ECLI:NL:GHARL:2022:1179

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.888/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 433023)

arrest van 15 februari 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. E.H.J. Slager, die kantoor houdt in Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats3] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [woonplaats4] ,

hierna:
[geïntimeerde3],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. D.J. Lok, die kantoor houdt in Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het tussenarrest van 2 maart 2021 heeft op 16 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd.

1.2

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.

2.De feiten

2.1

[geïntimeerden] c.s. zijn eigenaren van een bedrijfspand, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats4] (hierna: het bedrijfspand).

2.2

[appellant] drijft een eenmanszaak onder de naam [appellant] Onderhoud. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel houden de activiteiten van de eenmanszaak het volgende in:
Ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies. Adviesbureau op het gebied van burgerlijke en utiliteitsbouw”.

2.3

[geïntimeerden] c.s. hebben [appellant] opdracht gegeven in het bedrijfspand drie units te creëren door het plaatsen van scheidingswanden.

2.4

Unisol Paneel B.V. is een fabrikant van geïsoleerde panelen.

2.5

Door [geïntimeerden] c.s. is een offerte overgelegd die zowel de datum 29 maart 2016 als 21 april 2017 bevat. Volgens deze aan [appellant] gerichte offerte heeft Unisol één scheidingswand geoffreerd voor het bedrijfspand voor een bedrag van € 18.687,- exclusief btw.

2.6

Door [appellant] is een offerte overgelegd die gedateerd is op 30 maart 2016. Deze offerte betreft een scheidingswand en komt grotendeels overeen met de hiervoor genoemde offerte. De geoffreerde prijs bedraagt € 22.424,40 exclusief btw. De offerte is gericht aan [geïntimeerden] c.s. en onderaan de offerte staat ‘ [appellant] ’ en daaronder ‘ [appellant] Onderhoud’.

2.7

[appellant] heeft met instemming van [geïntimeerde1] opdracht gegeven aan Unisol om scheidingswanden te plaatsen.

2.8

Op 6 mei 2016 heeft Eurami Bussum B.V. (hierna: Eurami) als huurder van het bedrijfspand van [geïntimeerden] c.s. een huurovereenkomst ondertekend. Artikel 4.8 van de huurovereenkomst bepaalt dat de huurprijs € 6.531,- exclusief btw per maand bedraagt.

2.9

[appellant] heeft aan [geïntimeerden] c.s. een factuur gestuurd ter hoogte van € 57.542,94 inclusief btw, die is gedateerd op 25 november 2016.

2.1

Op 6 december 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. een brief gezonden met als kop ‘laatste ingebrekestelling’. Deze brief heeft betrekking op de factuur van 25 november 2016 van [appellant] aan [geïntimeerde1] .

2.11

Op 8 december 2016 schreef [geïntimeerde1] aan [appellant] het volgende:
“Ik begrijp niet waar dit op slaat er kan geen spraken zijn van een oplevering aangezien wij overeengekomen zijn dat de werkzaamheden die jij op regie basis zou doen dat, jij die eindelijk niet meer kon doen omdat jij geen mensen had. Verder heb ik via jouw advocaat een stuk ontvangen met betrekking tot een eindafrekening die ik niet heb mogen ontvangen van jou. Volgens mij heb ik alles netjes aan je voldaan en staat er alleen nog open de 3 maanden huur vergoeding die jij mij hebt toegezegd i.v.m. het door jou toedoen niet kunnen innen van de huur van de [adres] daar jij je verplichting niet bent nagekomen de werkzaamheden op 01-08-2016 gereed te hebben. Uit eindelijk is dat door jou pas medio november gerealiseerd en dan praat ik niet over de trap.”

2.12

Op 11 december 2016 heeft [geïntimeerde1] nogmaals op de e-mail van (de advocaat van) [appellant] van 6 december 2016 gereageerd met onder andere het volgende:
“Ook ben ik herhaaldelijk gebeld door onderaannemers en leveranciers van [appellant] dat [appellant] hen niet betaalde terwijl ik gelukkig kon aan tonen dat ik het wel aan [appellant] had betaald. U zult begrijpen dat ik niet zo blij ben met [appellant] . Ik zal u een aantal facturen en mails sturen die ik van of over [appellant] heb ontvangen. Daarop ziet u netjes omschreven werk enz. heel anders dan de factuur waarvan hij meent die naar mij gestuurd te hebben.”

2.13

Op 28 januari 2017 heeft [geïntimeerde1] aan (de advocaat van) [appellant] het volgende geschreven:
“A. Brandvertragende wanden geplaatst door Unisol.Door Unisol aan [appellant] gefactureerd totaal incl. btw € 47.582,05 (dit is incl. de factuur die Unisol nu ook rechtstreeks aan mij verstuurd heeft van € 22.611,27)Bijlagen 1Door ons aan uw cliënt betaald i.v.m. wanden voor Unisol1. € 10.853,21 (zie bijlage 2)2. € 20.774,49 (zie bijlage 3)Totaal € 31.627,70Blijft er nog te voldoen€ 15.954,35incl. btw.(…)H. Stalentrappen voorzijde [adres]geleverd en geplaatst door Stam metaal. Door toedoen van uw client heb ik een bedrag van € 4.000,01 dubbel betaald (zie bijlage 6), namelijk aan uw cliënt en ook aan stam. De 2e trap zou anders niet in productie genomen worden. Omdat ook bij deze onderaannemer uw client zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. (zie bijlage 8)De aanneemsom was € 27.104,40 incl. Btw (zie bijlage 8)Ik had reeds aan uw cliënt voldaan via factuur € 19.677,50 en via Stam € 4.000,01 plus € 10.841,60 komt totaal op € 34.519,11 incl. btw (zie bijlage 6-7-9)Door ons teveel aan uw cliënt betaald€ 7.414,71(7) incl. btw (…)”

3.De procedure bij de rechtbank

3.1

[appellant] heeft in conventie bij de rechtbank bij dagvaarding, tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld een bedrag van € 66.188,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 57.542,94 vanaf 6 december 2016, te betalen en [geïntimeerden] c.s. daarbij te veroordelen in de proceskosten en nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2

In het vonnis in incident van 7 juni 2017 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening van [appellant] afgewezen.

3.3

[geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens een conclusie van antwoord in de hoofdzaak genomen en daarbij een eis in reconventie ingesteld. Zij vorderden – verkort weergegeven – dat [appellant] wordt veroordeeld tot restitutie c.q. vergoeding van een bedrag van € 7.414,71 op grond van de ontbonden afspraak over de levering van de stalen trappen, althans op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verplichtingen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Daarnaast vorderden zij [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 132.741,39, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Tot slot vorderden zij buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten van [appellant] .

3.4

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 26 juni 2019 in conventie [geïntimeerden] c.s. veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.111,68 te vermeerderen met de wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag van € 7.659,55, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft daarbij de proceskosten in conventie en reconventie tussen partijen gecompenseerd.

4.Wat is het oordeel van het hof?

Vermeerdering van eis

4.1

[geïntimeerden] c.s. hebben voorwaardelijk hun eis vermeerderd. Indien zij niet worden gevolgd in hun stelling dat de vordering van [appellant] ter zake van de scheidingswanden geheel afgewezen dient te worden en een bedrag van € 8.333,98 in mindering strekt op de vordering in conventie althans onderdeel uitmaakt van de schade in reconventie, wijzigen [geïntimeerden] c.s. hun vordering door aanvullend aanspraak te maken op het verschil van € 16.610,77.

4.2

[appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Ook het hof ziet geen reden de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. [geïntimeerden] c.s. hebben hun eis tijdig bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel - vermeerderd en deze vermeerdering van eis is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.

Inleiding

4.3

In deze zaak draait het om de overeenkomst van aanneming van werk die [geïntimeerden] c.s. met [appellant] hebben gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [appellant] in het bedrijfspand van [geïntimeerden] c.s. verschillende werkzaamheden uitgevoerd, bestaande uit het plaatsen van brandwerende scheidingswanden, het aanleggen van kabelgoten en een groepenkast, het plaatsen van een toiletgroep met pantry en stalen trappen en het verrichten van straatwerk. Ter zake hiervan heeft [appellant] een factuur, gedateerd 25 november 2016, aan [geïntimeerden] c.s. gezonden ter hoogte van € 57.542,94 inclusief btw. [appellant] heeft bij de rechtbank de betaling van dit bedrag in hoofdsom gevorderd. De rechtbank heeft ten aanzien van deze vordering geoordeeld dat [appellant] aanspraak heeft op de betaling van € 33.668,20.

4.4

Voorop staat dat [appellant] in beginsel recht heeft op betaling van de door hem uitgevoerde werkzaamheden. Van die betalingsverplichting zijn [geïntimeerden] c.s. niet zonder meer bevrijd indien [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat hij werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. Dat zou anders kunnen zijn indien de overeenkomst wat betreft de scheidingswanden zou zijn of worden ontbonden. [geïntimeerden] c.s. hebben een voorwaardelijk beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan in de toelichting op hun eerste grief in het incidenteel hoger beroep. In deze procedure is de vraag aan de orde of respectievelijk in hoeverre [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn de factuur van [appellant] te betalen, doordat zij stellen een tegenvordering op [appellant] te hebben en zich daarbij beroepen op opschorting en verrekening. Volgens [geïntimeerden] c.s. is [appellant] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dient hij de schade die [geïntimeerden] c.s. daardoor geleden hebben te vergoeden. Daarnaast stellen [geïntimeerden] c.s. nog een vordering op [appellant] te hebben die verband houdt met hetgeen zij teveel betaald hebben voor de stalen trappen. [geïntimeerden] c.s. wensen deze vorderingen, die zij begroot hebben op € 140.156,10, met de vordering van [appellant] te verrekenen, met veroordeling van [appellant] het overige aan hen te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. recht hebben op schadevergoeding van € 41.327,75, zodat na verrekening [appellant] per saldo nog een bedrag van € 7.659,55 aan [geïntimeerden] c.s. dient te betalen.

4.5

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 6 februari 2019 en

26 juni 2019. Hij heeft daarbij geen bezwaar gemaakt tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering tot betaling van zijn factuur, maar stelt zich op het standpunt dat de tegenvordering van [geïntimeerden] c.s. ten onrechte is toegewezen tot het bedrag van € 41.327,75. Volgens [appellant] is van een toerekenbare tekortkoming aan zijn zijde geen sprake, zodat [geïntimeerden] c.s. geen vordering op hem hebben. De hoofdsom kan daarmee tot € 33.668,20 worden toegewezen, zonder dat daarmee iets wordt verrekend.

4.6

[geïntimeerden] c.s. hebben, onder aanvoering van elf grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. [geïntimeerden] c.s. bestrijden in hoger beroep de toewijzing van de vordering van [appellant] voor zover die betrekking heeft op de scheidingswanden. Daarnaast maken zij bezwaar tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun tegenvorderingen. Volgens [geïntimeerden] c.s. is een te laag bedrag aan hen toegewezen ter zake van verschillende schadeposten.

4.7

Het hof zal de geschilpunten tussen partijen hierna thematisch bespreken.
[geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn partij bij de overeenkomst met [appellant]4.8 [geïntimeerden] c.s hebben gesteld dat alleen [geïntimeerde1] verantwoordelijk kan worden gehouden jegens [appellant] en dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet door [appellant] kunnen worden aangesproken. Het hof verwerpt die grief op de gronden waarmee de rechtbank dit verweer in de eerste procedure in het eindvonnis in rechtsoverweging 2.13 ook al had verworpen. [geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding geven om tot een ander oordeel hierover te komen. Bij een beoordeling van het door [geïntimeerden] c.s. gemaakte verwijt aan de rechtbank dat die buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden omdat [appellant] die stelling eerst niet had ingenomen hebben zij geen belang, omdat [appellant] zich in hoger beroep alsnog op het standpunt heeft gesteld dat [geïntimeerden] c.s. gezamenlijk partij zijn bij de overeenkomst.
Toerekenbare tekortkoming

4.8

[geïntimeerden] c.s. hebben zich verweerd tegen de vordering van [appellant] tot betaling van de factuur met de stelling dat [appellant] geen recht heeft op betaling omdat hij zijn werkzaamheden niet juist heeft uitgevoerd en daardoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [geïntimeerden] c.s. stellen dat zij daardoor schade hebben geleden en doen een beroep op verrekening. Omdat [appellant] gemotiveerd heeft betwist te zijn tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, rust op [geïntimeerden] c.s. op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de beweerde toerekenbare tekortkoming door [appellant] . Het hof acht hen in dat bewijs geslaagd en licht dit als volgt toe.

4.1

[geïntimeerden] c.s. hebben de gestelde tekortkoming van [appellant] als volgt onderbouwd. Volgens [geïntimeerden] c.s. zijn partijen overeengekomen dat [appellant] scheidingswanden in het bedrijfspand zou plaatsen waarmee drie afzonderlijke ruimtes zouden ontstaan. [appellant] zou als hoofdaannemer het traject ‘turn key’ begeleiden, waarbij hij met onderaannemer Unisol zou afstemmen dat de werkzaamheden zodanig zouden worden uitgevoerd dat deze aan alle wet- en regelgeving zouden voldoen voor de verhuur aan derden. Oplevering diende daarbij plaats te vinden op uiterlijk 1 juli 2016, zodat het bedrijfspand per 1 augustus 2016 verhuurd kon worden. [appellant] heeft deze deadline niet gehaald. Na inspectie door de brandweer bleken de aangebrachte wandaansluitingen niet goed te zijn en dienden plaatstukken veranderd te worden in hoekstukken. Verder moest een extra staalconstructie geplaatst worden, omdat de wanden hoger waren dan vier meter en deze bij brand zouden kunnen bezwijken. Als gevolg hiervan heeft de brandweer het bedrijfspand na uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] afgekeurd voor volledig gebruik.

4.11

[appellant] verweert zich door te stellen dat hij in opdracht van [geïntimeerden] c.s. weliswaar brandwerende panelen heeft laten plaatsen door Unisol, maar dat partijen daarbij niet zijn overeengekomen dat daarmee (ook) de afzonderlijke ruimtes aan de eisen van brandveiligheid zouden moeten voldoen.

4.12

Het hof constateert dat partijen verschillen van mening over de aard en omvang van de verplichtingen die [appellant] op grond van de aannemingsovereenkomst op zich heeft genomen. De beantwoording van de vraag wat de inhoud van de afspraken van partijen is, vindt in een zaak als deze plaats aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf.^[1]Het komt er daarbij op aan welke betekenis de betrokken partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.

4.13

Het hof is van oordeel dat toepassing van genoemde maatstaf met zich brengt dat [appellant] zich op grond van de aannemingsovereenkomst wel degelijk verplicht heeft de scheidingswanden zo te plaatsen dat daarmee voldaan werd aan de eisen van brandveiligheid. In de offerte die Unisol aan [appellant] heeft verzonden wordt onder “Steenwol panelen” vermeld dat de wanden worden opgebouwd uit Unisol isolatiepanelen van “brandvertragende kwaliteit met attest van 66 minuten” waarbij de onderlinge naden van de materialen worden voorzien van “brandwerende kit volgens attest”. Unisol heeft [appellant] daarbij op

29 maart 2016 bericht dat alles wordt afgeschuimd met brandwerend schuim. In de offerte van 30 maart 2016 die [appellant] vervolgens aan [geïntimeerden] c.s. heeft uitgebracht ter zake van het leveren en monteren van de scheidingswanden is opgenomen dat de wanden worden opgebouwd uit Unisol isolatiepanelen van “brandvertragende gemodificeerde kwaliteit met attest van 90 minuten” waarbij de onderlinge naden van de materialen worden voorzien van “brandwerende kit volgens attest”. Uit het feit dat [appellant] in afwijking van de offerte die hij van Unisol heeft ontvangen een betere attesttijd heeft opgenomen in de offerte die hij aan [geïntimeerden] c.s. heeft verstuurd, leidt het hof af dat [appellant] zich bewust was van zijn verantwoordelijkheid en verplichtingen op het punt van de brandveiligheid. Daarbij komt dat [appellant] op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerden] c.s. het bedrijfspand met ingang van

1 augustus 2016 wilden verhuren. Onder die omstandigheid ligt het niet voor de hand dat zij [appellant] opdracht zouden geven scheidingswanden van brandwerend materiaal te plaatsen zonder dat de afzonderlijke ruimtes daarbij aan de eisen van brandveiligheid zouden voldoen. [appellant] heeft in dit kader ter zitting van het hof erkend dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met hem is besproken dat er haast was bij het splitsen van de ruimte, omdat er snel een huurder in het pand moest en dat het pand na het plaatsen van de scheidingswanden op brandveiligheid getest zou worden door de brandweer. Gelet op het gebruiksdoel van de te realiseren units en het voor [appellant] kenbare belang van [geïntimeerden] c.s. om de ruimtes zo snel mogelijk gereed te hebben voor verhuur daarvan, had [appellant] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat de scheidingswanden zo moesten worden opgeleverd dat werd voldaan aan de eisen van brandveiligheid in verband met het beoogde gebruik van de door plaatsing van de wanden ontstane ruimtes. De uitleg die [appellant] geeft aan de aannemingsovereenkomst, inhoudende dat partijen enkel zijn overeengekomen dat [appellant] scheidingswanden bestaande uit brandwerende panelen zou plaatsen, terwijl [geïntimeerden] c.s. daarna pas na zouden gaan of de ruimtes aan de eisen van brandveiligheid voldeden, acht het hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk, ook omdat [geïntimeerden] c.s. onweersproken hebben gesteld dat de ruimtes voor het overige – los van de te plaatsen scheidingswanden – reeds voldeden aan de eisen van brandveiligheid en zij vrijwel meteen na afronding van de werkzaamheden van [appellant] over wilden gaan tot verhuur van (in ieder geval) een van de nieuw te creëren ruimtes.

4.14

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] c.s. erop mochten vertrouwen dat het plaatsen van de scheidingswanden door [appellant] zo zou gebeuren dat voldaan werd aan de eisen van brandveiligheid en dat dus de brandweer het gebruik van de ruimtes niet zou verbieden. Vaststaat dat de brandweer na uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. heeft bericht dat de inwendige brandscheiding niet voldeed aan de eisen die de brandweer daaraan stelt om van het gehele gebouw gebruik te kunnen maken. Daarmee is sprake van een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
Verzuim

4.15

Het door [appellant] gevoerde verweer dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. moet stranden omdat hij door [geïntimeerden] c.s. nooit in gebreke is gesteld voor beweerdelijke wanprestatie en dus niet in verzuim is geraakt wordt verworpen. Dit verweer gaat eraan voorbij dat ingebrekestelling (onder meer) achterwege kan blijven als de schuldeiser uit een mededeling van schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW). Het verzuim treedt dan zonder ingebrekestelling in. Vast staat dat [appellant] op zijn beurt het gehele werk heeft opgedragen aan onderaannemers en zelf geen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ten aanzien van de scheidingswanden geldt dat Unisol in opdracht van [appellant] de scheidingswanden op een door [appellant] voorgeschreven wijze heeft geplaatst en afgewerkt. [appellant] was ten tijde van het uitvoeren van de werkzaamheden door Unisol niet aanwezig. Toen bleek dat de scheidingswanden niet voldeden aan de eisen van brandveiligheid heeft [geïntimeerde1] tevergeefs geprobeerd [appellant] te bereiken. Daarnaast bleek dat [appellant] Unisol onbetaald liet. Als gevolg daarvan heeft Unisol [appellant] op 1 september 2016 gesommeerd het openstaande factuurbedrag van € 47.582,05 te betalen. Ondanks verzoeken en sommatie heeft [appellant] niets aan Unisol voldaan, waarop Unisol weigerde verder werkzaamheden voor [appellant] uit te voeren. [geïntimeerden] c.s. waren daardoor, mede gelet op het feit dat een van de units in het bedrijfspand reeds was verhuurd, genoodzaakt zelfstandig aan Unisol opdracht te geven het werk af te maken. [appellant] heeft voorts niet weersproken dat [geïntimeerde1] hem heeft aangesproken op het feit dat de scheidingswanden niet voldeden aan de eisen van brandveiligheid. Daaruit had [appellant] moeten begrijpen dat nakoming van zijn verplichting tot het leveren van geheel brandwerende scheidingswanden werd verlangd. Het verzuim is naar het oordeel van het hof van rechtswege ingetreden op 6 december 2016, op welke datum de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. te kennen heeft gegeven dat het werk al was opgeleverd, hetgeen in de gegeven omstandigheden en nu van oplevering op dat moment geen enkele sprake was (zie hierna onder 4.16 en verder) door [geïntimeerden] c.s. in redelijkheid kon worden opgevat als een mededeling van de schuldenaar waaruit zij moesten afleiden dat [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen zou tekortschieten.
Oplevering?

4.16

[appellant] heeft, onder de verwijzing naar de hiervoor besproken brief van zijn advocaat van 6 december 2016, gesteld dat de werkzaamheden die hij op grond van de aannemingsovereenkomst heeft uitgevoerd al zijn opgeleverd, en dat [geïntimeerden] c.s. betaling van de factuur van [appellant] om die reden niet kunnen opschorten.

4.17

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:758 BW geldt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.

4.18

Genoemde brief draagt als titel
“Laatste ingebrekestelling”. In deze brief schrijft de advocaat van [appellant] :
“Hoewel het werk reeds is opgeleverd, geef ik u hierbij nogmaals te kennen dat het werk aan de [adres] te [woonplaats4] klaar is om te worden opgeleverd”.Dat het werk op dat moment door [appellant] al zou zijn opgeleverd blijkt uit niets. De enkele eenzijdige mededeling van de advocaat van [appellant] maakt dat niet anders. Voor zover in de brief een uitnodiging tot oplevering zou moeten worden gelezen geldt dat [geïntimeerde1] bij e-mail van 8 december 2016 als volgt heeft gereageerd:
“Ik begrijp niet waar dit op slaat er kan geen spraken zijn van een oplevering aangezien wij overeengekomen zijn dat de werkzaamheden die jij op regie basis zou doen dat, jij die eindelijk niet meer kon doen omdat jij geen mensen had.”In een daarop volgende e-mail van 11 december 2016 heeft [geïntimeerde1] specifiek gewezen op diverse door hem geconstateerde gebreken, zoals het verzuim onderaannemers te betalen, onjuiste posten op de factuur en door [appellant] veroorzaakte schades. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat het [appellant] steeds duidelijk moet zijn geweest dat zijn werk niet door [geïntimeerden] c.s. werd geaccepteerd en dat dit niet stilzwijgend door [geïntimeerden] c.s. werd aanvaard. Van oplevering is dus geen moment sprake geweest. Het hof verwerpt daarom het verweer van [appellant] dat hij in verband met de oplevering niet aansprakelijk is voor ten tijde van de oplevering aan [geïntimeerden] c.s. kenbare gebreken.
Tussenconclusie4.19 Uit het voorgaande volgt dat [appellant] jegens [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en dat hij met ingang van 6 december 2016 in verzuim is geraakt. [appellant] is dan ook gehouden de daardoor door [geïntimeerden] c.s. geleden schade te vergoeden. Omdat [geïntimeerden] c.s. bij e-mail van 2 januari 2017 een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW hebben uitgebracht, hebben [geïntimeerden] c.s. recht op (vervangende) schadevergoeding. Naast deze vervangende schadevergoeding hebben [geïntimeerden] c.s. aanvullende schadevergoeding gevorderd die betrekking heeft op verschillende schadeposten. Het hof zal de door [geïntimeerden] c.s. gevorderde schadeposten hierna bespreken.

Herstelkosten

4.2

Het hof begrijpt de vordering van [geïntimeerden] c.s. op het punt van de scheidingswanden aldus, dat zij aanspraak maken op het bedrag van € 30.972,33 dat zij naar aanleiding van de factuur van 23 december 2016 aan Unisol hebben betaald. Deze factuur van Unisol omvat enerzijds de kosten die gemoeid zijn geweest met het herstel van de scheidingswanden om ervoor te zorgen dat het geheel aan de eisen van brandveiligheid zou voldoen, en anderzijds wordt hierin een bedrag in rekening gebracht dat [appellant] aan Unisol onbetaald heeft gelaten en welke betaling Unisol vervolgens van [geïntimeerden] c.s. heeft verlangd. Het hof overweegt in dit kader het volgende.

4.21

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is [appellant] in ieder geval aansprakelijk voor de schade bestaande uit de kosten voor herstel van de scheidingswanden op een wijze waardoor deze wel aan de overeenkomst zouden beantwoorden. [geïntimeerden] c.s. hebben daarnaast aanspraak gemaakt op de kosten die zij aan Unisol hebben betaald die betrekking hebben op het bedrag dat [appellant] aan Unisol onbetaald heeft gelaten. Anders dan [geïntimeerden] c.s. lijken voor te staan, hebben zij met deze betaling aan Unisol niet bevrijdend aan [appellant] betaald. [geïntimeerden] c.s. hebben echter voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij dit bedrag wel aan Unisol móesten betalen, omdat Unisol anders niet verder zou gaan met het uitvoeren van de werkzaamheden. Doordat [appellant] weigerde aan Unisol te betalen, waren [geïntimeerden] c.s. genoodzaakt dit bedrag aan Unisol te voldoen. [geïntimeerden] c.s. werden immers geconfronteerd met een crediteur (Unisol) die haar eigen eisen stelde: zonder betaling door [geïntimeerden] c.s. zou zij de (herstel)werkzaamheden niet uitvoeren. Dit maakte het voor [geïntimeerden] c.s. feitelijk onontkoombaar om aan Unisol te betalen. Zij waren op dat moment immers al verplichtingen jegens derden aangegaan, door een deel van de bedrijfsruimte met ingang van 1 juli 2016 te verhuren aan Eurami. Door de eisen van Unisol niet in te willigen zou de schade daardoor alleen maar verder op zijn gelopen. De betaling van [geïntimeerden] c.s. aan Unisol van het bedrag dat [appellant] onbetaald heeft gelaten, is daarmee naar het oordeel van het hof onderdeel van de schade die [geïntimeerden] c.s. door het tekortschieten van [appellant] hebben geleden. Dat betekent dat het gehele bedrag van € 30.972,33 dat [geïntimeerden] c.s. aan Unisol hebben voldaan, schade betreft waarvoor [appellant] aansprakelijk is. Dat [geïntimeerden] c.s. dit bedrag daadwerkelijk aan Unisol hebben voldaan, blijkt uit het bankafschrift over de periode

15 januari 2017- 15 februari 2017 dat zij hebben overgelegd.

4.22

De conclusie is dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de scheidingswanden aanspraak hebben op schadevergoeding ter hoogte van € 30.972,33.

Huur Eurami

4.23

[geïntimeerden] c.s. vorderen van [appellant] vergoeding van zes maanden huurderving. Zij stellen daartoe dat Eurami een van de units van het bedrijfspand met ingang van 1 juli 2016 van hen heeft gehuurd terwijl zij, als gevolg van de niet toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellant] , pas met ingang van 13 februari 2017 toestemming heeft gekregen het gehuurde te gebruiken. Indien [appellant] zijn werk goed had uitgevoerd, zou ingebruikname per 1 juli 2016 mogelijk zijn geweest. [geïntimeerden] c.s. merken daarbij nog op dat [appellant] aan hen heeft toegezegd dat hij drie maanden huur zou vergoeden.

4.24

De rechtbank heeft aan [geïntimeerden] c.s. toegewezen de huurderving over de maanden augustus, september en oktober 2016 ter hoogte van € 19.593,-. Voor zover [appellant] tegen de toewijzing van deze drie maanden huur bezwaar zou hebben gemaakt, dan wordt dat niet gehonoreerd omdat [appellant] dat bezwaar onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd die tot een ander oordeel dan wat de rechtbank op goede gronden heeft gegeven aanleiding geven. Ook in hoger beroep is daarom het oordeel dat [geïntimeerden] c.s. (in ieder geval) recht hebben op vergoeding van de huurderving over deze drie maanden. De vraag is vervolgens of [appellant] , zoals [geïntimeerden] c.s. stellen, ook gehouden is de huurderving over de maanden november 2016, december 2016 en januari 2017 te vergoeden. Ten aanzien van deze maanden heeft de rechtbank overwogen dat de vertraging die aan [appellant] kan worden toegerekend de periode beslaat tussen het in eerste instantie afronden van de scheidingswanden en het afronden van de aanvullende werkzaamheden door Unisol. Dat na die aanvullende werkzaamheden de brandweer de scheidingswanden nog niet goedgekeurd heeft valt [appellant] namelijk niet meer aan te rekenen, omdat [geïntimeerden] c.s. Unisol rechtstreeks opdracht heeft gegeven voor die aanvullende werkzaamheden. Daarmee is sprake van een doorbreking van het causaal verband tussen de wanprestatie van [appellant] en de schade van [geïntimeerden] c.s. Dit oordeel van de rechtbank is door [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellant] niet gehouden is tot vergoeding van de gederfde huur voor de periode na de afronding van de aanvullende werkzaamheden door Unisol. [geïntimeerden] c.s. hebben aldus geen aanspraak op huurderving over de maanden na oktober 2016. Toewijsbaar is het bedrag van € € 19.593,-.

Overige huurderving

4.25

[geïntimeerden] c.s. stellen dat zij de overige twee ruimtes pas per 1 april 2017 hebben kunnen verhuren in plaats van per 1 juli 2016, waardoor zij schade hebben geleden waarvoor [appellant] aansprakelijk is. [geïntimeerden] c.s. stellen daarbij gehouden te zijn geweest een huurvrije periode van drie maanden af te spreken met de huurder, een BMW dealer, in verband met de door de brandweer gestelde eisen en de in dat kader nog verder te treffen maatregelen. [geïntimeerden] c.s. begroten deze huurderving op € 58.972,38.

4.26

Het hof constateert dat [geïntimeerden] c.s. ook in hoger beroep hebben nagelaten deze schadepost te onderbouwen. Zo hebben zij geen huurcontract met de beweerdelijke huurder overgelegd en evenmin op andere wijze onderbouwd dat sprake was van de door hen gestelde gemaakte afspraken met deze huurder. Onder die omstandigheid kan het hof niet vaststellen dat sprake is van schade die in causaal verband staat met het tekortschieten van [appellant] . Deze schadepost wordt daarom afgewezen.

Kosten architect

4.27

[appellant] heeft in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van de kosten van de architect ter hoogte van € 1.020,- (excl. btw) die zij hadden ingeschakeld om in plaats van [appellant] direct met Unisol de werkzaamheden in de periode augustus tot en met oktober 2016 af te stemmen.

4.28

Het hof onderschrijft op dit punt het oordeel van de rechtbank. Dit oordeel komt erop neer dat [geïntimeerden] c.s. de noodzaak om een architect in te schakelen na de vaststelling dat niet voldaan was aan de eisen van brandveiligheid, voldoende hebben onderbouwd en dat het bedrag dat de architect hiervoor in rekening heeft gebracht niet disproportioneel is. Het hof neemt de daartoe gegeven motivering van de rechtbank, weergegeven in rov. 2.21 van het vonnis van 26 juni 2019, hier over. Daarmee hebben [geïntimeerden] c.s. recht op betaling van
€ 1.020,-.

Schade door de shovel

4.29

De vordering van [geïntimeerden] c.s. tot toewijzing van schadevergoeding in verband met schade aan de zijgevel van het pand die zou zijn veroorzaakt door een shovel zal het hof afwijzen. [geïntimeerden] c.s. hebben onvoldoende gesteld om die vordering te kunnen toewijzen. De enkele verwijzing naar een calculatie van Bouwbedrijf Timmer B.V. is hiertoe onvoldoende. [geïntimeerden] c.s. hebben nagelaten te stellen onder welke feitelijke omstandigheden de schade zou zijn veroorzaakt, waaruit die schade bestaat en wanneer die zou zijn aangericht. Anders dan [geïntimeerden] c.s. menen rust ter zake van deze vordering (op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv) de stelplicht en bewijslast wel degelijk op hen, nu zij deze vordering tot schadevergoeding baseren op een – door [appellant] betwiste – fout van [appellant] of een door [appellant] ingeschakelde hulppersoon. [appellant] heeft gemotiveerd betwist aansprakelijk te zijn voor de beweerdelijke schade.

Het kozijn

4.3

Ook de vordering van [geïntimeerden] c.s. ter zake van het kozijn dat zou zijn ontvreemd nadat [appellant] dit buiten had laten staan zal het hof afwijzen. Ook ter zake van deze vordering hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de aansprakelijkheid van [appellant] voor de gevolgen van deze gestelde ontvreemding kan worden aangenomen.

De stalen trappen

4.31

[geïntimeerden] c.s. stellen dat [appellant] zijn leveringsverplichting ter zake van de stalen trappen niet is nagekomen binnen de overeengekomen opleveringtermijn. Doordat [appellant] de rekeningen van de leverancier van de trappen, Stam Metaal B.V. (Stam Metaal), niet betaalde, zijn de trappen niet in productie genomen. [geïntimeerde1] werd door Stam Metaal gevraagd alle openstaande facturen van [appellant] te betalen, waarna Stam Metaal de trap zou leveren. [geïntimeerde1] had de kosten van twee trappen echter al aan [appellant] voldaan. Stam Metaal heeft daarop voorgesteld dat [geïntimeerde1] de tweede trap in zijn geheel aan Stam Metaal zou betalen. [geïntimeerde1] heeft deze trap daarop, onverschuldigd, betaald, waarna Stam Metaal de trap heeft gefabriceerd en geplaatst.

4.32

Dat het door [geïntimeerde1] teveel betaalde – indien daarvan sprake is - door [geïntimeerden] c.s. van [appellant] kan worden teruggevorderd, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van

6 februari 2019 en in het eindvonnis heeft geoordeeld, heeft [appellant] in zijn memorie van grieven als zodanig niet bestreden. Hij heeft daarin de betaling van een aantal bedragen aan de orde gesteld, zonder overigens toe te lichten welk gevolg aan zijn stellingen daarover zou moeten worden verbonden. Indien zou moeten worden aangenomen dat [appellant] de in productie 2 bij de memorie van grieven genoemde bedragen van in totaal € 18.513,90 aan Stam Metaal heeft betaald, dan is daarmee niet aangetoond dat hij het aan Stam Metaal verschuldigde bedrag (en [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] ) van € 27.104,- heeft betaald. Het staat als onvoldoende gemotiveerd genoegzaam vast dat [geïntimeerden] c.s. voor de trappen heeft betaald aan [appellant] € 19.677,50 ( [appellant] vordert dat ook niet) en via Stam € 4.000,01 plus € 10.841,60, in totaal dus € 34.519,11. De rechtbank heeft in verband daarmee aan [geïntimeerden] c.s. toegewezen als schadevergoeding € 6.128,19. Dit bedrag is door [geïntimeerden] c.s. in hun incidenteel hoger beroep niet bestreden, zodat het hof geen grond ziet om het aan te passen.

De wettelijke rente

4.33

[geïntimeerden] c.s. hebben erover geklaagd dat de rechtbank wettelijke rente over hun vorderingen heeft toegewezen met ingang van de datum van het eindvonnis, terwijl over de vorderingen van [appellant] wettelijke rente is toegewezen met ingang van 6 december 2016. Het hof overweegt dat deze laatste omstandigheid op zich niet redengevend is voor de vraag met ingang van welke datum de wettelijke rente over de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. is gaan lopen en dat dit 6 december 2016 zou moeten zijn. Maar wat daarvan ook zij, het hof is van oordeel dat de wettelijke rente over de diverse schadeposten van [geïntimeerden] c.s. inderdaad is gaan lopen met ingang van 6 december 2016, zijnde de datum waarop het verzuim van [appellant] (op grond van artikel 6:83 sub c BW) is ingetreden. Ter toelichting verwijst het hof naar rov. 4.15 hiervoor. Voor een eerdere ingangsdatum schieten de stellingen van [geïntimeerden] c.s. wat betreft onderbouwing tekort; voor het aannemen van een fatale, tussen partijen overeengekomen, opleveringsdatum van 1 juli 2016, na het verstrijken waarvan het verzuim van [appellant] van rechtswege is ingetreden, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten: in de door [geïntimeerden] c.s. geaccepteerde offerte komt deze datum niet voor en uit welke andere feiten en omstandigheden een fatale datum dan wel zou blijken is niet voldoende toegelicht. Bewijs ervoor hebben [geïntimeerden] c.s. niet aangeboden. Het hof zal de wettelijke rente dus toewijzen als hiervoor bepaald.
Wat betekent dit voor de vorderingen van [appellant] en [geïntimeerden] c.s.?

4.34

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [appellant] nog een bedrag toekomt van
€ 33.668,20. Van dit bedrag heeft € 22.639,35 betrekking op de scheidingswanden. Dat laatste bedrag komt tot stand doordat [appellant] in hoofdsom aanspraak had op € 54.267,05, terwijl [geïntimeerden] c.s. reeds € 31.627,70 aan [appellant] hebben betaald ter zake van de scheidingswanden. Voor zover [geïntimeerden] c.s. zich in hoger beroep op het standpunt stellen dat het bedrag van € 22.639,35 ten onrechte aan [appellant] is toegewezen, volgt het hof hen niet. Dit standpunt gaat er immers aan voorbij dat tegenover de vordering van [appellant] een tegenvordering van [geïntimeerden] c.s. staat, die zij met de vordering van [appellant] kunnen verrekenen. Het hof heeft hiervoor onder rov. 4.21 geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de scheidingswanden recht hebben op de door hen gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 30.972,33. Na verrekening van hun schuld aan [appellant] met deze vordering resteert per saldo € 8.332,98 als vordering van [geïntimeerden] c.s. wat betreft de scheidingswanden en de in verband daarmee verrichte betalingen aan Unisol.

4.35

[geïntimeerden] c.s. hebben verder recht op de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de gederfde huur van Eurami (€ 19.593,-), de kosten van de architect (€ 1.200,-), de stalen trappen (€ 6.128,19) en een bedrag van € 225,- in verband met het plaatsen van sifons (eindvonnis rechtbank in rechtsoverweging 2.22), dat door de rechtbank is toegewezen en dat in hoger beroep door partijen niet is bestreden. De totale tegenvordering van [geïntimeerden] c.s. bedraagt daarmee (€ 30.972,33 + 19.593,- + 1.020,-- + 225,- + 6.128,19) € 57.938,19, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 december 2016.

4.36

Het bezwaar dat [geïntimeerden] c.s. hebben gemaakt over de toewijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is niet terecht. De rechtbank heeft het daarmee gemoeide bedrag in rov. 2.25 van het eindvonnis op goede gronden toewijsbaar geoordeeld. Het hof neemt die motivering over. Dat geldt niet voor de overweging in rov. 2.28 waarmee de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten van [geïntimeerden] c.s. is afgewezen. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich tijd en moeite hebben getroost, waarvan de e-mailwisseling met de advocaat van [appellant] getuigt, om hun vorderingen op [appellant] buiten rechte betaald te krijgen, zo nodig door middel van verrekening. In redelijkheid kunnen zij daarom aanspraak maken op een vergoeding daarvoor. Het hof zal die vaststellen op € € 1.345,39 overeenkomstig de staffel bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, gebaseerd op de hoogte van de totale vordering van [geïntimeerden] c.s.

De slotsom

4.37

Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. De uitkomst voor de oorspronkelijke procedure in conventie (de vorderingen van [appellant] ) zal hetzelfde zijn wat betreft de hoofdsom, buitengerechtelijke incassokosten en rente. De veroordeling in de oorspronkelijke reconventie (de tegenvorderingen van [geïntimeerden] ) c.s. komt er anders uit te zien. Als een en ander met elkaar verrekend wordt is het verschil met de beslissing van de rechtbank niet zodanig dat dit leidt tot een andere proceskostenveroordeling wat betreft de procedure bij de rechtbank, zoals beide partijen willen. De door de rechtbank toegewezen veroordeling over en weer in te maken nakosten is ten onrechte: daarvoor is bij een compensatie van proceskosten geen grond. De uitkomst van het hoger beroep rechtvaardigt ook in hoger beroep een compensatie van proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

5.De beslissing:

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juni 2019 en het vonnis

van 6 februari 2019 (voor zover het eindbeslissingen bevat waarop in het eindvonnis is

voortgebouwd);

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. om aan [appellant] te betalen € 33.668.20, en € 1.111,68, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf

6 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen € 57.938,19, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen € € 1.354,39 als vergoeding van buitengerechtelijke kosten;

- compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, zowel in de procedure bij de rechtbank in conventie en in reconventie als in hoger beroep;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. P.S. Bakker en mr. M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 februari 2022.