ECLI:NL:HR:2018:2043

Uitspraak

2 november 2018

Eerste Kamer

17/04338

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiseres 1] ,

2. TELSTAR B.V. ,
beide gevestigd te Weert,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. mr. B. MAILLIEUX,

2. mr. F.B.R.J. RUYSSCHAERT,

3. mr. M.L.A.G. BERNAERTS,
allen in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht [A]
gevestigd te Tongeren, België,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [eiseressen] en afzonderlijk als [eiseres 1] en Telstar BV, verweerders als de curatoren.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 56702/HA ZA 03-508 van de rechtbank Roermond van 23 maart 2005, 13 april 2005, 25 mei 2005 en 7 maart 2007;

b. de arresten in de zaak HD 103.005.210/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2009, 12 januari 2010, 13 september 2011, 17 april 2012, 2 oktober 2012, 19 maart 2013, 3 september 2013, 16 december 2014 en 6 juni 2017.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 13 september 2011, 17 april 2012, 2 oktober 2012, 19 maart 2013, 3 september 2013, 16 december 2014 en 6 juni 2017 hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor [eiseressen] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de curatoren heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. De Hoge Raad heeft deze reactie terzijde gelegd, nu deze niet is beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en de omvang ervan niet wordt gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie (vgl. HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1066 onder 2.4.2 en 2.4.3).

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) De in 2011 overleden [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was een in Nederland succesvol liedjesschrijver en zanger, bekend onder de naam [betrokkene 1] .
ii) [betrokkene 1] had vier kinderen, onder wie zijn in april 2002 overleden dochter [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ).
iii) [betrokkene 1] heeft tijdens zijn schrijf- en zangcarrière de (rechten op zijn) liedjesteksten ondergebracht in Telstar B.V. De moedermaatschappij van Telstar B.V. is de door [betrokkene 1] opgerichte Beheers- en Beleggings-maatschappij Benelux B.V.
iv) Tot 1 januari 1984 was [betrokkene 1] bestuurder van [B] Vanaf 1984 vervulde [betrokkene 5] die functie. [betrokkene 1] was bestuurder van [eiseres 1]
v) Vanaf 1984 tot aan haar overlijden heeft [betrokkene 5] de dagelijkse leiding gehad over de ondernemingen van de hiervoor genoemde vennootschappen.
vi) Telstar B.V. was eigenaar van een bestand muziekwerken en tot 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnamen daarvan, vastgelegd op banden met daarop ongeveer 25.000 titels van diverse artiesten (hierna: de Oude Catalogus).
vii) De ongeveer 2.700 muziekwerken die na 1990 in Telstar B.V. zijn geproduceerd (hierna: de Nieuwe Catalogus), zijn ondergebracht in [eiseres 1]
viii) Telstar B.V., destijds vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , heeft de Oude Catalogus op 23 november 1990 voor ƒ 3.400.000,-- verkocht aan Inter Fides Holding B.V. (hierna: Inter Fides). De Oude Catalogus is vervolgens doorverkocht. Op 8 januari 1993 is CNR/Indisc Holding B.V. (hierna: CNR), behorende tot de Arcade groep, eigenaar van de Oude Catalogus geworden.
ix) Op 11 juni 1993 is de vennootschap [C] B.V. opgericht, waarvan [betrokkene 5] enig aandeelhouder en bestuurder was. Deze vennootschap heeft nimmer behoord tot de [A-vennootschappen] .
x) CNR heeft de (geluidsopnamen en de exploitatierechten van de) Oude Catalogus op 7 maart 1994 voor ƒ 2.000.000,-- verkocht aan [C] B.V. Tegelijk met de aankoop is de Oude Catalogus in licentie gegeven aan Arcade Licencing (hierna: Arcade). De koopsom heeft [C] B.V. aan CNR voldaan door verrekening met de door Arcade aan haar verschuldigde licentievergoedingen, groot 15% per jaar. Tegelijk met de licentiëring van de Oude Catalogus aan Arcade heeft Telstar B.V. de Nieuwe Catalogus in licentie gegeven aan Arcade.
xi) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 november 1997 is “de zetel van de werkelijke leiding” van [C] B.V. verplaatst naar België en werd [C] B.V. voor het Belgische recht een BVBA (hierna ook: de BVBA).
xii) Na het overlijden van [betrokkene 5] in april 2002 zijn haar zoon [betrokkene 6] en haar dochter [betrokkene 7] de statutaire bestuurders van de BVBA geworden.
xiii) Op 8 augustus 2003 is de naam van de BVBA veranderd in [A]
xiv) Nadat de BVBA hoger beroep had ingesteld tegen het eindvonnis in de onderhavige procedure, is zij op 29 maart 2007 failliet verklaard met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid. De curatoren hebben de appelprocedure overgenomen.

3.2.1

[eiseressen] hebben, voor zover in cassatie van belang, primair gevorderd de BVBA te veroordelen de geluidsbanden van de Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende rechten om niet over te dragen aan [eiseres 1] en aan [eiseres 1] een bedrag van € 1.100.134,-- met rente te betalen wegens door de BVBA geïnde royaltyvergoedingen ter zake van de Oude Catalogus. Aan deze vorderingen hebben [eiseressen] , kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] is afgesproken dat de Oude Catalogus zou worden teruggekocht door de [A-groep] , en dat deze uitsluitend in verband met het risico van uitwinning zou worden ondergebracht in een aparte vennootschap. Het was hun bedoeling dat die vennootschap de juridische eigendom van de Oude Catalogus (slechts) zou hebben ten titel van beheer en als lasthebber van [eiseres 1] Deze afspraken brengen mee dat [eiseres 1] als economische eigenaar jegens de BVBA recht heeft op overdracht van de Oude Catalogus. Subsidiair hebben [eiseressen] deze vorderingen gegrond op een door [betrokkene 5] en de BVBA gepleegde onrechtmatige daad.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat deOude Catalogus in eigendom toebehoort aan de BVBA, hebben [eiseressen] subsidiair betaling van € 1.430.489,-- met rente gevorderd wegens door [eiseres 1] ten behoeve van de Oude Catalogus gemaakte exploitatiekosten.

De rechtbank heeft de primaire vorderingen toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft de primaire vorderingen alsnog afgewezen. De subsidiaire vordering heeft het hof toegewezen tot een bedrag van € 10.000,--. Met betrekking tot het primair gevorderde heeft het hof in zijn tussenarrest van 13 september 2011 (hierna: het tussenarrest) het volgende overwogen:

“11.4 (…) Na het overlijden van [betrokkene 5] zijn binnen de familie [van betrokkene 1] ernstige geschillen ontstaan, die in de kern draaien om het bezit van Oude Catalogus en de gerechtigdheid tot de daarmee samenhangende rechten.

(…)

de Oude Catalogus

(…)

11.6.5.3. Om het beroep op de “lastgevingsconstructie” te doen slagen, is nodig dat vast komt te staan dat [eiseres 1] opdracht heeft gegeven aan [C] B.V. en dat [C] B.V. de opdracht heeft aanvaard, om op eigen naam, maar ten behoeve van [eiseres 1] de Oude Catalogus van CNR te kopen, althans dat het de bedoeling van beide genoemde partijen was een situatie te doen ontstaan die meebracht dat [C] B.V. de catalogus desgevraagd in eigendom aan [eiseres 1] moest overdragen. [eiseressen] heeft daartoe gewezen op de fax/brief van 6 januari 1993 van [betrokkene 5] aan haar vader en de fax van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] van 20 januari 1993 en op een aantal omstandigheden.

11.6.5.4. [betrokkene 5] legt in de fax van 6 januari 1993 uit welke deals zij wil sluiten met CNR en Arcade. Zij schrijft daartoe onder meer:

“1. Hij (hof: [betrokkene 10] ) verkoopt mij de oude Telstar catalogus. De prijs is 2 miljoen gulden. Ik betaal niets. Ik moet het terugverdienen met royalties. (…). 2. De banden worden meteen in eigendom overgedragen. (…). 3. Die banden moet ik dan wel in een aparte b.v. doen omdat ik absoluut problemen zoals nu gebeurd zijn wil voorkomen, zoals met artiesten, schadeclaims enz. 4. Hij wil ze dan wel 25 jaar mogen exploiteren. (...) op zich is dit geen bezwaar aangezien ik toch nooit meer een eigen verkoopmij/distributie wil opstarten (…). Daarnaast blijft het nieuwe gewoon apart (…). Hij wil echter dit materiaal samen met het oude exploiteren, dus ook 25 jaar. (…) Het enige alternatief zou zijn: Laat hem maar aankloten met die 20.000 titels. Wij gaan met het materiaal sinds 1.4.1990 naar Dureco (…) In feite is de beslissing nu aan jou. Dureco draait goed, maar ik kan niet in de toekomst kijken. Arcade heeft 400 man en een eigen vermogen van 100 miljoen. (...) Wat vind jij ervan? Ik zit met het probleem dat ik het zowel bij Dureco als Arcade morgen moet weten(…)”.

[betrokkene 1] heeft op 20 januari 1993 geschreven:

“ [E] , Allereerst wil ik de hele Telstar Familie feliciteren met de overgang naar Arcade maar vooral even onderstrepen dat [E] brilliant werk heeft geleverd om de deal te maken, zoals ie uiteindelijk geworden is. Zalig om te weten dat de oude catalogus toch in de familie [van betrokkene 1] blijft al is 't in dit geval [betrokkene 5] . We waren ’t oude fonds so wie so kwijt en dat ze 't tegen die prijs en op die manier van betalen heeft weten te versieren, daar neem ik mijn toupetje voor af. Voor mezelf is ’t natuurlijk ook zeer geruststellend dat mijn royalties als producent en zangertje nu in de veilige handen van m’n dochter liggen. En niet te vergeten, als ik in de tachtig ben, gaat deze jongen ook nog ‘ns meeprofiteren van 't hele fonds en wel op 50/50 basis. (…)”

11.6.5.5. Uit deze brieven kan het hof niet afleiden dat naar een lastgevingsconstructie is toegewerkt, laat staan dat een lastgevingsovereenkomst is aangegaan. Het hof wijst daarbij op het gegeven dat de [A] -groep (i.c. Telstar BV) de Oude Catalogus in 1990 had verkocht en dat het daarna in principe een ieder vrij stond de catalogus te kopen. Zo kon ook [betrokkene 5] een koopovereenkomst aangaan. Toestemming van [betrokkene 1] had zij daarvoor niet nodig. Dat eerder tussen de [A] -groep en Inter Fides een terugkoopafspraak was gemaakt, doet daar niet aan af. Na de verkoop van de catalogus door Inter Fides aan CNR was een nieuwe situatie ontstaan. Naar het oordeel van het hof diende de fax van 6 januari 1993 dan ook ter informatie, om raad te vragen en om toestemming te vragen om de zogenoemde Nieuwe Catalogus in de transactie te betrekken. Wat die catalogus betreft zou het immers Dureco of Arcade worden.

Uit de brief van [betrokkene 1] van 20 januari 1993 leidt het hof af dat [betrokkene 1] wist dat het [betrokkene 5] was die de catalogus ging kopen en dat hij daarmee instemde. De opmerking in de brief, dat [betrokkene 1] op tachtigjarige leeftijd 50/50 zou meeprofiteren van het fonds, is niet goed te plaatsen, maar geeft, naar het oordeel van het hof, geen aanleiding om daaruit af te leiden dat [eiseres 1] een opdracht tot de koop had gegeven. Kennelijk brengt [betrokkene 1] een verband aan met het einde van de licentie-overeenkomst. Wat dit verband is en welke constructie erbij gedacht moet worden, blijft echter geheel onduidelijk. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] op dit punt een verkeerde verwachting heeft gehad van de plannen van [betrokkene 5] .

11.6.5.6. Ook het feit dat [betrokkene 5] de koop liet sluiten door de daartoe opgerichte vennootschap [C] B.V. geeft geen aanwijzing voor de stelling dat sprake is van lastgeving. De door [betrokkene 5] opgegeven reden voor het oprichten van een aparte vennootschap is begrijpelijk. [eiseressen] hebben gesteld dat in 1990 de Oude Catalogus is verkocht omdat de [A] -groep in financiële problemen verkeerde en dat, om de Oude Catalogus veilig te stellen, de koop in 1994 door een aparte vennootschap moest geschieden. Niet is echter gebleken, noch uit de hiervoor vermelde brieven, noch overigens, dat deze constructie vanuit [eiseres 1] is opgedragen en nog minder dat de door [eiseressen] aangevoerde reden daarvoor de aanleiding is geweest. Het hof ziet het niet anders dan dat [betrokkene 5] , om haar moverende redenen, de koop door een aparte vennootschap heeft laten geschieden. Het hof tekent hierbij aan dat de klacht in grief I dat door de rechtbank ten onrechte bij de feiten is opgenomen dat de Oude Catalogus wegens financiële problemen binnen de [A] -groep in 1990 is verkocht, derhalve geen belang meer heeft.

11.6.5.7. Aan het bovenstaande wordt naar het oordeel van het hof niet afgedaan door de verklaring van [betrokkene 1] van 9 april 2003. Hij geeft daarin (in de punten 5.4 en 5.5) een beschrijving van de gebeurtenissen met betrekking tot de Oude Catalogus rond 1993. Hij vermeldt dat Arcade de terugkoopovereenkomst die bestond met Inter Fides gestand wilde doen en de Oude Catalogus wilde overdragen aan de [A] -groep, waarbij Arcade de voorwaarde stelde dat de Oude Catalogus zou worden ondergebracht in een aparte vennootschap. Het hof ziet in deze beschrijving een mogelijke verklaring van de beweegreden van Arcade om de licentierechten te verkrijgen, maar niet een aanzet tot het aannemelijk maken van de lastgevingsconstructie. Niet is gebleken dat [betrokkene 1] in juridische zin betrokken is geweest bij de verkoop van de Oude Catalogus aan [C] B.V.; hij is er wel van op de hoogte gesteld, hij heeft er mee ingestemd en hij heeft er mogelijk eigen gedachten bij gehad, maar hij heeft niet – noch zelf, noch via [eiseres 1] – opdracht gegeven tot de koop of enige voorwaarden gesteld bij het aangaan van de koop.

11.6.5.8. [eiseressen] heeft eveneens aangevoerd dat [betrokkene 5] enkel omdat zij optrad namens de [A-vennootschappen] erin is geslaagd de Oude Catalogus van CNR te kopen en dat CNR bij de verkoop in de veronderstelling verkeerde dat zij de Oude Catalogus aan de [A] -groep verkocht. Zij wijst op punt 4 in de koopovereenkomst waarin is vermeld dat CNR bereid is de geluidsopnamen/exploitatierechten aan [A] te verkopen, uitsluitend omdat de aan [A] gelieerde vennootschap Telstar BV bereid is om tegelijkertijd met CNR (hof: in feite Arcade) een licentie- en productieovereenkomst te sluiten. Deze mogelijke veronderstelling van CNR gaat, naar het oordeel van het hof, vooral CNR aan. CNR stelde blijkbaar prijs op de Nieuwe Catalogus en stelde vertrouwen in [betrokkene 5] . Tussen partijen is in confesso dat [betrokkene 5] het gezicht was van de [A-vennootschappen] en ook dat zij bij uitstek de weg wist in de Oude Catalogus. Het hof acht het aannemelijk dat het CNR te doen was om kennis van [betrokkene 5] . Mogelijk heeft [betrokkene 5] jegens CNR de schijn laten bestaan dat verkocht werd aan een vennootschap van de [A] -groep (hoewel hierbij in overweging moet worden genomen dat aan een ‘aparte’ vennootschap werd verkocht), maar daaruit is niet af te leiden dat [betrokkene 5] in opdracht van de [A] -groep handelde.

Ook als juist zou zijn de stelling (of veronderstelling) dat CNR vooral ook vanwege de Nieuwe Catalogus geïnteresseerd was, waartoe de inbreng van de [A] -groep – vertegenwoordigd door [betrokkene 5] – vereist was, dan nog is er niet méér aan de hand dan dat zich de voor CNR gunstige omstandigheid voordeed dat [betrokkene 5] in twee hoedanigheden is opgetreden, namelijk enerzijds (na aankoop van CNR) als rechthebbende op de door [C] B.V. verworven Oude Catalogus, anderzijds als bestuurder of vertegenwoordigster van de door de [A] -groep beheerde Nieuwe Catalogus, waarbij zij aan CNR/Arcade kon toezeggen dat deze de gecombineerde catalogus kon exploiteren.

11.6.5.9. Ook als juist zou zijn dat kosten met betrekking tot de koop en exploitatie van de Oude Catalogus voor rekening van [eiseressen] zijn gekomen is dat geen reden tot een lastgeving te concluderen. Uit hetgeen partijen hebben gesteld, maakt het hof op dat [betrokkene 5] tijdens haar leven grotendeels vrij kon opereren binnen de [A] -groep. Indien zij kosten ten laste van [eiseressen] heeft gebracht die daar niet horen, zullen die kosten desgevraagd vergoed moeten worden.

11.6.5.10. Gesteld en niet weersproken is dat de Oude Catalogus niet op de balans van [A] voorkomt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de Oude Catalogus niet op de balans van [eiseres 1] voorkomt. Aan de boekhoudkundige verwerking verbindt het hof geen conclusies.

11.6.5.11. Hetgeen hiervoor in 11.6.5.5. tot en met 11.6.5.10 is overwogen, kan ook in samenhang bezien, niet tot de conclusie leiden dat bij aankoop van de Oude Catalogus in 1994 door [C] B.V. en [eiseres 1] een constructie is beoogd die de eigendom van de Oude Catalogus moest splitsen in formeel juridische eigendom en economische eigendom en waarbij de economische eigendom bij [eiseres 1] moest liggen. Voor contractuele aanspraken van [eiseres 1] in die zin is uiteindelijk te weinig steekhoudends gesteld.

11.6.6.

[eiseressen] heeft haar aanspraak op de Oude Catalogus voorts gestoeld op onrechtmatige daad van [A] . [eiseressen] stelt ter toelichting dat [A] de catalogus op onrechtmatige wijze heeft verkregen. [betrokkene 5] zou onrechtmatig gehandeld hebben jegens [eiseres 1] door de catalogus onder te brengen in haar eigen vennootschap [C] B.V. [betrokkene 5] , zo begrijpt het hof, had het belang van de [A] -groep moeten laten prevaleren en had ervoor moeten zorgen dat de Nieuwe en de Oude Catalogus weer in een hand kwamen. Het nalaten van deze zorgplicht acht het hof niet een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Met name is op dit punt geen schending aan te wijzen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

11.6.7.

De conclusie is derhalve dat de tweede grief slaagt. Er bestaat voor [A] geen verplichting de Oude Catalogus af te geven aan [eiseres 1] .”

3.3.1

Onderdeel 2.1 komt ten eerste op tegen het oordeel van het hof in rov. 11.6.5.11 van het tussenarrest van 13 september 2011 dat [betrokkene 1] en [betrokkene 5] ter zake van de verkoop door CNR van de Oude Catalogus in 1994 aan [C] B.V. (zie hiervoor in 3.1 onder (x)), niet een constructie hebben beoogd waardoor de eigendom van de Oude Catalogus werd gesplitst in juridische eigendom bij [C] B.V. en economische eigendom bij [eiseres 1] Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof de volgende stellingen van [eiseres 1] c.s. onbesproken heeft gelaten, althans onvoldoende heeft meegewogen:

A dat [betrokkene 5] in een faxbrief van 6 januari 1993

- aan [betrokkene 1] heeft geschreven over een belofte van Inter Fides tot “terugverkopen” van de Oude Catalogus in ruil waarvoor “wij dan een nieuw contract voor licentie [zouden] sluiten want bij overgang naar een derde hoefden wij niet mee. Zo was dan al het Telstar materiaal oud en nieuw weer bij elkaar”, van welke belofte [betrokkene 5] de nakoming alsnog heeft afgedwongen bij CNR;

- de instemming van [betrokkene 1] heeft gevraagd met een transactie waarbij de Nieuwe Catalogus tezamen met (na aankoop) de Oude Catalogus in licentie gegeven zou worden aan CNR (Arcade);

- aan [betrokkene 1] heeft geschreven dat het onderbrengen van de Oude Catalogus in een aparte vennootschap nodig is “omdat ik absoluut problemen zoals nu gebeurd zijn wil voorkomen, zoals met artisten, schadeclaims enz.”;

B dat [betrokkene 1] in zijn faxbrief aan [betrokkene 5] van 20 januari 1993

- “de hele Telstar familie feliciteert met de overgang naar Arcade”;

- heeft geschreven dat hij voor 50% gaat meedelen als hij in de tachtig is, hetgeen erop ziet dat [betrokkene 1] voor 51% certificaathouder is in [eiseres 1] en dat de koopprijs voor de Oude Catalogus aan CNR dan zal zijn afbetaald door middel van verrekening met de door CNR periodiek verschuldigde licentiebetalingen;

C dat de kosten van de totstandkoming van de koopovereenkomst, de royaltybetalingen aan de artiesten en de exploitatiekosten van de Oude Catalogus voor rekening van [eiseres 1] zijn gekomen;

D dat de Oude Catalogus op één polis was verzekerd met alle andere bezittingen van [eiseres 1] ;

E dat alle werkzaamheden ten behoeve van de Oude Catalogus vanuit [eiseres 1] werden gedaan en dat de organisatie van [eiseres 1] daarop ook was ingericht.

3.3.2

Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat de vraag of een overeenkomst met de door [eiseressen] gestelde inhoud is tot stand gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof met de rov. 11.6.5.5-11.6.5.10 van het tussenarrest onvoldoende of onvoldoende begrijpelijk op de hiervoor in 3.3.1 weergegeven stellingen is ingegaan en onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

Rov. 11.6.5.5, eerste alinea, vormt een onvoldoende begrijpelijke weerlegging van de onder A weergegeven stelling, nu het hof daarin slechts overweegt dat het een ieder vrijstond om de Oude Catalogus te kopen, dus ook [betrokkene 5] , en dat zij daarvoor niet de toestemming van [betrokkene 1] nodig had. Hiermee heeft het hof onvoldoende gereageerd op het betoog van [eiseressen] dat [betrokkene 1] uit de faxbrief van 6 januari 1993 heeft mogen begrijpen en heeft begrepen dat [betrokkene 5] de instemming van [betrokkene 1] verzocht met een terugkoop van de Oude Catalogus door de [A-groep] van CNR (Arcade) in ruil voor het in licentie geven van zowel de Oude als de Nieuwe Catalogus aan Arcade, mede in het licht van het feit dat [betrokkene 1] de zeggenschap had in de [A-vennootschappen] en dat [betrokkene 5] als bestuurder zijn instemming nodig had voor alle belangrijke beslissingen. Waar het hof in rov. 11.6.5.7 overweegt dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] in juridische zin betrokken is geweest bij de verkoop van de Oude Catalogus aan [C] B.V., dat hij er wel van op de hoogte is gesteld, ermee heeft ingestemd en er mogelijk zijn eigen gedachten bij heeft gehad, maar niet zelf of via [eiseres 1] opdracht heeft gegeven tot de koop of enige voorwaarden heeft gesteld bij het aangaan van de koop, vormt dat eveneens een onvoldoende begrijpelijke reactie op dat betoog.

Hetgeen het hof in rov. 11.6.5.6 overweegt, vormt voorts een onvoldoende begrijpelijke reactie op de stelling onder A van [eiseressen] dat [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] , zoals blijkt uit de faxbrief van 6 januari 1993, als reden voor het onderbrengen van de juridische eigendom van de
Oude Catalogus in een aparte vennootschap heeft opgegeven de wens om problemen met artiesten en schadeclaims te voorkomen. Het hof overweegt daar immers slechts dat het hof het niet anders ziet dan dat [betrokkene 5] om haar moverende redenen de koop door een aparte vennootschap heeft laten geschieden.

Rov. 11.6.5.5, tweede alinea, vormt een onvoldoende begrijpelijke weerlegging van de onder B weergegeven stelling, nu het hof daar niet meer overweegt dan dat [betrokkene 1] op dit punt een verkeerde verwachting heeft gehad van de plannen van [betrokkene 5] , maar niet onderzoekt of sprake was van een gerechtvaardigde verwachting, noch of [betrokkene 5] wist of behoorde te begrijpen dat [betrokkene 1] die verwachting had.

In rov. 11.6.5.9 gaat het hof in op de onder C genoemde stelling. De enkele door het hof vermelde omstandigheid dat [betrokkene 5] als bestuurder grotendeels vrij kon opereren binnen de [A] -groep, maakt niet duidelijk waarom de stelling dat de kosten van de totstandkoming van de koopovereenkomst, de royaltybetalingen aan de artiesten en de exploitatiekosten van de Oude Catalogus voor rekening van [eiseres 1] zijn gekomen, geen aanwijzing vormt voor het standpunt van [eiseressen] dat ( [betrokkene 1] ervan mocht uitgaan dat) [eiseres 1] economisch eigenaar zou worden van de Oude Catalogus.

De stellingen D en E heeft het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Nu die stellingen aanwijzingen opleveren voor de juistheid van het standpunt van [eiseressen] , mocht het hof deze stellingen niet onbesproken laten.

3.3.3

Onderdeel 2.1 klaagt daarnaast dat het hof bij de beoordeling of sprake was van een onrechtmatige daad onvoldoende heeft meegewogen:

F dat [betrokkene 5] bij de verkoop door CNR van de Oude Catalogus in 1994 aan [C] B.V. een tegenstrijdig belang had als bedoeld in art. 2:256 (oud) BW, doordat zij zowel optrad als indirect bestuurder van Telstar B.V. als in haar hoedanigheid van bestuurder van [C] B.V.;

G dat [betrokkene 5] in strijd met haar wettelijke verplichtingen als bestuurder van de [A]-vennootschappen heeft gehandeld door met [C] B.V. een concurrerende activiteit te ontwikkelen en ten eigen bate een belangrijke kans voor [eiseres 1] c.s. om de Nieuwe Catalogus met meer succes te kunnen exploiteren, te laten lopen.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft de onder F genoemde stelling niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Nu die stelling relevant is voor de beoordeling van het subsidiaire standpunt van [eiseressen] dat [betrokkene 5] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, mocht het hof deze stelling niet onbesproken laten.

Hetgeen het hof in rov. 11.6.6 overweegt vormt ten slotte een onvoldoende motivering voor de verwerping van de onder G vermelde stelling.

3.4

Nu onderdeel 2.1 slaagt, kunnen het tussenarrest en de daarop voortbouwende arresten niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 september 2011, 17 april 2012, 2 oktober 2012, 19 maart 2013, 3 september 2013, 16 december 2014 en 6 juni 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 961,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
2 november 2018.