ECLI:NL:GHARL:2022:2041

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.283.153/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 194522)

arrest van 15 maart 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.P. Dijstelberge, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R.A. Kaatee, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 13 april 2021 heeft op 17 februari 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal), net als de akte overlegging productie van [appellant] van 2 februari 2022. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het gaat in deze zaak om de financiële afwikkeling tussen partijen van de vennootschap onder firma waarin restaurant ‘ [het restaurant] ’ (hierna [het restaurant] ) werd geëxploiteerd. De vraag die partijen in hoger beroep verdeeld houdt is of [appellant] zijn inkoopsom nog aan [geïntimeerde] moet betalen. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
2.2 In september 2015 is [appellant] als vennoot toegetreden tot de vennootschap onder firma, waarin [geïntimeerde] -voorheen samen met [naam1] (hierna [naam1] )- [het restaurant] exploiteerde. Op 23 november 2015 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een tweede vennootschap onder firma opgericht, waarin horecabedrijf [het horecabedrijf] (hierna te noemen: [het horecabedrijf] ) door hen werd geëxploiteerd. Met drie geldleningen van respectievelijk [naam2] , [appellant] en [naam3] is voorzien in het startkapitaal van deze laatste vennootschap onder firma.

2.3

Vanwege tegenvallende bedrijfsresultaten ontstonden tekorten bij [het horecabedrijf] . Deze

werden aangezuiverd met door [het restaurant] gegenereerde winst, als gevolg waarvan een schuld van [het horecabedrijf] aan [het restaurant] is ontstaan.

2.4

Op 17 februari 2017 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een gesprek gevoerd over de

beëindiging van hun samenwerking. Bij dit gesprek was boekhouder [de boekhouder] (hierna: [de boekhouder] ) aanwezig. Er is een geluidsopname en een transcriptie (van een deel) van het gesprek in het geding gebracht.

2.5

Medio september 2017 hebben [geïntimeerde] en [appellant] de activa en passiva van [het restaurant]

verkocht. Van de verkoopopbrengst van € 45.000,- is een bedrag van € 24.000,- aangewend om de onder 2.2 genoemde financiers van [het horecabedrijf] af te lossen.

2.6

In een e-mail van 13 februari 2018 heeft [appellant] een voorstel aan [geïntimeerde] gedaan om tot verdere afwikkeling van de samenwerking, meer specifiek de verkoop van [het horecabedrijf] aan [naam4] (hierna [naam4] ), te komen. Hij schrijft onder meer:

‘(...) Ik heb nog eens goed naar onze winst verlies rekening gekeken van 2017. 2018 staan nog geen cijfers. Hieruit concludeer ik dat [het horecabedrijf] simpelweg geen bestaansrecht heeft. We draaien structureel verlies (…) Op basis van deze conclusie moeten we nu heel snel zorgen dat we de zaak verkopen om een faillissement te voorkomen. Gelukkig hebben we een partij die serieus belangstelling heeft getoond in [het horecabedrijf] en ook bereid is om de prijs van 39,000 te betalen en snel wil schakelen. (...)’

2.7

In een e-mail van 16 februari 2018 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd als volgt: ‘
Het lijkt mij inderdaad wenselijk om dit hoofdstuk af te sluiten. (…) Ik ga dan ook akkoord met je voorstel en deel je mening dat dit per 1 maart in moet gaan. (…) Jij schrijft je bij het ondertekenen van de verkoopovereenkomst per direct uit de VOF van [het horecabedrijf] en middels een onderling contract vrijwaart ik jou voor de financiële afhandeling daarvan.Zo eindigt voor jou [het horecabedrijf] en zal ik volgens afspraak onze financiers afbetalen met de verkoopsom van [het horecabedrijf] . Eventuele financiële gevolgen -positief in de vorm van een restsom of negatief in de vorm van een restschuld- zijn voor mij. (…)’

2.8

Met de koopovereenkomst van 21 februari 2018 hebben [appellant] en [geïntimeerde] de activa en passiva van [het horecabedrijf] voor een bedrag van € 39.500,- verkocht aan [naam4] , die een deel van de koopsom (€ 19.500,-) heeft gefinancierd door een overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde] te sluiten.

2.9

Op 23 februari 2018 is tussen [appellant] en [geïntimeerde] een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen waarin (voor zover hier van belang) het volgende is bepaald:
‘Beëindigingsovereenkomst compagnonschap [het horecabedrijf](uittreding vennoot)

(...)2: Artikel kwijting

Vennoot sub 2 [hof: [geïntimeerde] ] verleent aan vennoot sub 1 [hof: [appellant] ] kwijting van de

(financiële) afwikkeling van [het horecabedrijf] .

Hiermee wordt bedoeld alle openstaande crediteuren.

(…)

2.3

Bij het ontbinden van [het horecabedrijf] zal sub vennoot 2 zorgdragen voor afhandeling van alle

eventueel nog openstaande crediteurenposten en debiteurenposten vanuit het vermogen van

[het horecabedrijf] en, indien nodig, vanuit zijn privévermogen.

3: Artikel Baten

Vennoot sub 1 verklaart aan sub vennoot 2 afstand te doen van zijn recht op elke vorm van baten

vanuit [het horecabedrijf] .

3.1

Hieronder vallen tevens alle buitengewone baten.

3.2

Hierbij verklaart sub vennoot 1 tevens geen privé onttrekkingen meer te doen vanuit het

vermogen van [het horecabedrijf] .

3.3

Sub vennoot 1 gerechtigd hiermee dat sub vennoot 2 alle baten toekomen (…)’

2.1

In een e-mail van 30 augustus 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] en [de boekhouder]

geschreven (voor zover hier van belang):
‘(…) De aankoop vergoeding is niet gebaseerd op de winst, maar op de overwinst. De achtergrond hiervan is dat [appellant] [hof: [appellant] ] en [geïntimeerde] [hof: [geïntimeerde] ] uiteraard een basis "loon" moet kunnen onttrekken voor hun levensonderhoud. Dit is gesteld op € l000,- per maand. Het meerdere wordt beschouwd als overwinst. Deze overwinst wordt 50/50 verdeeld door [appellant] en [geïntimeerde] waarbij door [appellant] wordt afgedragen aan [geïntimeerde] totdat er in totaal een bedrag van € 37.500.- is ontvangen door [geïntimeerde] . Op deze manier lopen zowel [appellant] als [geïntimeerde] geen risico, immers bij eventuele vroegtijdige verkoop zou de waarde volgens [geïntimeerde] het resterende inkoopbedrag dekken. (…)’

2.11

In een brief van zijn advocaat van 31 mei 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd tot betaling over te gaan van € 48.807,-.

2.12

Omdat partijen niet tot overeenstemming konden komen, heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van het resterende deel van de inkoopsom in [het restaurant] (€ 29.000,-) en tot betaling van de helft van het verschil in de negatieve kapitaalstanden van partijen in [het horecabedrijf] (€ 1.813,-), te vermeerderen met wettelijke handelsrente en proces- en nakosten.

2.13

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het resterende deel van de inkoopsom in [het restaurant] (€ 29.000,-), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2015 tot de dag van volledige betaling, toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de helft van het verschil in de negatieve kapitaalstanden van partijen in [het horecabedrijf] (€ 1.813,-) afgewezen. [appellant] is als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proces- en nakosten. Tegen die uitspraak heeft [appellant] bezwaar gemaakt. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat het door [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag aan hem zal worden terugbetaald.

3.3. Het oordeel van het hof

De opzet en de conclusie van deze uitspraak

3.1

[appellant] komt met zijn bezwaren (grieven) op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in verband met zijn toetreding tot de vennootschap onder firma [het restaurant] nog een bedrag van € 29.000,- is verschuldigd aan [geïntimeerde] . Het hof zal de bezwaren van [appellant] hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken.

3.2

De conclusie zal zijn dat de bezwaren van [appellant] worden verworpen, met uitzondering van het bezwaar met betrekking tot opeisbaarheid en de rentevordering, en dat het vonnis van de rechtbank grotendeels zal worden bekrachtigd.

Zou de inkoopsom [het restaurant] door [appellant] slechts worden voldaan uit de (over)winst van de vennootschap onder firma?3.3 Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft betwist dat hij in verband met zijn toetreding tot [het restaurant] een bedrag van € 37.500,- aan [geïntimeerde] verschuldigd was, maar dat zijn standpunt is dat betalingen uitsluitend uit de vennootschap onder firma zouden plaatsvinden. Partijen hebben volgens [appellant] de afspraak gemaakt dat hij en [geïntimeerde] € 1.000,- per maand aan [het restaurant] mochten onttrekken voor hun levensonderhoud en dat [geïntimeerde] daarnaast uit de hierna resterende winst (bij de rechtbank door hem aangeduid als ‘overwinst’) tot een bedrag van € 37.500,- aan [het restaurant] mocht onttrekken. Nu geen sprake was van inkoop, maar van toetreding, was het nimmer de bedoeling van partijen dat [appellant] rechtstreeks privé betalingen aan [geïntimeerde] zou doen en dat heeft tijdens het bestaan van [het restaurant] ook niet plaatsgevonden.
Hoewel [appellant] ook de term ‘toetredingsvergoeding’ hanteert, zal het hof uit het oogpunt van consistentie de term ‘inkoopsom’ blijven hanteren.

3.4

Net als de rechtbank komt ook het hof tot het oordeel dat sprake is van een bevrijdend verweer van [appellant] , nu hij het door [geïntimeerde] gestelde feit dat de door hem verschuldigde inkoopsom € 37.500,- bedroeg heeft erkend, maar zich beroept op feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] blokkeren^[1], te weten de volgens hem door partijen gemaakte afspraak dat de inkoopsom [het restaurant] door [appellant] slechts zou worden voldaan uit de (over)winst van [het restaurant] . Op [appellant] rust daarmee de stelplicht en de bewijslast van zijn stelling. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] gemotiveerd weersproken, hetgeen met zich brengt dat [appellant] zijn stelling nader diende te onderbouwen.

3.5

Een nadere onderbouwing heeft ook in hoger beroep niet plaatsgevonden. Uit geen van de overgelegde stukken blijkt de door [appellant] gestelde afspraak dat de inkoopsom [het restaurant] door hem slechts aan [geïntimeerde] zou worden voldaan uit de (over) winst van de vennootschap onder firma, ook al heeft dit plaatsgevonden voor het hierna onder 3.12 genoemde bedrag van € 8.500,-.

3.6

Immers [appellant] heeft zelf ook verklaard dat aflossing ook zou geschieden uit de verkoopopbrengst van [het restaurant] . Zo heeft [appellant] in zijn e-mail van 30 augustus 2018 onder meer geschreven dat ‘
op deze manier zowel [appellant] als [geïntimeerde] geen risico lopen, immers bij eventuele vroegtijdige verkoop zou de waarde volgens [geïntimeerde] het resterende inkoopbedrag dekken (…)’ en heeft hij tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard dat: ‘
Indien bij eventuele verkoop nog een deel van het inkoopbedrag openstond dan zou mijn deel van de verkoopopbrengst voor aflossing worden aangewend. (…)’. Tussen partijen staat vast dat deze verkoopopbrengst nu juist door [appellant] is gebruikt om de financiers van [het horecabedrijf] gedeeltelijk af te lossen (€ 24.000,-), tegen welke handelwijze [geïntimeerde] in zijn e-mails van 1 en 4 januari 2018 aan [appellant]^[2]uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt.

3.7

Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat aflossing niet alleen zou plaatsvinden uit de (over)winst van [het restaurant] , maar ook uit het aan hem toekomende deel van de verkoopopbrengst, heeft [appellant] daaraan zelf geen gevolg gegeven door zijn aflossing aan de financiers van [het horecabedrijf] , zonder toestemming van [geïntimeerde] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet aan te nemen dat [appellant] er onder deze omstandigheden vanuit mocht gaan dat [geïntimeerde] zou afzien van verhaal op hem voor het restant van de door hem verschuldigde inkoopsom.
3.8 Uit de transcriptie van het gesprek van 17 februari 2017^[3]volgt bovendien dat [appellant] zich bij de bespreking over een mogelijke overname door hem van het aandeel van [geïntimeerde] in [het restaurant] realiseerde dat hij zijn inkoopsom van € 29.000,- ook nog diende af te lossen aan [geïntimeerde] . Hierin valt niet te lezen dat deze verplichting zou vervallen bij het einde van de vennootschap onder firma.

3.9

Dat in de opstelling van [appellant] , overgelegd als productie 6 bij akte houdende producties van [appellant] van 19 februari 2020, de door hem gestelde afspraak valt te lezen doet aan het voorgaande niet af. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen volgt uit deze opstelling immers niet, dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer jegens [appellant] zou kunnen maken op betaling van een na beëindiging van [het restaurant] resterende schuld van [appellant] .

3.1

[geïntimeerde] heeft -onvoldoende weersproken- gesteld dat de stelling van [appellant] dat de inkoopsom alleen uit de overwinst zou hoeven te worden betaald, zou betekenen dat het gehele ondernemersrisico bij hem zou komen te liggen, dat dit in ieder geval nimmer zijn bedoeling is geweest en dat [appellant] dat standpunt als zodanig ook niet heeft ingenomen in deze procedure. Daarbij komt dat [geïntimeerde] eveneens onvoldoende weersproken heeft gesteld dat hij de aflossing van [appellant] weer gebruikte om [naam1] af te lossen, hetgeen ook volgt uit de transcriptie van het gesprek van 17 februari 2017 en uit de bijlagen bij het door [appellant] overgelegde rapport van accountant [de accountant] van Hutten Accountants & Adviseurs^[4]en de door [geïntimeerde] overgelegde bankafschriften^[5]. Indien [appellant] zou worden gevolgd in zijn stelling dat het nimmer de bedoeling van partijen was dat [appellant] rechtstreeks privé betalingen aan [geïntimeerde] zou doen, zou dit betekenen dat [geïntimeerde] wel de uitkoopsom aan [naam1] zou moeten voldoen, terwijl [geïntimeerde] daarvoor geen verhaal zou kunnen nemen op [appellant] , die feitelijk het aandeel van [naam1] heeft overgenomen. Naar het oordeel van het hof valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aan te nemen dat partijen een dergelijke afspraak zouden hebben gemaakt.

3.11

Nu [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht kan hij niet worden toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de inkoopsom [het restaurant] door [appellant] slechts zou worden voldaan uit de (over)winst van de vennootschap onder firma.

Welke aflossingen hebben door [appellant] plaatsgevonden op de schuld uit hoofde van de inkoopsom [het restaurant] ?

3.12

Onder verwijzing naar de door hem overgelegde rapportage van accountant [de accountant] maakt [appellant] bezwaar tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag.
3.13 Ten eerste stelt hij dat in plaats van het aflossingsbedrag van € 8.500,- een bedrag van € 11.500,- door hem uit de winst over de jaren 2015, 2016 en 2017 van [het restaurant] is afgelost op de inkoopsom. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is tussen partijen komen vast te staan dat een bedrag van € 8.500,- en dus niet het door [appellant] genoemde bedrag van € 11.500,- is afgelost op de inkoopsom, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

3.14

Ten tweede stelt [appellant] dat uit de rapportage valt af te leiden dat hij bij het einde van [het restaurant] een kapitaalsaldo had van € 21.714, - en dat het niet uitkeren daarvan moet worden uitgelegd als aflossing op de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] . In zijn nadere reactie van 28 januari 2022 heeft accountant [de accountant] dit bedrag bijgesteld naar € 20.964,-. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat [het restaurant] per 31 december 2017 een opeisbare vordering op [het horecabedrijf] had van € 63.416,-, na incasso waarvan het kapitaalsaldo van [appellant] in [het restaurant] van € 20.964,- uitgekeerd had kunnen worden. Nu dit niet heeft plaatsgevonden, moet dit bedrag in ieder geval in mindering worden gebracht op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 29.000,-. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat als gevolg van de beëindigingsovereenkomst [het horecabedrijf] en de in die overeenkomst door partijen over en weer verleende kwijting in verband met die beëindiging, [appellant] geen aanspraak meer kan maken op aflossing van de schuld door [het horecabedrijf] aan [het restaurant] en daarmee dus ook niet meer op betaling van zijn kapitaalsaldo in [het restaurant] per 31 december 2017.

3.15

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat zij medio september 2017 de activa en passiva van [het restaurant] hebben verkocht voor € 45.000,- en dat van deze verkoopopbrengst € 24.000,- is aangewend voor de aflossing van financiers van [het horecabedrijf] en € 21.000,- om (onder meer) de operationele verliezen van [het horecabedrijf] af te dekken. Van de verkoopopbrengst van [het restaurant] resteerde daarmee geen bedrag meer voor de vennoten, ter voldoening van hun respectievelijke kapitaalsaldi. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij een veel hoger kapitaalsaldo had bij het einde van [het restaurant] (€ 43.291,-) dat ook niet is uitgekeerd.

3.16

[geïntimeerde] heeft -eveneens onvoldoende weersproken- gesteld dat de vordering van [het restaurant] op [het horecabedrijf] van € 63.416,- niet was te incasseren, omdat vanwege tegenvallende bedrijfsresultaten de bij [het horecabedrijf] ontstane tekorten steeds werden aangezuiverd uit de door [het restaurant] gegenereerde winst. Als gevolg hiervan was nu juist de schuld van [het horecabedrijf] aan [het restaurant] ontstaan. Uit de e-mail van [appellant] van 13 februari 2018 blijkt ook dat [het horecabedrijf] ‘simpelweg geen bestaansrecht’ had en dat [het horecabedrijf] zo snel mogelijk moest worden verkocht om een faillissement te voorkomen. Het hof leidt daaruit af dat van een ‘courante vordering’ van [het restaurant] op [het horecabedrijf] van € 63.416,- per 31 december 2017, zoals gesteld door accountant [de accountant] , dan ook geen sprake was. Op grond van de beëindigingsovereenkomst, zoals gedeeltelijk geciteerd in 2.9, kon [appellant] ook nadien geen aanspraak meer maken op aflossing van de schuld door [het horecabedrijf] aan [het restaurant] en op betaling van zijn hiermee corresponderende kapitaalsaldo in [het restaurant] . Immers in artikel 2 van de beëindigingsovereenkomst verleent [geïntimeerde] aan [appellant] kwijting voor de (financiële) afwikkeling van [het horecabedrijf] , waarbij is bepaald dat [geïntimeerde] zal zorgdragen voor afhandeling van alle eventueel nog openstaande crediteurenposten en debiteurenposten vanuit het vermogen van [het horecabedrijf] en, indien nodig, vanuit zijn privévermogen. [appellant] verklaart hiertegenover aan [geïntimeerde] afstand te doen van zijn recht op elke vorm van baten vanuit [het horecabedrijf] , geen privé onttrekkingen meer te doen vanuit het vermogen van [het horecabedrijf] en hiermee ‘gerechtigd’ (het hof leest: erkent) dat [geïntimeerde] alle baten toekomen. Van de door [appellant] gestelde aflossing aan [geïntimeerde] van € 20.964,- op de door hem aan [geïntimeerde] verschuldigde inkoopsom [het restaurant] kan, gelet op het voorgaande, derhalve geen sprake zijn.

Kwijting voor het restant van de inkoopsom [het restaurant] ?

3.17

Voor zover [appellant] met zijn vijfde grief nog heeft willen betogen dat [geïntimeerde] geen aanspraak jegens hem kan maken op betaling van het resterende deel van de inkoopsom [het restaurant] , omdat dit ook valt onder de in voornoemde beëindigingsovereenkomst opgenomen kwijting, stelt het hof net als de rechtbank vast dat deze beëindigingsovereenkomst en de daarin opgenomen kwijting betrekking heeft op de financiële afwikkeling van [het horecabedrijf] , die in dit hoger beroep niet meer ter discussie staat tussen partijen. Uit hetgeen hiervoor onder 3.16 is overwogen volgt dat onder de financiële afwikkeling van [het horecabedrijf] ook is begrepen de afwikkeling van de schuld van [het horecabedrijf] aan [het restaurant] , in verband met de slechte financiële situatie waarin [het horecabedrijf] verkeerde. Zonder nadere toelichting, die ook in hoger beroep ontbreekt, valt niet aan te nemen dat partijen daarmee tevens hebben bedoeld kwijting te verlenen voor het restant van de door [appellant] verschuldigde inkoopsom [het restaurant] . Niet alleen is daarover niets bepaald in de beëindigingsovereenkomst, maar volgt dit ook niet op andere wijze uit de stukken en het verhandelde ter zitting.

Niets verschuldigd op basis van vennootschapsovereenkomst?3.18 Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn stelling dat uit artikel 4 lid 2 van de ‘VOF overeenkomst De Betere Tijden 2015’, waarin staat dat zijn inbreng nihil is, moet worden afgeleid dat [appellant] niets aan [het restaurant] dan wel aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Immers juist uit het feit dat [appellant] niets in de vennootschap onder firma heeft ingebracht, terwijl [geïntimeerde] dat wel heeft gedaan, vloeit logischerwijs voort dat [appellant] daarvoor een vergoeding aan [geïntimeerde] diende te betalen. Dit is ook niet door hem betwist, zoals onder meer volgt uit hetgeen onder 3.3 hiervoor is overwogen.

Redelijkheid en billijkheid?3.19 Voor zover [appellant] met zijn stelling dat het niet redelijk is dat [geïntimeerde] achteraf nog een bedrag vordert van [appellant] omdat hij zelf wilde stoppen met [het restaurant] , een beroep heeft willen doen op artikel 6:248 lid 2 BW, kan dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet slagen. De formulering in dit wetsartikel ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing ervan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten.

Opeisbaarheid en wettelijke handelsrente3.20 [appellant] maakt bezwaar tegen de conclusie van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] terstond opeisbaar was en wel op 1 september 2015 bij toetreding van [appellant] tot de vennootschap onder firma. Artikel 6:38 BW veronderstelt dat wanneer geen tijd voor de nakoming is bepaald, terstond nakoming kan worden gevorderd. De term ‘bepaald’ verwijst blijkens de parlementaire geschiedenis mede naar de aanvullende bronnen als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, namelijk wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken, waaronder de jaarcijfers van [het restaurant] , leidt het hof af dat partijen het erover eens waren dat [appellant] gedurende het bestaan van [het restaurant] de inkoopsom zou mogen aflossen uit de (over)winst van de vennootschap onder firma. Na verkoop van de activa van [het restaurant] medio september 2017 was een dergelijke wijze van aflossing niet meer mogelijk en werd de vordering van [geïntimeerde] opeisbaar, te meer nu [appellant] ook zelf heeft verklaard dat aflossing ook zou geschieden uit de verkoopopbrengst van [het restaurant] en tussen partijen vaststaat dat dit niet heeft plaatsgevonden. De bepaling van artikel 6:38 BW ziet enkel op de opeisbaarheid en heeft dus slechts direct betrekking op de aanspraak op nakoming. De wet stelt voor het intreden van de diverse gevolgen van niet-nakoming nadere eisen, waaronder dat voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is vereist dat de schuldenaar in verzuim is. Hiervoor is als hoofdregel een ingebrekestelling nodig (artikel 6:81 juncto 6:82 BW). Bij de wettelijke handelsrente (6:119a BW) is verzuim weliswaar niet nodig, maar is in een geval waarin geen uiterste dag van betaling is overeengekomen en geen sprake is van ontvangst van een factuur, wel een gelijkwaardig verzoek tot betaling nodig om de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente te kunnen bepalen. Een ingebrekestelling kan volgens de Hoge Raad worden aangemerkt als een met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek^[6].

3.21

Voor de vraag of wettelijke handelsrente of wettelijke rente verschuldigd is, is het volgende van belang. Artikel 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG, vervangen door Richtlijn 2011/7/EU. Wettelijke handelsrente heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen en diensten op grond van een handelsovereenkomst. Het hof stelt vast dat bij toetreding van [appellant] tot [het restaurant] de inkoopsom van € 37.500,- feitelijk is omgezet in een geldlening. Nadere afspraken met betrekking tot aflossing en rentebetaling zijn daarbij niet vastgelegd. Het hof volgt AG Hartlief in zijn conclusie^[7]dat aan te nemen valt dat richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:119a BW meebrengt dat deze bepaling ook van toepassing is op een overeenkomst van geldlening, mits ook is voldaan aan de overige vereisten van die bepaling. Dat betekent onder meer dat sprake moet zijn van een overeenkomst, gesloten tussen professionele partijen, waarbij de dienst (uitlening van geld) om baat, oftewel tegen betaling (van rente), wordt verleend en waarbij een factuur of een gelijkwaardig betalingsverzoek wordt verstrekt. Nu vaststaat dat geen overeenkomst van geldlening is gesloten, waarbij het bedrag van € 37.500,- is uitgeleend tegen betaling van rente, [appellant] onweersproken heeft gesteld dat ook nooit rente is berekend door [geïntimeerde] over het uitstaande bedrag, terwijl ook verder niet is gesteld, noch is gebleken dat [geïntimeerde] eerder aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente dan in de sommatiebrief van zijn advocaat van 31 mei 2019, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een handelsovereenkomst. Om die reden zal het hof uitgaan van de verschuldigdheid van wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 juni 2019, zijnde de datum waarop [appellant] in verzuim is komen te verkeren. In zoverre slagen de grieven 4 en 6.

De conclusie3.22 Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 24 juni 2020 zal gedeeltelijk worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen voor het bedrag van € 29.000,- aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 juni 2019. De vordering van [appellant] tot ongedaanmaking van hetgeen door hem onverschuldigd aan [geïntimeerde] is betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank, slaagt ten dele, namelijk voor zover het betreft de teveel betaalde handelsrente. De kostenveroordeling van [appellant] als overwegend in het ongelijk gestelde partij blijft in stand. In hoger beroep zal [appellant] in de kosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld, omdat hij overwegend in het ongelijk is gesteld (tariefgroep III, 2 punten).

4.De beslissing

Het hof:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 24 juni 2020 voor zover dat onder 5.1 is gewezen en neemt de volgende beslissing:

2. veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 29.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 juni 2019;

3. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank teveel aan handelsrente aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
4. bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige;

5.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op
- € 760,- aan procedurele kosten (verschotten) en
- € 2.884,-,- aan salaris
te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

6. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

7. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, J.E. Wichers en P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

15 maart 2022.