklaring van [naam1] verbaasde mij. Ja, wij hebben gesproken over het langzaam afbreken van het netwerk in [plaats1] alvorens ik haar een afscheidskus op de wang heb gegeven. Zij heeft haar handen niet voor haar gezicht gehouden maar reageerde alleen met: "Hier ben ik niet van gediend." Waarop ik zoals al beschreven mijn excuses heb aangeboden. Daarna heb ik niet iets over computers gemompeld, maar hebben we het nog even over de in te richten receptiedïenst in De Meern gehad. Ongeveer 5 á 10 minuten later ben ik naar de Meern vertrokken, een [functie2] achterlatend die op normate wijze, dus niet hevig geëmotioneerd, haar werk voortzette.”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Ter zitting van de kantonrechter heeft [verzoeker] meegedeeld dat hij berust in de opzegging per 26 mei 2021. Hij heeft daarop zijn oorspronkelijke verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en de verzoeken tot vernietiging van het ontslag, wedertewerkstelling en loonbetaling ingetrokken. [verzoeker] heeft na aldus wijziging van het verzoek de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet van 26 mei 2021 niet rechtsgeldig is gegeven en Fujitsu te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van:

- een transitievergoeding van € 50.858,95 bruto;

- een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 15.755,90 bruto:

- een billijke vergoeding van € 200.887,98 en

- Fujitsu te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure.

4.2

Fujitsu heeft (voor zover in hoger beroep nog van belang) afwijzing van de verzoeken bepleit.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking - samengevat - de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

Samenvatting geschil en uitspraak gerechtshof

5.1

[verzoeker] is op staande voet door Fujitsu ontslagen omdat hij, in Coronatijd, mevrouw [naam1] , een collega ( [functie2] ), geprobeerd heeft op de mond te kussen. De kantonrechter oordeelde dat het ontslag terecht is gegeven.

Het hof is van oordeel dat alvorens kan worden beslist of het ontslag op staande voet wel of niet stand houdt, bewijslevering nodig is omtrent de gang van zaken en in het bijzonder dat [verzoeker] gepoogd heeft de [functie2] op de mond te kussen, zoals Fujitsu heeft gesteld. Fujitsu zal tot deze bewijslevering worden toegelaten. Dat geldt ook voor de stelling van Fujitsu dat [verzoeker] de gang van zaken zou hebben erkend. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof over de vraag of de verklaring voor recht dat onterecht ontslag op staande voet is verleend toewijsbaar is, zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. Hetzelfde geldt voor de vorderingen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Te zijner tijd zal voorts worden beslist omtrent de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] en de bij een ontslag op staande voet vereiste belangenafweging. Het hof overweegt dat als niet komt vast te staan dat [verzoeker] gepoogd heeft de [functie2] op de mond te kussen, de vraag is of de enkele kus (op de wang) voldoende grond vormt voor een dringende reden. Het hof zal hierna deze beslissingen motiveren en toelichten. Elke verdere beslissing wordt uitgesteld.

De grieven

5.2

De grieven stellen in de kern aan de orde de vraag of de poging van [verzoeker] om de [functie2] op de mond te kussen een dringende reden vormt voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en zo neen, of aanspraak bestaat op de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. De grieven lenen zich aldus grotendeels voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof stelt voorop dat het zich bewust is van de lastige dilemma’s die zich - uit de aard der zaak - voordoen bij een zaak als deze, zeker in het huidige #MeToo tijdperk. Aan zowel de belangen van beide partijen in deze procedure (werkgever en werknemer) als aan de belangen van het slachtoffer dient evenwel zoveel mogelijk recht te worden gedaan, hoe ongemakkelijk wellicht ook.

Ontslag op staande voet

5.3

Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst

onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die

reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor Fujitsu als

dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoeker] , die ten gevolge hebben dat van Fujitsu redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.4

Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het

slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de desbetreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in

aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de

werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.5

Het hof overweegt als volgt. Naar vaste rechtspraak wordt de ontslaggrond gefixeerd door (de inhoud van) de opzeggingsbrief. Andere gronden, ook als die zich zouden hebben voorgedaan, kunnen daarmee geen reden voor het ontslag op staande voet vormen.

Het in de procedure aangevoerde argument dat [verzoeker] zich niet gehouden heeft aan de 1,5 meter regel in verband met de Coronamaatregelen kan Fujitsu daarom niet baten. In de ontslagaanzegging wordt daaraan niet als zelfstandige ontslaggrond, al dan niet in combinatie met het verwijt van seksuele intimidatie, gerefereerd. Zowel de brief zelf als de verklaringen van de betrokken (HR) medewerkers geeft daarvoor geen enkele steun. In de brief wordt juist overwogen dat: “
Ten overvloede is dit ook nog eens in strijd met de van kracht zijnde COVID-19 richtlijnen.” Door dit bezwaar als “ten overvloede” aan te duiden, blijkt hieruit dat Fujitsu ook zelf dit niet als dragend argument, maar slechts als bijkomend beschouwd.

5.6

Daarnaast is het hof, in aansluiting op de stelling van [verzoeker] , van oordeel dat ook als een kus in COVID-19 tijden niet toelaatbaar zou zijn, de schending van de COVID-richtlijnen met betrekking tot de anderhalve meter - die onvermijdelijk het gevolg is van deze kus - niet zodanig ernstig is dat deze
op zichzelfeen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Immers, een enkele vergissing althans een eenmalig incident in dat verband brengt op zichzelf niet mee dat sprake is van een dringende reden tot beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verzoeker] lid was van de Covid-taskforce, zoals Fujitsu heeft benadrukt, maakt dit oordeel niet anders. Niet is gebleken dat dit een zwaardere verantwoordelijkheid zou meebrengen. Grief V slaagt in zoverre. Of in combinatie met andere verweten gedragingen (in het bijzonder de kus) dit voldoende is voor het aannemen van een dringende reden, zal na de hierna te noemen bewijslevering worden beoordeeld.

Maatstaf seksuele intimidatie

5.7

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of sprake is geweest van seksuele intimidatie aan de zijde van [verzoeker] jegens [naam1] door zijn poging om haar op de mond te kussen, nu daarvan in de ontslagaanzegging gewag wordt gemaakt. Het hof stelt daarbij het navolgende voorop.

5.8

De definities van intimidatie en seksuele intimidatie in art. 7:646 lid 7 en lid 8 BW zijn overgenomen uit de Richtlijn 2002/73/EG. De definities zijn thans neergelegd in art. 2 lid 1 sub c en d van Richtlijn 2006/54/EG (herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG). In de omschrijving van intimidatie zijn de eisen cumulatief gesteld. Het gaat om gedrag dat met het geslacht van een persoon samenhangt en dat ten doel of als gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Van seksuele intimidatie is sprake bij gedrag, met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast (Kamerstukken II 2004/05, 30237, 3, p. 12). Een overeenkomstige bepaling vindt men in art. 1a WGB. Art. 1a AWGB verbiedt intimidatie op grond van alle in art. 1 AWGB genoemde criteria. Het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM) heeft onder meer in oordeel 2018-41 geoordeeld dat de sfeer en de context van het gesprek dat als intimiderend was ervaren van belang kunnen zijn om te beoordelen of een opmerking een intimiderend karakter heeft. Om sprake te kunnen zijn van seksuele intimidatie stelt het College ook de eis dat het litigieuze gedrag tot doel of tot gevolg heeft gehad dat de waardigheid van de vrouw werd aangetast (CRM 2013-99).

5.9

De Hoge Raad heeft overwogen dat het bij seksuele intimidatie om een geobjectiveerd begrip gaat, met andere woorden dat het niet doorslaggevend is hoe betrokkene het litigieuze gedrag heeft ervaren. Aan de andere kant werd wel meegewogen dat van de kant van de ‘dader’ niet de bedoeling van intimidatie bestond (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, JAR 2009, 202 (Nederlandse Stichting voor Leprabestrijding)). De Hoge Raad heeft tot op heden ervan afgezien om ten aanzien van seksuele intimidatie op het werk een vuistregel te formuleren van de strekking dat zulk gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden oplevert (HR 12-07-2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1967).

Bewijslastverdeling

5.1

Er is bij seksuele intimidatie sprake van een verdeling van de bewijslast volgens lid 12 (voorheen lid 8) van art. 7:646 BW, dat wil zeggen dat indien degene die meent dat te haren (zijnen) nadeel seksuele intimidatie plaats vindt of heeft plaatsgevonden, in rechte feiten aanvoert die die intimidatie kunnen doen vermoeden (een begin van bewijs), de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met het verbod van (seksuele) intimidatie is gehandeld. De WGB en de AWGB bevatten een overeenkomstige verdeling van de bewijslast. Deze doorgaans aan de orde zijnde situatie doet zich hier evenwel niet voor nu in dit geval niet [naam1] als eiseres in dit geding optreedt tegen [verzoeker] als diegene die beweerdelijk seksueel intimiderend jegens haar heeft gehandeld. Of en zo ja in hoeverre deze bepaling ook geldt voor de werkgever in een situatie als de onderhavige, komt hierna aan de orde.

Staan de gewraakte gedragingen (dringende reden) vast?

5.11

In de opzeggingsbrief staat: “
De [functie2] gaf tijdens dat gesprek aan dat jij afscheid wilde nemen door middel van het geven van een kus op haar mond. Tijdens deze poging heeft zij jou duidelijk gemaakt dat ze daar niet van gediend was, maar desondanks heb jij haar toch verder benaderd om haar tegen haar zin in op de mond te zoenen. (…) Jouw gedrag dat erop neerkomt dat jij een binnen Fujitsu werkzame collega tegen haar wil geprobeerd hebt om op de mond te zoenen terwijl zij dat evident niet wilde en daar ook bezwaar tegen maakte, vinden wij zulke ernstige feiten dat dat ons heeft doen besluiten jou op staande voet te ontslaan. Van Fujitsu kan niet gevergd worden jouw dienstverband te laten voortbestaan.”

5.12

Het staat vast dat [verzoeker]
gepoogdheeft zijn collega te kussen en dat deze poging is geslaagd. [verzoeker] heeft dit erkend. Hij heeft evenwel betwist dat hij haar
op de mondwilde kussen. Hij heeft gesteld dat hij haar ter afscheid
op de wangwilde kussen.

5.13

Het hof stelt hierbij voorop dat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] zijn collega niet op de mond heeft gekust. Zij heeft immers verklaard dat zij haar hoofd heeft afgewend en dat zijn kus op heur haar belandde. [verzoeker] op zijn beurt heeft verklaard dat hij op haar wang heeft gekust. Hoe het ook zij, in elk geval is dus feitelijk niet op de mond gekust.

5.14

[verzoeker] heeft ter zitting van het hof voorts uitdrukkelijk betwist dat in het gesprek van 25 mei 2021 aan hem is voorgehouden dat mevrouw [naam1] verklaarde dat hij haar op de mond wilde kussen, dat ze dat niet wilde en dat hij desondanks is doorgegaan.

Bewijslevering

5.15

In de ontslagaanzegging wordt [verzoeker] evenwel verweten dat hij
gepoogdheeft zijn collega
op de mondte zoenen. Nu dit laatste nadrukkelijk door [verzoeker] wordt bestreden, dient dit concrete feit (de poging tot het kussen op de mond) te worden bewezen. In beginsel rust de bewijslast van de dringende reden op de werkgever. In het kader van de gestelde seksuele intimidatie brengt artikel 7:646 lid 12 BW daarin geen wijziging, nu dit ziet op een andere rechtsrelatie dan hier aan de orde (werkgever/werknemer). Nu aldus de feitelijke gang van zaken die aan het ontslag ten grondslag is gelegd niet vaststaat, zal Fujitsu, zoals zij eerder ook heeft aangeboden, toegelaten worden tot bewijslevering van haar stelling dat [verzoeker] [naam1] tegen haar wil geprobeerd heeft
op de mondte zoenen.

5.16

Fujitsu heeft zich voorts beroepen op de erkenning door [verzoeker] in het gesprek van 25 mei 2021 van hetgeen zijn collega hem heeft verweten en de daarbij behorende feitelijke gang van zaken, en dat hij heeft erkend dat hij heeft geprobeerd haar op de mond te zoenen ondanks dat hij duidelijk begrepen had dat zij hier niet van gediend was. Nu dit door [verzoeker] gemotiveerd wordt betwist zal Fujitsu tevens worden toegelaten tot het leveren van het bewijs daarvan.

5.17

Het hof is voorts van oordeel dat wil sprake zijn van een dringende reden, ten volle zal moeten zijn voldaan aan de voormelde eisen bij een beeindiging wegens seksuele intimidatie, waarvan in de ontslagaanzegging gewag wordt gemaakt en waarop Fujitsu zich beroept (onder meer verweerschrift in appel sub 6.12, waarbij zij zich aansluit bij de redenering van de kantonrechter). Immers, zoals hiervoor is overwogen, is van seksuele intimidatie eerst sprake bij gedrag, met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. In dat verband kan bij de bewijswaardering relevant zijn of [verzoeker] seksuele bijbedoelingen had met de (poging tot een) kus op de mond, alsmede dat hij ermee is doorgegaan nadat de collega had laten merken daarvan niet gediend te zijn.

Is de kus op de wang/haar sowieso voldoende voor ontslag op staande voet?

5.18

Als na bewijslevering niet zou komen vast te staan dat [verzoeker] [naam1] tegen haar wil
geprobeerdheeft
op de mondte zoenen is het de vraag of het kussen op de wang, waarvan volgens [verzoeker] sprake was, reeds voldoende grond vormt voor het ontslag op staande voet. In deze procedure heeft Fujitsu zich op het standpunt gesteld, zo begrijpt het hof, dat ook dan het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. In eerste aanleg heeft zij immers gesteld dat ook als de gebeurtenissen zijn voorgevallen zoals [verzoeker] in zijn verklaring heeft geschetst, wat door Fujitsu uitdrukkelijk wordt betwist, deze gebeurtenissen door Fujitsu alsnog ontoelaatbaar worden geacht (verweerschrift sub 7.19).

Het hof stelt echter vast dat in de opzeggingsbrief nadrukkelijk het verwijt luidt: het
pogen op de mondte zoenen (onderstreping hof). Denaturering van het verwijt door het (enkele) zoenen (niet op de mond) aan te duiden als dringende reden, ligt daarmee niet voor de hand.

5.19

In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat Fujitsu toe te bewijzen:

dat [verzoeker] [naam1] tegen haar wil geprobeerd heeft haar
alsmede dat [verzoeker] tegenover Fujitsu heeft verklaard dat het juist is dat hij [naam1] op haar mond wilde kussen en daarmee is doorgegaan hoewel zij liet merken dat niet te willen;

bepaalt dat, indien Fujitsu dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

verhinderdata enquête

bepaalt dat Fujitsu het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven uiterlijk op de
datum 30 juni 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Fujitsu overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

comparitie bij enquête

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [verzoeker] in persoon / Fujitsu vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

indienen bescheiden voor enquête

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en I.A. Katz-Soeterboek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 juni 2022.