ECLI:NL:GHARL:2022:3529

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.284.561/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 166362)

arrest van 3 mei 2022

in de zaak van

mr. Cynthia Grondsma q.q., in haar hoedanigheid van curator in het faillissement vanStrametco B.V. (hierna: Strametco)

kantoorhoudende te Leeuwarden,

appellante,
bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. J.M.C. Kemper, die kantoor houdt te Leeuwarden,

tegen

Shipdock Holding B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
Shipdock,

advocaat: mr. P.M. Hoogstad, die kantoor houdt te Breukelen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling van de zaak bepaald, die heeft plaatsgehad op 11 maart 2022. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie zich bij de stukken bevindt. Mr. Kemper heeft in haar brief van 25 maart 2022 en mr. Hoogstad heeft in zijn brief van 1 april 2022 opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Voor zover dat voor de beoordeling van belang is, zal het hof daar hierna op in gaan.

1.2

Aan het eind van de zitting hebben partijen het hof gevraagd een uitspraak te doen.

2.2. Waar gaat de zaak over en wat beslist het hof?

Shipdock heeft in 2013 in opdracht van Strametco met een schepenlift het schip ( [het schip] ) uit het water van een haven in Harlingen gehesen. Dat schip diende over op de kade liggende rails vervoerd te worden naar de hal van Strametco in verband met door haar aan het schip uit te voeren werkzaamheden. De rails en de daaronder liggende fundering van de kade nabij het platform van de schepenlift zijn daarbij verzakt, waardoor het schip weer te water moest worden gelaten en pas op een later moment weer kon worden opgehesen. De curator houdt Shipdock aansprakelijk voor de schade die Strametco als gevolg daarvan heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator tot schadevergoeding afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van Shipdock. Het hof komt tot een vergelijkbaar oordeel, dat hierna zal worden uitgelegd, nadat het hof de relevante feiten en het verloop van de procedure bij de rechtbank heeft weergegeven.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2

Strametco was eigenaar van het bedrijfsterrein aan de Lange Lijnbaan 9 te Harlingen. Zij heeft dit terrein in eigendom verkregen van Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna: Welsec). Op het terrein ontplooide zij activiteiten op het gebied van de scheepsconservering.

3.3

BRE Harlingen B.V. is eigenares van het naastgelegen bedrijfsterrein met de daarop aanwezige gebouwen aan de Lange Lijnbaan 5 te Harlingen, kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie D nummer 2978 (voorheen sectie D nummer 1490). BRE Harlingen handelde voorheen onder de naam Bodewes Harlingen Vastgoed B.V. BRE Harlingen is rechtsopvolger van Volharding Shipyards Real Estate B.V. (hierna: Volharding) doordat zij de werf en het terrein van Volharding heeft gekocht.

3.4

Shipdock huurt een deel van het bedrijfsterrein van BRE Harlingen met daarop een schepenlift. Op dat deel van het terrein worden door (een dochtervennootschap van) Shipdock scheepsreparaties uitgevoerd. De huurovereenkomst is op 21 december 2006 schriftelijk vastgelegd tussen Shipdock en Volharding toen die nog eigenaar was van het bedrijfsterrein.

3.5

Bij akte van 9 december 2011 (welke is gerectificeerd bij akte van 23 maart 2012) (met als partijen Welsec en Volharding) is ten gunste van Welsec, inmiddels Strametco, een erfdienstbaarheid gevestigd op een deel van het bedrijfsterrein van BRE Harlingen. De erfdienstbaarheid is als volgt geformuleerd:

“Volharding is eigenaar van een perceel grond met schepenlift gelegen op het aan Volharding in eigendom toebehorende kadastrale perceel Harlingen, sectie D nummer 1490 gedeeltelijk. Welsec maakt, tegen aan partijen bekende voorwaarden, gebruik van voormelde schepenlift. In het kader van voormeld gebruik vestigen partijen hierbij de navolgende erfdienstbaarheid:

De erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie D nummer 1491 (als heersend erf) en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie D nummer 1490 gedeeltelijk voor zover eigendom van Volharding (als dienend erf), inhoudende het recht van het heersend erf om via voormelde schepenlift schepen te

vervoeren van en naar het heersend erf, (…)

Ten aanzien van het gebruik, van voormelde schepenlift zijn nog de navolgende voorwaarden van toepassing:

1. Bediening van de schepenlift zal plaatsvinden door Volharding dan wel zijn

rechtsopvolger.

2. Welsec danwel zijn rechtsopvolger is voor gebruik van de schepenlift een

marktconforme vergoeding verschuldigd aan Volharding dan wel zijn

rechtsopvolger.”

3.6

De schepenlift dient ertoe schepen uit het water te liften. De schepenlift is voorzien van rails waarop transportlorries staan. De schepenlift wordt door middel van lieren afgezonken tot de bodem van de haven waarna het te liften schip in de schepenlift vaart. Bij het omhoog hijsen van de schepenlift komt het schip op de lorries te liggen.

3.7

Strametco, BRE Harlingen en Shipdock maakten gebruik van de schepenlift. De lift werd door medewerkers van Shipdock bediend. Strametco en BRE Harlingen betaalden Shipdock voor het gebruik van de lift. Wanneer een schip met de schepenlift op de wal werd gehesen, werd het schip op de lorries via de op het terrein van BRE Harlingen aanwezige rails vervoerd naar de hallen van Shipdock, BRE Harlingen of Strametco.

3.8

Strametco heeft Shipdock opdracht gegeven het schip [het schip] (hierna: [het schip] ) op 10 september 2013 met behulp van de schepenlift uit het water te liften en deze (over het terrein van BRE Harlingen) naar de hal van Strametco te transporteren.

3.9

Nadat [het schip] uit het water was getild is deze op de rails op de kade geplaatst om te worden vervoerd naar de hal van Strametco. Op het moment dat het schip zich op de rails bevond, zijn de rails verzakt waardoor transport van het schip niet mogelijk was. Het schip is daarom weer terug op de schepenlift geplaatst en weer te water gelaten.

3.1

Na het voorval bleek dat niet alleen de rails, maar ook de daaronder aanwezige fundering was verzakt.

3.11

In een brief van 11 september 2013 heeft BRE Harlingen Shipdock aansprakelijk gesteld voor de schade die was ontstaan bij het liften van [het schip] .

3.12

Strametco heeft op 12 september 2013 BRE Harlingen aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door het incident. BRE Harlingen heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.13

In haar brief van 16 september 2013 aan BRE Harlingen heeft Shipdock aansprakelijkheid van de hand gewezen en, van haar kant, BRE Harlingen als eigenaar van de door Shipdock gehuurde lift, aansprakelijk gesteld voor de door Shipdock geleden schade. BRE Harlingen heeft deze aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.14

De verzekeraar van BRE Harlingen heeft onderzoek laten doen naar het incident

door Halyard Survey B.V. (hierna: Halyard Survey). Op 23 september 2013 heeft een inspectie plaatsgevonden en op 4 oktober 2013 heeft een bespreking en een aanvullende inspectie plaatsgevonden. Het expertiserapport is gedateerd op 2 december 2013.

3.15

BRE Harlingen heeft omstreeks 25 september 2013 opdracht gegeven tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. De daarmee gemoeide kosten van € 35.426,38 heeft zij voldaan. De werkzaamheden zijn eind oktober 2013 afgerond.

3.16

In juli 2014 heeft Clerx & Van den Berg B.V. op verzoek van de verzekeraar van Shipdock een onderzoek naar het voorval en de oorzaken daarvan gedaan en daarvan een (concept)rapport d.d. 7 augustus 2014 opgesteld.

3.17

Strametco heeft in een procedure tegen BRE Harlingen gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat BRE Harlingen is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende erfdienstbaarheid dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en BRE Harlingen te veroordelen tot schadevergoeding. BRE Harlingen heeft in die procedure Shipdock in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in hoofdzaak en vrijwaring bij vonnis van 14 oktober 2015 afgewezen.

3.18

Strametco is van het vonnis van 14 oktober 2015 in de hoofdzaak in hoger beroep gegaan. Strametco is op 19 januari 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. De curator heeft het hoger beroep voortgezet. Bij arrest van

26 juni 2018^[1](welk arrest op 24 juli 2018 is hersteld) heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.

3.19

Na het arrest heeft de curator Shipdock bij brief van 31 augustus 2018 aansprakelijk gesteld. Shipdock heeft geen aansprakelijkheid erkend.

3.2

Shipdock heeft door Nebest B.V onderzoek laten doen naar de oorzaak van het uit de rails lopen van [het schip] . Nebest heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van

11 november 2019.

4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

De curator heeft bij de rechtbank gevorderd Shipdock te veroordelen om aan haar te betalen € 351.787,31 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten van € 3.533,94, met veroordeling van Shipdock in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4.2

Shipdock heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen en met toestemming van de rechtbank BRE Harlingen in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft in het vonnis van

1 juli 2020 in de hoofdzaak de vorderingen van de curator afgewezen en haar in de proceskosten van Shipdock veroordeeld. In de vrijwaringszaak zijn de vorderingen van Shipdock afgewezen en is zij in de proceskosten van BRE Harlingen veroordeeld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

De curator is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak. Onder aanvoering van (vijf) grieven vordert zij vernietiging van dat vonnis en toewijzing door het hof van haar vorderingen, met veroordeling van Shipdock in de proceskosten in de procedure bij de rechtbank en het hof, de nakosten daaronder begrepen. Shipdock verzoekt het hof de curator niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren of af te wijzen, met veroordeling van de curator in de werkelijke, feitelijke proceskosten van Shipdock. Zij begroot die kosten op
€ 27.500,- exclusief btw en 5% kantoorkosten en griffierecht.

5.2

De curator baseert de aansprakelijkheid van Shipdock voor de door haar gevorderde schade op artikel 6:174 BW in verbinding met artikel 6:181 BW en op artikel 6:162 BW. Zij heeft deze gronden voor aansprakelijkheid feitelijk hierop gebaseerd dat de schepenlift in combinatie met de kade en de rails een gebrek vertoont, waarvoor Shipdock als bedrijfsmatige gebruiker (risico)aansprakelijk is en dat Shipdock haar onderhoudsverplichtingen heeft verzaakt, zowel ten aanzien van de schepenlift als de kade en de rails.

Geen aansprakelijkheid van Shipdock op grond van artikel 6:174/181 BW

5.3

Shipdock betwist niet dat zij de bedrijfsmatige gebruiker is van de schepenlift in de zin van artikel 6:181 BW en dat op haar een onderhoudsverplichting rust ten aanzien van de schepenlift. Dat had dit hof ook al in de eerdere zaak van Strametco tegen BRE Harlingen (Bodewes) geoordeeld. Anders dan door de curator is gesteld heeft het hof in die eerdere zaak echter niet geoordeeld dat Shipdock jegens Strametco/de curator (op grond van artikel 6:162/173/174 in verbinding met artikel 6:181 BW) de aansprakelijke partij is; het hof heeft destijds alleen geoordeeld over de aansprakelijkheid van BRE Harlingen jegens Strametco op de toen door deze aangevoerde grondslag dat BRE Harlingen (Bodewes) op grond van de erfdienstbaarheid, subsidiair onrechtmatige daad, tot schadevergoeding jegens Strametco was gehouden.

5.4

De rechtbank heeft in deze zaak de aansprakelijkheid van Shipdock op grond van artikel 6:174/181 BW afgewezen, omdat de curator niet heeft gesteld dat de beweerdelijk gebrekkige schepenlift schade heeft veroorzaakt aan een persoon of zaak die toebehoort aan Strametco. De curator vordert vergoeding van schade van Strametco die bestaat in extra kosten voor de werkzaamheden aan [het schip] en gederfde winst door het na het voorval tijdelijk niet kunnen gebruiken van de hal door Strametco. Op dergelijke schade ziet artikel 6:174 BW niet volgens de rechtbank, en de curator heeft ook niet gesteld dat de schade waarvan zij vergoeding vordert is voortgevloeid uit schade die is toegebracht aan een aan Strametco toebehorende zaak.

5.5

De curator komt met haar eerste grief tevergeefs op tegen dit oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door de curator gevorderde vergoeding geen betrekking heeft op schade aan een persoon of aan een Strametco toebehorende zaak of schade die daaruit is voortgevloeid. Uit de in hoger beroep door de curator gehandhaafde schadeopstelling blijkt dat zij enkel vermogensschade van Strametco vordert, waarvan vaststaat dat die schade geen gevolg is van zaaksbeschadiging aan [het schip] . Dat geldt ook voor de schadeposten 1 tot en met 13, 18 en 19, volgens de curator schade die direct verband houdt met de opdracht van Strametco om werkzaamheden aan [het schip] uit te voeren en die daarom wel voor vergoeding in aanmerking komt. Dat [het schip] is beschadigd is door de curator niet gesteld noch is dat op een andere manier gebleken. In dat geval zou niet Strametco/de curator recht hebben op schadevergoeding in verband daarmee of als gevolg daarvan, maar de rechthebbende op [het schip] . Nu de curator ook niet heeft gesteld dat zij schadevergoeding vordert op grond van artikel 6:184 BW, strandt reeds hierop de vordering van de curator voor zover die is gebaseerd op artikel 6:174/181 BW.

5.6

Daar komt bij dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de schepenlift gebrekkig is in de zin van artikel 6:174 BW en in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad over die bepaling. Bij het antwoord op de vraag of de opstal – de lift – voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn^[2]. De curator heeft over het gebrek feitelijk niet meer gesteld dan dat [het schip] uit de rails is gelopen en dat dit een gevolg is van slijtage van de borgingsconstructie van de lift, op grond van het rapport van Halyard Survey. Naar het oordeel van het hof is dat te beperkt om risicoaansprakelijkheid van Shipdock als bedrijfsmatige gebruiker van de schepenlift aan te nemen. Iets soortgelijks geldt voor zover de curator de aansprakelijkheid van Shipdock op deze grondslag baseert op de stelling dat Shipdock niet alleen de bedrijfsmatige (mede)gebruiker van de schepenlift is, maar ook van het direct daar achter liggende deel van de kade en de daarop liggende rails. Ook in dat geval ontbreekt een toereikende onderbouwing van de gebrekkigheid van de kade en de rails; het enkele feit dat de fundering onder de rails is verzakt is daarvoor niet voldoende.

5.7

De feitelijke stelling van de curator dat slijtage van de borgingsconstructie de oorzaak van het voorval is geweest is door de curator bovendien onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling door Shipdock. De curator vaart volledig op het kompas van Halyard Survey wat betreft de onderbouwing van deze stelling, maar daarmee kon zij niet volstaan gelet op wat daartegen in is gebracht door Shipdock.

5.8

Op pagina 5 tot en met 7 van het rapport van de heer [naam1] van Halyard Survey is als schadeoorzaak genoemd het niveauverschil tussen de schepenlift en het betonnen hellingplatform:
“De schepenlift wordt door middel van lieren gehesen tot het niveau van het betonnen hellingplatform waarna de droog te zetten schepen over een rails van de schepenlift op het hellingplatform kunnen worden gereden. De schepenlift wordt in de bovenste positie geborgd door middel van sleufplaten die scharnierend onder het betonnen hellingplatform zijn aangebracht. Deze sleufplaten vallen in de bovenste stand rond knieën bevestigd aan de schepenlift. Hierdoor wordt de schepenlift geborgd op gelijke hoogte met het platform.

(…) Vastgesteld is dat de borgingsplaten (sleufplaten) en de borgknieën aan de schepenlift zijn ingesleten als gevolg waarvan de schepenlift ca. 2 à 2,5 cm onder het hellingplatform blijft. Bij het verrijden van de schepen, met name in lengterichting, naar de straal- en conserveringsloods van Strametco, treedt een hoge (te hoge) belasting van de rails uiteinden op het betonnen hellingsplatform op waardoor deze is bezweken.”

5.9

Shipdock heeft deze bevindingen gemotiveerd betwist. Shipdock heeft daartoe in de eerste plaats bestreden dat bij het transport van [het schip] sprake kan zijn geweest van het door Halyard Survey genoemde niveauverschil tussen de schepenlift en de rails op het platform. De door Shipdock in productie 1 bij conclusie van antwoord gegeven uitleg van de werking van de schepenlift en de daaraan verbonden stelling dat van niveauverschil geen sprake geweest kan zijn, omdat de lieren van de schepenlift in dat geval niet zouden passen en de lift niet geborgd kan worden, zijn door de curator niet gemotiveerd bestreden. De door Shipdock beschreven werking van de schepenlift vindt steun in het rapport van Clerx & Van den Berg, waarin de werking van de lift ook is beschreven (zie hierna in 5.10).

5.1

Shipdock heeft ook de conclusie van Halyard Survey dat sprake is van slijtage van de borgconstructie van de schepenlift als oorzaak van niveauverschil en de verzakking gemotiveerd bestreden en ook daarvoor verwezen naar het rapport van Clerx & Van den Berg. Die heeft in haar rapport na een uitvoerig onderzoek vermeld dat de componenten van de borgingsconstructie niet nieuw meer zijn maar bestreden dat vermeende slijtage een oorzaak is van de schade aan de betonnen kade. Clerx & Van den Berg heeft daarover gerapporteerd
: “De in de rapportage (van Halyard Survey, toevoeging hof) gememoreerde 2 à 2,5 cm wat de borging zou zijn ingesleten, hebben wij overigens ook niet kunnen vaststellen. (…) Wij hebben tijdens onze 1e en onze 2e expertise vrijwel geen hoogteverschil tussen het stalen platform en de betonnen kade kunnen waarnemen, zoals door de expert van Halyard wordt beweerd. (…) Ook al zou er sprake zijn (geweest) van een hoogte verschil tussen het stalen platform en de betonnen kade, zou het nog maar de vraag zijn of de betonnen kade hierdoor schade zou oplopen, zo is onze stelling.(…) Het krachtenspel bij de wielen van de lorries veranderd er naar onze mening in ieder geval niet door. Bij een hoogteverschil zou er sprake kunnen zijn van een stootbelasting, maar in dat geval had men, om het hoogte verschil te overbruggen, wel “een aanloopje moeten nemen”. De verklaring van de heer Idsema ( de bediener van de lift, toevoeging hof) was voor ons erg duidelijk: er was bij het verslepen van [het schip] geen sprake van een “aanloop” of anderszins. (…) Wij zijn dus van mening dat de oorzaak van de schade moet worden gezocht in een constructieve fout in de berekening of in de uitvoering van de betonnen kade bij de overgang van het stalen platform naar de betonnen kade.”

5.11

De bevindingen van Clerx & Van den Berg vinden steun in het rapport van Nebest uit 2019. Die heeft op basis van een berekening van het draagvermogen van de lorries onder het schip geconcludeerd dat de betonconstructie is overbelast door een te zware belasting vanuit een van de onderwagens; die overbelasting is door de curator niet als aan Shipdock te maken verwijt aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

5.12

De curator klaagt in haar memorie van grieven erover dat zij door de rechtbank niet in staat is gesteld om te reageren op de rapporten van Clerx & Van den Berg en Nebest. Daargelaten of die klacht terecht is, zij is in hoger beroep niet inhoudelijk op de rapporten ingegaan en heeft in hoger beroep geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de bevindingen in die rapporten alsnog te bestrijden, bijvoorbeeld door een reactie daarop te vragen van Halyard Survey. Dat zij dit mogelijk in verband met de kosten en de toestand van de boedel achterwege heeft gelaten doet daaraan niet af. Zij kon niet volstaan met de opmerking dat het eerstgenoemde rapport is opgesteld na reparatie van de kade en de rails en dat het rapport is gebaseerd op informatie van de zijde van Shipdock en dat het haar niet duidelijk is hoe Nebest zoveel jaren later nog een onderzoek heeft kunnen doen en daarvan een rapport heeft kunnen opstellen. Met die opmerkingen zijn de rapporten niet op inhoudelijke gronden weersproken en is niet duidelijk gemaakt waarom die rapporten onbruikbaar zijn of onjuistheden bevatten. De curator heeft daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat slijtage van de borgconstructie van de schepenlift de oorzaak van het voorval met [het schip] is geweest en dat de schepenlift om die reden gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 BW.

5.13

Een belangrijke contra-indicatie daarvoor is bovendien het gegeven dat volgens Shipdock - de curator heeft dat niet bestreden - de borgconstructie na de gebeurtenis met [het schip] niet is vervangen of is hersteld en dat de schepenlift sinds de reparatie van de kade weer naar tevredenheid functioneert. Een dergelijke reparatie zou voor de hand hebben gelegen indien de borgconstructie de oorzaak van het probleem was. De rechtbank had daarover in het vonnis al overwogen dat de curator geen verklaring heeft gegeven voor de tegenstrijdigheid tussen de door Halyard Survey genoemde oorzaak en haar reparatieadviezen en ook in hoger beroep heeft de curator die verklaring niet gegeven.

Geen aansprakelijkheid van Shipdock op grond van artikel 6:162 BW

5.14

De curator heeft met het oog op de op artikel 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid gesteld dat Shipdock haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de schepenlift, de kade en de daarop liggende rails heeft geschonden. De rechtbank heeft de op die stellingen gebaseerde aansprakelijkheid in de rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.12 van het vonnis op goede gronden verworpen. Het hof verenigt zich met die overwegingen. Het hof voegt daaraan toe dat voor zover de curator aan Shipdock het verwijt maakt dat zij de schepenlift niet voldoende heeft onderhouden, dat verwijt reeds afstuit op de niet toereikende onderbouwing van de stelling dat de borgingsconstructie van de lift de oorzaak van het voorval is geweest (hiervoor, rechtsoverwegingen 5.10 tot en met 5.13). De curator heeft haar door Shipdock betwiste stelling dat op Shipdock een onderhoudsverplichting rustte met betrekking tot de kade en de rails ook in hoger beroep niet toereikend onderbouwd. De rechtbank had al overwogen in 5.11 dat de curator niet heeft onderbouwd welk onderhoud Shipdock heeft verzuimd aan de kade te plegen en hoe dit onderhoud het voorval had moeten voorkomen. Daarover heeft de curator in hoger beroep geen nieuwe informatie gegeven. Zij heeft bovendien niet toegelicht op grond waarvan Shipdock jegens Strametco een onderhoudsverplichting voor de kade en de daarop liggende rails had. Mogelijk had Shipdock die jegens BRE Harlingen op grond van de huurovereenkomst (informatie daarover is aan het hof niet gegeven), maar dat roept als zodanig niet een dergelijke verplichting jegens Strametco in het leven. De curator heeft zich er niet gemotiveerd op beroepen dat een dergelijke verplichting steeds voortvloeide uit een opdracht om een schip te liften en te vervoeren of uit de specifieke opdracht met betrekking tot [het schip] .

5.15

De curator heeft verder betoogd dat Shipdock onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij inbreuk heeft gemaakt op de erfdienstbaarheid, doordat Strametco door het incident met de lift, de kade en de rails langere tijd haar recht van erfdienstbaarheid niet heeft kunnen uitoefenen. Voor zover de erfdienstbaarheid al verder strekte dan het gebruik van de schepenlift – welk gebruik als zodanig niet is belemmerd – is die gestelde inbreuk naar het oordeel van het hof niet als zodanig en zonder meer onrechtmatig. Het enkele feit dat Shipdock huurder en (mede) gebruiker van het terrein is waarop de schepenlift en de rails zich bevinden is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende om de gestelde inbreuk aan te nemen. De curator heeft onvoldoende onderbouwd dat die inbreuk een gevolg is van aan Shipdock te verwijten gedragingen, nalaten daaronder begrepen, die naar maatschappelijke opvattingen onzorgvuldig zijn, en dat sprake is van een onrechtmatige daad die aan Shipdock toerekenbaar is op grond van haar schuld, de wet of de verkeersopvattingen.

Geen aansprakelijkheid van Shipdock op grond van artikel 6:74 BW vanwege exoneratie

5.16

De curator houdt Shipdock ook op een contractuele grondslag aansprakelijk voor de schade. Volgens de curator is Shipdock tekort geschoten in de opdracht om [het schip] naar de hal te vervoeren. Dat levert volgens de curator een tekortkoming op die Shipdock op grond van artikel 6:74 BW verplicht tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering ook op deze grondslag afgewezen. De curator komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat Shipdock zich terecht op de exoneratieclausule van artikel 13.2 van de op de overeenkomst van opdracht tussen Strametco en Shipdock toepasselijke algemene voorwaarden heeft beroepen en dat het beroep van Shipdock daarop niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.17

Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden van de Vereniging Nederlandse Scheepsbouwindustrie van 10 april 2000 van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht om [het schip] uit het water te tillen en naar de hal van Strametco te vervoeren. In artikel 13.2 van die voorwaarden is een exoneratiebeding opgenomen dat luidt als volgt:

‘De Werf is nimmer aansprakelijk voor schade behoudens indien en in

zoverre de geleden schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de

Werf. Behoudens opzet van de Werf is aansprakelijkheid van de Werf voor

bedrijfs-, gevolg- of indirecte schade echter steeds uitgesloten. Onder grove

schuld en opzet van de Werf is voor de toepassing van deze bepaling te

verstaan grove schuld en opzet van zijn organen en met de Werf te

vereenzelvigen leidinggevende functionarissen’.

5.18

De curator heeft niet gesteld dat Shipdock ( in de bewoordingen van artikel 13.2: de Werf) geen beroep kan doen op het artikel omdat sprake is van opzet of grove schuld. Het artikel kent naar zijn formulering een ruime strekking waar het erom gaat voor welke schade aansprakelijkheid is uitgesloten. Voor zover de curator heeft betoogd dat schade die een gevolg is van het niet kunnen gebruiken van haar hal (de schadeposten 14 tot en met 17 in randnummer 6 van de memorie van grieven) niet onder het bereik van de exoneratieclausule valt is die stelling niet voldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting ziet het hof niet in dat die schadeposten geen bedrijfsschade, gevolgschade of indirecte schade van Strametco zijn.

5.19

Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 5.18 van het bestreden vonnis - door de curator terecht onbestreden - heeft overwogen dient de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid te betrachten. Het hof verenigt zich ook voor het overige met de overwegingen van de rechtbank waarmee het beroep van de curator op artikel 6:248 lid 2 BW is verworpen. In hoger beroep heeft de curator geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat daarover anders moet worden geoordeeld. Ter zitting van het hof is in dat verband aan de orde geweest de vraag of Strametco verzekerd was voor de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Volgens de curator was dat het geval, maar bestond op het moment van het voorval geen dekking in verband met achterstand in de betaling van premies van die verzekering. Voor zover het niet verzekerd zijn voor de schade een omstandigheid is die bij het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW in aanmerking moet worden genomen, komt daaraan in deze omstandigheden niet in het voordeel van de curator gewicht toe.

Slotsom

5.2

Het hof komt op grond van voorgaande overwegingen tot de slotsom dat de grieven van de curator, waaronder de veeggrief zonder zelfstandige betekenis dat de rechtbank haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en haar in de proceskosten heeft veroordeeld, niet slagen.

5.21

Het hof ziet geen grond om de curator tot bewijslevering toe te laten. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, indien die feiten en omstandigheden bewezen zouden worden. Het aanbod om bewijs te leveren door het horen van getuigen is bovendien niet specifiek toegespitst op de vraag wat zij zou willen bewijzen en wie zij daarvoor als getuigen zou willen voorbrengen.

5.22

Het hof zal het vonnis van 1 juli 2020 van de rechtbank bekrachtigen. De curator is in hoger beroep de in het ongelijk te stellen partij, zodat het hof haar zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Shipdock, te weten € 5.517,- voor verschotten (griffierecht) en een vergoeding voor advocaatkosten conform het gebruikelijke liquidatietarief (2 punten in tarief VI, € 4.064,- per punt). Voor een volledige vergoeding van proceskosten ziet het hof in wat Shipdock daarover heeft aangevoerd onvoldoende grond. Dat de curator in deze procedure ongelijk krijgt betekent niet dat zij lichtvaardig procedeert, laat staan dat zij met het instellen van hoger beroep misbruik maakt van procesrecht of onrechtmatig handelt jegens Shipdock. De omstandigheid dat de boedel van Strametco mogelijk onvoldoende verhaal biedt voor de proceskosten is evenmin een voldoende relevante bijkomende omstandigheid voor een dergelijke volledige proceskostenveroordeling.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van

1 juli 2020;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Shipdock vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M. Lorist en J.J. Dammingh en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

3 mei 2022.