ECLI:NL:GHARL:2022:10959

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.292.867

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 236216

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

Netcar Juridische Dienstverlening B.V.

die is gevestigd in Westerhoven

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: Netcar

advocaat: mr. M.M. de Jong

tegen

Snellers Auto’s B.V.

die is gevestigd in Deurningen

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: Snellers

advocaat: mr. S.J.M. Masselink.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 10 mei 2022 heeft op 9 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De vennootschap onder firma Netcar Automotive (hierna: de v.o.f.), vertegenwoordigd door haar vennoot [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft met Snellers in 2009 een “no cure no pay”-overeenkomst gesloten op grond waarvan [naam1] Snellers zou bijstaan en vertegenwoordigen bij fiscale procedures inzake BPM zaken. Netcar stelt zich op het standpunt dat de onderneming die eerst in de v.o.f. werd gedreven in haar, een BV, is ingebracht en heeft om die reden twee facturen aan Snellers gestuurd voor de verleende bijstand. De eerste factuur (van 3 mei 2017) zag op bijstand in zaken die betrekking hadden op de periode van 1999-2003 en de tweede (van 24 juli 2019) op bijstand in zaken die betrekking hadden op de periode 2004-2009. Snellers heeft de facturen niet voldaan. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat Netcar niet vorderingsgerechtigd is en verder betwist zij de hoogte van de facturen.

2.2.

Netcar heeft bij de rechtbank primair betaling gevorderd van de twee facturen van in totaal € 525.417,69, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en incassokosten. De rechtbank heeft Netcar niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat Netcar de opvolger van de v.o.f. is bij de overeenkomst met Snellers en dat ook niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst van lastgeving/volmacht aan Netcar, op basis waarvan zij de vorderingen op Snellers op eigen naam mag innen.

2.3.

De bedoeling van het hoger beroep van Netcar is dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

Samenvatting van het oordeel

3.1.

Het hof vindt dat Netcar wel ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de v.o.f. haar rechtsverhouding tot Snellers met medewerking van Snellers heeft overgedragen aan Netcar. Daarom komt het hof wel toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Netcar. De stelling van Netcar dat, naast de proceskostenvergoedingen, een succesfee van 10% was afgesproken, heeft zij onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting van Snellers dat de fee 3% zou bedragen. Wat betreft de eerste periode (1999-2003), geëindigd met de teruggaafbeschikking van de inspecteur van de belastingdienst (hierna: de inspecteur) van 11 mei 2017, moet dus tegen die fee worden afgerekend. Voor de hoogte van het bedrag waarover de fee berekend moet worden gaat het hof uit van op grond van die beschikking teruggegeven BPM van € 1.299.308. Wat betreft de tweede periode (2004-2009) geldt dat Netcar op 20 april 2017 de overeenkomst met Snellers heeft opgezegd. Omdat Netcar wel al werkzaamheden had verricht heeft zij (op de voet van artikel 7:411 lid 1 BW) recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Dit zal het hof bepalen op 1/3e deel: 1%. Voor de hoogte van het bedrag waarover de fee berekend moet worden zoekt het hof aansluiting bij de door Netcar becijferde gemiddelde teruggave van € 15.000 per zaak, te vermenigvuldigen met 77 voor de 77 zaken waarin over die periode is geprocedeerd. Die becijfering heeft Snellers namelijk onvoldoende gemotiveerd betwist. In totaal komt dit (naast de proceskostenvergoedingen van € 3.000 over de eerste periode en 1/3 x € 18.095 over de tweede periode) uit op € 60.060,91.

Contractsoverneming

3.2.

Netcar heeft gemotiveerd gesteld dat contractsoverneming van de no cure no pay-overeenkomst heeft plaatsgevonden als onderdeel van de geruisloze inbreng van de in de v.o.f. gedreven onderneming in een nieuw opgerichte BV (Nectar Holding B.V., hierna: de holding) die de onderneming meteen heeft laten doorzakken in Netcar, haar dochter- en werkmaatschappij. Uit door Netcar overgelegde beschikkingen van de inspecteur van 29 mei 2017 blijkt dat per 1 januari 2015 een geruisloze omzetting heeft plaatsgevonden van de in de v.o.f. gedreven onderneming in de holding. Uit de door Netcar overgelegde oprichtingsakte van 21 maart 2016 blijkt dat zij door de, eveneens op 21 maart 2016 opgerichte, holding is opgericht en dat de holding de door haar genomen aandelen heeft volgestort door inbreng in Netcar van de in de v.o.f. gedreven onderneming, waarbij de onderneming wordt geacht vanaf 1 januari 2015 voor rekening en risico van Netcar te zijn gedreven. Daarnaast heeft Netcar overgelegd de ook op 21 maart 2016 gepasseerde akte van inbreng waarbij de holding per 1 januari 2015 tot het vermogen van de v.o.f. behorende activa aan Netcar overdraagt. Daarbij is aangehecht een inbrengbeschrijving, waaruit blijkt dat de immateriële vaste activa (goodwill), op basis van de gewogen overwinst over de jaren 2012-2014 gewaardeerd op € 270.000, zijn overgedragen. Netcar stelt gemotiveerd dat de vorderingen uit de overeenkomst met Snellers (omdat het latente vorderingen waren, afhankelijk van te behalen succes) in de goodwill zijn verdisconteerd door die waardering van de overwinst in de jaren daarvoor, in welke jaren ook vorderingen zijn ontstaan doordat (naar het hof begrijpt: soortgelijke) inspanningen uit eerdere jaren tot uitbetaling kwamen. Een overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel laat zien dat de v.o.f. op 21 maart 2016 is opgehouden te bestaan.

Snellers heeft, in het licht van deze stukken en Netcars toelichting, onvoldoende gemotiveerd betwist dat bij voormelde akte van inbreng de rechtsverhouding tussen de v.o.f. en Snellers is overgedragen aan Netcar.

3.3.

Snellers heeft in het licht van de door Netcar overgelegde stukken ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij aan deze contractsoverneming haar medewerking heeft verleend. Dat baseert het hof met name op de volgende feiten.

Op 5 maart 2016 heeft [naam1] aan Snellers gemaild:
“(…) Verder houdt Netcar Automotive v.o.f. op te bestaan met ingang van 1 april 2016 en wordt het Netcar Holding BV, met werkmaatschappij Netcar Juridische Diensten BV. Ook daar moet je dan tijdig een nieuwe machtiging voor afgeven (…)”. Op 5 augustus 2016 schreef [naam1] aan Snellers:
“Ik heb geen machtiging voor de BV van Snellers, zie bijlage, graag per omgaande getekend retour.”Vervolgens heeft Snellers op 8 augustus 2016 een volmacht opgesteld en ondertekend die luidt:
“Ondergetekende Eschgaarde Beheer B.V., bestuurder van Snellers Auto’s B.V. verleent tot wederopzegging aan de heer [naam1] , [functie1] van Netcar Juridische diensten B.V., (…) de volmacht om bezwaarschriften, beroep en hoger beroep in te stellen en beroepsprocedures te voeren ter (terug) verkrijging van onverschuldigd (te veel) betaalde BPM (…)”.

Anders dan Snellers betoogt kan de machtiging, gezien de door hem geformuleerde geadresseerde “
[naam1] , [functie1] van Netcar Juridische diensten B.V.” niet anders begrepen worden dan als ziend op Netcar. Naast het feit dat het zinloos zou zijn geweest om de toevoeging met betrekking tot Netcar te plaatsen als Snellers alleen [naam1] in persoon had willen machtigen, geldt dat Snellers voor de gevolmachtigde dezelfde redactie heeft gekozen als bij het noemen van de volmachtgever. Waar zij aangeeft dat “Eschgaarde Beheer B.V., bestuurder van Snellers Auto’s B.V.” de volmacht verleent, bedoelt zij daarmee namelijk Snellers. Bovendien stond in de eerdere volmachten van 6 oktober 2010 en 5 maart 2015 respectievelijk als gemachtigde genoemd “ [naam1] , h.o.d.n. Netcar Automotive” en “De heer [naam1] , handelend onder de naam “Netcar Automotive vof””. Het voor het eerst noemen van Netcar in de machtiging van 8 augustus 2016 kan niet anders verklaard worden dan dat Snellers daarmee het enkele dagen tevoren herhaalde verzoek om een machtiging van Netcar heeft ingewilligd.

3.4.

Het voorgaande betekent dat Netcar ontvankelijk is in haar vorderingen en dat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen toekomt. Overigens merkt het hof op dat ook de door Netcar bij de rechtbank bij akte na tussenvonnis overgelegde overeenkomst van lastgeving ter incasso op eigen naam tussen [naam1] en Netcar (welke last mede betrekking heeft op werkzaamheden die [naam1] heeft verricht in hoedanigheid van vertegenwoordiger van de v.o.f.) maakt dat Netcar ontvankelijk is in haar vorderingen, ook als er geen contractsoverneming zou zijn geweest. Op grond van die overeenkomst mag Netcar namelijk deze vordering innen en een dergelijke last ter incasso op eigen naam kan ook nog tijdens de procedure worden overgelegd. Anders dan Snellers meent is daarbij niet vereist dat die overeenkomst van lastgeving al voorafgaand aan de procedure was ondertekend.

De vordering over de periode 1999-2003 (periode 1)

De hoogte van de succesfee

3.5.

Partijen zijn het erover eens dat in 2009 een no cure no pay-overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de v.o.f. (op grond van het onder 3.2 en 3.3 overwogene zal het hof hierna gemakshalve over ‘Netcar’ spreken) zich in zou zetten om de vanaf 1999 door Snellers teveel betaalde BPM terug te krijgen. Daarvoor zou zij van Snellers ontvangen een procentuele vergoeding over (in ieder geval) van de belastingdienst terug te ontvangen BPM én de proceskostenvergoeding die in rechtszaken ten gunste van Snellers zou worden uitgesproken.

3.6.

Op grond van deze overeenkomst heeft Netcar op 3 mei 2017 een factuur gestuurd van € 250.000 excl. btw (€ 302.500 incl. btw). In die factuur declareert zij 10% vergoeding van het volgens haar door Snellers ontvangen bedrag aan teruggaaf BPM van € 2,3 miljoen, naast een vergoeding van proceskosten van € 20.000 op grond van onherroepelijke uitspraken van het hof Arnhem van 10 januari 2017 voor de maandaangiftes van 1999 tot en met 2003.

Snellers betwist de verschuldigdheid van deze factuur. Volgens haar is een fee van 3% (en niet van 10%) overeengekomen, welk percentage slechts verschuldigd is over de door haar ontvangen teruggaaf BPM van € 1.299.308. Daarnaast stelt zij slechts € 500 aan proceskostenvergoeding toegewezen te hebben gekregen, die door het hof rechtstreeks aan Netcar is overgemaakt.

3.7.

Snellers heeft haar betwisting van de gestelde 10%-fee onderbouwd door onder meer te verwijzen naar de gang van zaken rond de totstandkoming van de no cure no pay-afspraak (eerst een telefoongesprek tussen [naam1] en Snellers op 6 juni 2009 en later een bespreking tussen beiden op het kantoor van Snellers, waarvan Snellers aantekeningen heeft gemaakt die zijn persoonlijke assistente [naam2] op zijn verzoek heeft uitgewerkt in een notitie) en naar de e-mailwisseling tussen partijen. Kort gezegd komt het erop neer dat namens Netcar op 11 juni 2014 aan [naam3] en [naam2] is gevraagd of één van hen nog de overeenkomst ter beschikking had met daarin de afspraak van de “10% vergoeding”. Daarop heeft Snellers aan [naam1] geantwoord dat hij het daar al met [naam2] over had gehad, dat zij daar een stuk van gemaakt heeft dat zij volgens haar in het aandelenregister van zijn vennootschappen heeft opgeborgen, welk register sinds de verbouwing zoek is en waarnaar zij op zoek gaan. Op 26 mei 2016 schrijft [naam1] in een e-mail aan Snellers dat ze een afspraak hebben dat hij 15% krijgt van alle teruggaven, waarop Snellers herhaalt dat de notitie waarin de mondelinge afspraken zijn vastgelegd tijdens de verbouwing met het aandelenregister is kwijt geraakt. Hij voegt toe dat hij niet meer weet welk percentage is afgesproken, maar wel zeker weet dat dit niet de door [naam1] nu geclaimde 15% is. Partijen spreken op 28 mei 2016 via de e-mail met elkaar af dat [naam2] nader gaat zoeken naar de notitie en dat [naam4] (medewerkster van Netcar) zal uitzoeken of er berichten over afspraken zijn verstuurd. Op 31 mei 2016 vraagt [naam4] of het aandelenregister al boven water is gekomen. Daarbij vermeldt zij dat als het goed is, de overeenkomst zal zijn opgesteld in 2009 of 2010. Vervolgens stuurt [naam2] op 1 juni 2016 een e-mail aan Snellers (met cc aan Netcar) dat de notitie en de kladaantekeningen inderdaad in het aandelenregister zaten. Zij mailt de stukken op die datum naar beide partijen. Naast handgeschreven aantekeningen betreft dat een door [naam3] voor akkoord getekende uitgewerkte notitie, met daarin onder meer: “
Van alle terug verkregen te veel betaalde BPM die op basis van de door [naam1] gevoerde procedures wordt terug verkregen komt hem 3% toe.” Hierop heeft Netcar niet gereageerd. Ook in haar e-mail van 15 februari 2017, waarin zij herhaalt dat zij no cure no pay-rechtsbijstand verleent en welke (proceskosten)vergoeding daar tegenover staat, maakt zij geen bezwaar tegen de 3% die in de haar toegezonden notitie stond. Pas bij e-mail van 20 april 2017 (waarin Netcar aangeeft de bijstand aan Snellers te beëindigen) stelt Netcar zich jegens Snellers voor het eerst weer op het standpunt dat er een 10%-afspraak gemaakt is. Dat standpunt neemt Netcar ook in deze procedure in, zonder dat zij dat nader onderbouwt. Nu als on(voldoende) betwist vaststaat dat Snellers aantekeningen en een notitie heeft gemaakt van het gesprek, voor beide partijen duidelijk was dat die kwijt waren en ernaar gezocht werd, beide partijen ervan uitgingen dat in de notitie het afgesproken percentage zou zijn terug te lezen en Netcar niet geprotesteerd heeft toen hij de opgedoken notitie toegezonden kreeg, terwijl zij anderzijds wisselende standpunten heeft ingenomen over een afspraak van 15% en 10%, alles zonder onderbouwing, heeft Netcar haar stelling dat een succesfee van 10% is afgesproken onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert die stelling en gaat op basis van de gemotiveerde betwisting van Snellers uit van een succesfee van 3%.

De hoogte van het bedrag waarover de succesfee verschuldigd is

3.8.

Vaststaat dat de belastingdienst op 11 mei 2017 een teruggaafbeschikking ten behoeve van Snellers heeft genomen, inhoudende:
“(…) Bij deze bericht ik u over een teruggave BPM naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 10.1.2017 en het compromis van 17-11-2016. (…) Teruggaaf BPM € 1.299.308,00 (…)”.

Het compromis van 17 november 2016 waarnaar wordt verwezen betreft de vaststellingsovereenkomst tussen Snellers en de inspecteur waarin kort gezegd is afgesproken dat zij ten aanzien van de 72 bij het hof Arnhem-Leeuwarden aanhangige hoger beroepzaken hebben afgesproken er 12 volledig uit te procederen bij het hof, waarna de overige 60 zaken op gelijke wijze zullen worden afgehandeld. Uit de overgelegde uitspraak van 10 januari 2017 van de belastingkamer van dit hof blijkt dat de uitspraak op 2 zaken ziet en dat die zaken gelijktijdig behandeld zijn met 10 andere zaken (zie ECLI:NL:GHARL:2017:311).

Het hof gaat er dan ook vanuit dat voormelde teruggaaf van bijna € 1,3 miljoen op alle 72 zaken ziet.

3.9.

Ernaar gevraagd ter zitting van het hof, heeft Netcar niet kunnen aangeven waarop zij baseert dat € 2,3 miljoen zou zijn teruggegeven, het bedrag dat zij in haar factuur van 3 mei 2017 opvoert. Zij heeft er een slag naar moeten slaan, omdat zij het werkelijke bedrag niet kende. Overigens heeft Netcar er zelf op gewezen dat de BPM-vermindering in de zaak waarin het hof op 10 januari 2017 uitspraak heeft gedaan € 21.482 betrof en dat dat bedrag ziet op de maand december 2000, dus op 1/48e deel van de terug te ontvangen BPM over de vier jaren (48 maanden) van periode 1. Die gedachtelijn volgend kon een teruggaaf van om en nabij € 1.031.136 verwacht worden, minder dan het door de inspecteur uitgekeerde bedrag en veel minder dan de € 2,3 miljoen die Netcar in haar factuur opvoert.

In het licht van het voorgaande heeft Netcar onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat Snellers ter aanzien van de zaken over periode 1 meer BPM heeft teruggekregen of nog zal terugkrijgen dan het bedrag van € 1.299.308 dat in de teruggaafbeschikking is vermeld.

Netcar heeft nog aangevoerd dat daarnaast sprake zou kunnen zijn van verrekening met (al dan niet na vernietiging of herziening naar beneden bijgestelde) nog niet door Snellers afgedragen BPM-bedragen. Snellers heeft dat betwist. Zij stelt alle BPM over de jaren 1999-2003 te hebben betaald op aangifte zoals dat volgens de fiscus berekend moest worden, maar wel telkens bezwaar te hebben aangetekend. Dat is uitgemond in voormelde beslissing van het hof en de teruggaafbeschikking van de inspecteur. In die beschikking wordt ook geen melding gemaakt van verrekening met niet betaalde BPM. Netcar heeft daartegenover niet gesteld dat en waarom het vermoeden zou bestaan dat de vermindering over periode 1 hoger is dan het bedrag genoemd in de teruggaafbeschikking. Het hof passeert daarom de door Netcar geopperde mogelijkheid van verrekening met nog niet afgedragen BPM.

Over periode 1 is Snellers dus € 38.979,24 (3% x € 1.299.308) verschuldigd aan Netcar.

De proceskostenvergoeding

3.10.

Netcar maakt daarnaast aanspraak op € 20.000 aan proceskostenvergoeding.

Snellers zegt dat voor alle zaken slechts € 500 in totaal aan proceskostenvergoeding is toegekend en dat dat bedrag, op grond van haar machtiging, rechtstreeks aan Netcar is overgemaakt.

3.11.

Uit de uitspraak van het hof van 10 januari 2017 (onder 5.1 tot en met 5.7) blijkt dat het hof voor de in die uitspraak aan de orde zijnde twee zaken voor de bezwaar-, beroeps- en hogerberoepsfase tezamen € 500 aan proceskostenvergoeding heeft toegekend. Niet valt in te zien (dat staat niet in die uitspraak en blijkt ook niet uit voormelde overwegingen) dat de € 500 ook zou zien op de tien overige door het hof behandelde zaken. Het hof is afgeweken van de forfaitaire bedragen, die in de twee beoordeelde zaken uit zouden komen op € 2.972, omdat het in elke individuele zaak onverkort vasthouden aan die forfaitaire bedragen, gelet op het feit dat de gemachtigde van belanghebbende in duizenden soortgelijke zaken rechtsbijstand verleent, zou leiden tot een vergoeding die de in redelijkheid gemaakte kosten ver overtreft. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof ervan uitging dat in de andere zaken ook proceskostenveroordelingen zouden volgen. Of die daadwerkelijk zijn uitgesproken kan het hof niet nagaan omdat partijen de overige uitspraken niet hebben overgelegd, terwijl het hof ervan uitgaat dat beide partijen (Netcar als toenmalig gemachtigde en Snellers als belanghebbende) de uitspraken in de andere tien zaken ook hebben ontvangen. Gezien voormelde overweging in deze twee zaken, gaat het hof ervan uit dat voor de andere tien zaken € 2.500 aan proceskostenveroordeling is toegewezen (telkens € 500 voor twee zaken). In totaal komt dus een bedrag van € 3.000 ter zake van proceskostenvergoeding aan Netcar toe. Voor het meerdere heeft Netcar de gevorderde proceskosten onvoldoende onderbouwd.

3.12.

Ter zitting bij het hof hebben beide partijen toegelicht dat zij de proceskostenveroordeling niet bij de inspecteur hebben geclaimd. Beide partijen menen dat de inspecteur het bedrag ook niet zelfstandig heeft overgemaakt. In de machtiging van 8 augustus 2016 van Netcar (zie 3.3) staat niet dat Netcar gemachtigd was tot rechtstreekse inning van de proceskostenvergoeding. Nu ook overigens niet blijkt van een rechtstreekse inningsbevoegdheid van Netcar, gaat het hof ervan uit dat Snellers, voor zover zij de proceskostenveroordeling nog niet heeft ontvangen, dit bedrag bij de inspecteur kan claimen. Snellers zal daarom veroordeeld worden tot betaling van het gehele bedrag van € 3.000 aan Netcar.

De vordering over de periode 2004-2009 (periode 2)

De hoogte van de vergoeding

3.13.

Terwijl de procedures met betrekking tot 77 zaken voor periode 2 nog liepen (daarin heeft de rechtbank Gelderland op 1 juli 2019 uitspraak gedaan), heeft Netcar bij e-mail van 20 april 2017 aan Snellers geschreven:
“(…) Bij deze geef ik u te kennen dat ik van deze praktijken niet langer gediend ben. De emmer is bij mij echt overgelopen. Ik wil niet langer voor entiteiten waarvan u bestuurder bent werkzaamheden verrichten. (…)Het komt mij juist voor de relatie met u per direct te beëindigen. Ik zal dan een eindafrekening opmaken op basis van de gemaakte afspraken (…)”.

Op dezelfde datum mailt Netcar Snellers:
“Heden heb ik stukken ontvangen van de rechtbank Gelderland inzake uw geschillen met de Belastingdienst over 2004-2009. Ik zal deze heden per aangetekende post doorsturen naar uw zakelijke adres. Of en hoe u verweer voert is uiteraard aan u. Ik heb u in mijn eerder schrijven aangegeven niet langer meer werkzaamheden te verrichten voor entiteiten waarvan u de gevolmachtigd bestuurder bent.”

3.14.

Dit kan niet anders beschouwd worden dan als een opzegging van de opdracht door Netcar. Dat Snellers daarop, in haar reactie van diezelfde datum, heeft geantwoord dat dit in juridische zin niet kan en dat zij Netcar aansprakelijk zal stellen voor de schade als gevolg van de nu door [naam1] eenzijdig opgezegde no cure no pay-afspraak, maakt dat niet anders. Zeker niet nu Snellers in die e-mail ook nog schrijft:
“Indien je inderdaad niet verder wilt, zoals nu aangegeven, dan verzoek ik je alle dossierstukken aan mij over te dragen, zodat ik daar met een andere gemachtigde mee verder kan”en Netcar daarop niet heeft gereageerd met de mededeling dat hij toch door wilde gaan. Tijdens het gesprek op 10 oktober 2017 (waarvan de advocaat van Netcar een gespreksverslag heeft opgemaakt) is wederom bevestigd dat Netcar niet meer door wilde met Snellers.

3.15.

Dat Netcar in de periode na 20 april 2017 met betrekking tot periode 2 nog werkzaamheden heeft verricht voor Snellers, heeft zij onvoldoende gemotiveerd gesteld (zo heeft Netcar nagelaten concreet te stellen welke werkzaamheden dat dan geweest zouden zijn) en dat blijkt ook uit niets. Het hof gaat er daarom vanuit dat Netcar na haar opzegging op 20 april 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Snellers.

3.16.

Uit het door de rechtbank Gelderland in de uitspraak van 1 juli 2019 beschreven procesverloop leidt het hof af dat het beroep bij de rechtbank in die zaken op 21 juli 2016 is ingediend. Ter zitting bij het hof heeft Snellers voor het eerst gesteld dat haar nieuwe gemachtigde de gronden voor die beroepschriften heeft ingediend. Deze stelling wordt niet gestaafd door de weergave van het procesverloop in de uitspraak van 1 juli 2019. Uit die uitspraak blijkt wel dat er daarna meerdere zittingen zijn gehouden, waarbij de nieuwe gemachtigde van Snellers betrokken is geweest. Ter zitting in hoger beroep is duidelijk geworden dat de nieuwe gemachtigde van Snellers na die uitspraak een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst heeft gesloten, waarbij (naast de jaren 2004-2009) ook de jaren 2010 tot mei 2022 zijn betrokken. Volgens Snellers heeft zij haar nieuwe gemachtigde voor de bemoeienis bij de procedure bij de rechtbank en de vaststellingsovereenkomst ongeveer € 100.000 betaald. Netcar heeft daarop toegelicht dat zij, althans [naam1] , het werk feitelijk heeft gedaan door ondanks een eerdere negatieve uitspraak van de Hoge Raad in 2009 op grond van een beslissing van de staatssecretaris nieuwe procedures aan te spannen, die op basis van een uitspraak van de Hoge Raad in januari 2016 alsnog allemaal gewonnen zijn. De BPM-teruggave over alle jaren vloeit daarmee voort uit zijn denkwerk en inspanningen, aldus [naam1] ter zitting.

3.17.

Dat Netcar (althans [naam1] ) een grote rol heeft gehad bij het loskomen van een grote post aan BPM-teruggaves heeft Snellers ter zitting niet ontkend en wordt ondersteund door de (door Snellers als bijlage 64 bij memorie van antwoord overgelegde) brief van 5 mei 2017 van Snellers aan Netcar, waarin zij onder meer aanhaalt dat mede dankzij Netcars inspanningen er mogelijk voor de periode mei 1999 tot en met december 2003 een aanzienlijke teruggaaf wordt gerealiseerd en dat Netcar sublieme resultaten heeft behaald in de BPM-procedures. Snellers stelt echter dat zij over periode 2 geen ‘pay’ verschuldigd is aan Netcar omdat Netcar door haar tussentijdse opzegging geen ‘cure’ heeft binnengehaald. Bovendien mocht [naam1] zich niet laten vervangen en uiteindelijk heeft de nieuwe gemachtigde de procedures gevoerd die zijn uitgemond in de uitspraak van 1 juli 2019 en een nadere vaststellingsovereenkomst.

3.18.

Met Snellers is het hof van oordeel dat Netcar, nu zij haar werkzaamheden met betrekking tot periode 2 niet heeft afgemaakt en Snellers heeft genoodzaakt een nieuwe gemachtigde in te schakelen (en te betalen) voor de beroepsprocedures bij de rechtbank, geen aanspraak kan maken op 3% van de terugontvangen BPM over periode 2. Netcar heeft nog aangevoerd dat zij de overeenkomst in september 2017 mocht opzeggen omdat Snellers op dat moment al in verzuim was, maar dat kan haar niet baten, gelet op het feit dat zij de overeenkomst al op 20 april 2017 had opgezegd en haar eerste factuur dateert van 3 mei 2017. Dat Snellers om een andere reden al op 20 april 2017 in verzuim zou zijn geweest, heeft Netcar niet (gemotiveerd) gesteld.

3.19.

Wel volgt het hof Netcar in haar subsidiaire standpunt dat zij recht heeft op een redelijk loon. In artikel 7:411 lid 1 BW is bepaald dat, indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrengen, de opdrachtnemer recht heeft op een in redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan moet onder meer worden rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Anders dan Snellers betoogt kan dit artikel ook worden toegepast in geval van een no cure no pay-overeenkomst (zie ook Hoge Raad 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4626)
.

3.20.

In dit geval blijkt uit de e-mail waarbij Netcar de overeenkomst heeft opgezegd en het antwoord daarop van Snellers van diezelfde datum (20 april 2017) dat partijen onder meer onenigheid hadden over de manier van communiceren, onderling en tussen Netcar en de belastingdienst, en dat Netcar de relatie met name beëindigd heeft omdat zij zich onvoldoende gewaardeerd voelde. Netcar heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat van haar in redelijkheid geen voortzetting van de opdracht kon worden verlangd, en dit blijkt ook niet uit de overgelegde correspondentie. Netcar heeft het dus vooral aan zichzelf te wijten dat zij de afgesproken succesfee is misgelopen. Daartegenover staan echter de werkzaamheden die Netcar al had verricht (in algemene zin vanaf 2009 en ten aanzien van periode 2 met het indienen van de beroepschriften met gronden). Het hof vindt dat dat in redelijkheid een beloning van 1% (in plaats van 3%) rechtvaardigt. Wat betreft de proceskostenvergoeding (volgens de overeenkomst een belangrijk aspect van de vergoeding voor Netcar) zal het hof eveneens uitgaan van een redelijke vergoeding van 1/3e deel.

De hoogte van het bedrag waarover die vergoeding verschuldigd is

3.21.

Netcar heeft aangevoerd dat er van de 77 uitspraken 2 gepubliceerd zijn, dat in één van die uitspraken (overgelegd als productie 15 bij inleidende dagvaarding) een teruggave van BPM van € 12.430 is uitgesproken en in een andere uitspraak een teruggave van

€ 29.730. Omdat de overige uitspraken niet aan Netcar zijn toegezonden en niet zijn gepubliceerd, gaat Netcar uit van een gemiddelde teruggave van € 15.000. Zij heeft haar factuur over periode 2 gebaseerd op een veronderstelde teruggegeven BPM van 77 x € 15.000 = € 1.155.000.

3.22.

Omdat Snellers niet heeft weersproken dat gemiddeld (tenminste) € 15.000 aan BPM is teruggegeven en zij in deze procedure ook geen inzicht heeft verschaft in de totale som die zij heeft terugontvangen (zij heeft noch duidelijk gemaakt welk bedrag de rechtbank in totaal heeft aangemerkt als terug te geven BPM, noch wat in de op die uitspraak volgende vaststellingsovereenkomst is neergelegd), zal het hof deze berekening van Netcar volgen. Dat betekent dat Snellers over periode 2 € 11.550 (1% x 1.155.000) als redelijk loon aan Netcar verschuldigd is.

3.23.

Uit de overgelegde uitspraak van de rechtbank van 1 juli 2019 blijkt dat de rechtbank een proceskostenvergoeding van € 235 heeft uitgesproken. Zoals door Netcar is aangevoerd en door Snellers niet is weersproken, kan uit overweging 42 van de rechtbank (waarin staat dat de kosten in goede justitie op € 235 per beroep worden vastgesteld) worden afgeleid dat dit bedrag in alle 77 dossiers is toegekend. Dat komt uit op een totaal bedrag aan proceskostenveroordeling van € 18.095. 1/3e deel daarvan is € 6.031,67. Dat bedrag zal dus eveneens worden toegewezen.

3.24.

Voor vergoeding van overige posten (heffingsrente en immateriële schadevergoeding) ziet het hof geen aanleiding, omdat niet duidelijk in de overeenkomst is bepaald dat de fee ook over de overige posten verschuldigd zou zijn en omdat niet gezegd kan worden dat deze componenten ook in redelijkheid vertaling behoren te vinden in het vast te stellen loon.

De conclusie

3.25.

Omdat vaststaat dat Snellers nog niets aan Netcar heeft voldaan uit hoofde van de overeenkomst zal Snellers op grond van het voorgaande worden veroordeeld tot betaling van € 59.560,91 (38.979,24 + 3.000 + 11.550 + 6.031,67) aan Netcar.

3.26.

Als niet door Snellers betwist zullen over de eerste factuur (van 3 mei 2017) ook buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. Omdat over de eerste factuur

€ 41.979,24 zal worden toegewezen, is aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.194,79 verschuldigd. Daarnaast zal de gevorderde wettelijke handelsrente met de door Netcar gevorderde ingangsdata (eveneens onbetwist) worden toegewezen over de hoofdsom.

3.26.

Omdat partijen geen (voldoende concrete) feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de (algemene) bewijsaanbiedingen van partijen.

3.27.

Het hoger beroep slaagt dus deels. Het hof zal Snellers, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen tot betaling van de proceskosten, zowel in hoger beroep als bij de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De veroordeling in de proceskosten levert ook een executoriale titel op voor de nakosten. Het is niet nodig de nakosten en de wettelijke rente daarover afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1]

Voor de hoogte van de vergoeding van de advocaatkosten zal het hof aanhaken bij het toe te wijzen bedrag.

3.28.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 oktober 2020 en veroordeelt Snellers tot betaling van € 59.560,91, vermeerderd met de incassokosten € 1.194,79 en met de wettelijke handelsrente over € 41.979,24 vanaf 18 mei 2017 en over € 17.581,67 vanaf 8 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;

4.2.

veroordeelt Snellers tot betaling van de volgende proceskosten van Netcar tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 4.030 aan griffierecht

€ 81,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Snellers

€ 2.685 aan salaris van de advocaat van Netcar (2,5 procespunten x het oude tarief IV)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Netcar in hoger beroep:

€ 5.610 aan griffierecht

€ 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Snellers

€ 4.062 aan salaris van de advocaat van Netcar (2 procespunten x appeltarief IV)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M. Schoemaker en A.S. Gratama, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.