ECLI:NL:GHARL:2021:7403

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.849

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 6920064)

arrest van 3 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 juli 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn in totaal vier effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen.

2.3.

In 1994 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ‘Spaarleasen’ (contractnummer [nummer1] ), in 1995 de overeenkomst ‘Agiostock Jubileumplan’ (contractnummer [nummer2] ) en in 2000 de overeenkomst ‘Renteremmer’ (contractnummer [nummer3] ) afgesloten. De eerste en de tweede overeenkomst zijn geëindigd in een positief resultaat en de derde overeenkomst is geëindigd in een restschuld.

2.4.

In deze procedure gaat het alleen over de onderstaande effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/
inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer4]

Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling

21-3-2001

€ 40.781,26

24-5-2006

- € 4.732,56

2.5.

Bij de totstandkoming van die overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.6.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 8.887,72 aan dividend ontvangen en een fiscaal voordeel van € 2.478,45 genoten. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst met het contractnummer [nummer4] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat. Verder heeft [geïntimeerde] ook vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten met contractnummers [nummer1] , [nummer2] , [nummer3] en [nummer4] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd te worden veroordeeld tot betaling van maximaal een bedrag van
€ 5.399,13aan [geïntimeerde] , vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met contractnummer [nummer4] onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] de door hem uit hoofde van de overeenkomst met nummer [nummer4] betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 2.478,45), vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten in conventie te voldoen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de overeenkomsten met de contractnummers [nummer3] , [nummer1] en [nummer2] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging en geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Voorts heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van
€ 2.244,09, vermeerderd met de wettelijke rente en heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomsten met de contractnummers [nummer3] , [nummer1] en [nummer2] voor het overige niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met compensatie van de proceskosten in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in het principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 25 mei 2021 afstand gedaan van zijn standpunten over het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft in haar brief van 8 juni 2021 haar eerste grief over de verjaring ingetrokken, hetgeen zij op de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd, waarin hij stelt dat de kantonrechter Dexia ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer4] ten onrechte alleen tot terugbetaling van de inleg en niet ook van de betaalde restschuld heeft veroordeeld. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten met contractnummers [nummer3] , [nummer1] en [nummer2] behoudens een bedrag van € 2.244,09 niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hoger beroep gaat alleen over de overeenkomst met contractnummer [nummer4] .

4.2.

De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV van Dexia);

- het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V van Dexia);

- de proceskostenveroordeling (grief VI van Dexia);

- de omvang van de terugbetalingsverplichting van Dexia (grief I van [geïntimeerde] ).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats.^[2]Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[3]

4.5.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer

het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [geïntimeerde] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd.

- Tijdens het gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), met [geïntimeerde] gesproken over zijn financiële situatie, waaronder over de hypotheek die op het huis rustte en de vrije verkoopwaarde. De adviseur vertelde over een ontzettend goed product waarmee veel vermogen kon worden opgebouwd: het product ‘Overwaarde Effect’. [geïntimeerde] wilde graag vermogen opbouwen voor zijn pensioen. Volgens [de medewerker van Spaar Select] diende [geïntimeerde] de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] om die lening aan te wenden voor de vooruitbetaling van het product ‘Overwaarde Effect’. Na een periode van vijf jaar zou het product tot uitkering komen en zou de extra opgenomen hypotheek meteen kunnen worden afgelost en zou daarnaast een bedrag overblijven voor [geïntimeerde] dat vrij besteed kon worden. De hypotheek kon volgens [de medewerker van Spaar Select] beter hoger worden afgesloten dan de vooruitbetaling om een buffer te hebben voor de hypotheekkosten. Aan de hand van rekenvoorbeelden liet [de medewerker van Spaar Select] zien wat de voorspelde rendementen zouden zijn.

- [geïntimeerde] heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd. Uit de notarisafrekening blijkt dat er een tweede hypotheek bij SNS Bank is afgesloten van NLG 105.000,-. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat met die lening een bedrag NLG 86.000,- aan inleg is betaald voor het effectenleasecontract van Dexia.

4.6.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.

4.7.

[geïntimeerde] betoogt – onderbouwd met stukken – dat hij zijn financiële situatie met [de medewerker van Spaar Select] heeft besproken en hij heeft aangegeven dat hij vermogen wilde opbouwen voor zijn pensioen. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] aangegeven dat hij de overwaarde op zijn woning kon aanwenden om vermogen te realiseren. [de medewerker van Spaar Select] heeft een constructie aan [geïntimeerde] geadviseerd die inhield dat hij een tweede hypotheek op zijn woning zou nemen en dat [geïntimeerde] het geld dat beschikbaar kwam uit deze hypothecaire tweede lening kon gebruiken om de inleg van de effectenleaseovereenkomst ‘Overwaarde Effect’ te voldoen. Daarbij heeft [de medewerker van Spaar Select] aangegeven dat [geïntimeerde] er goed aan zou doen om zijn hypotheek hoger af te sluiten dan het bedrag aan vooruitbetaling van de effectenleaseovereenkomst, zodat ook de kosten van de hypotheek met de tweede hypothecaire geldlening konden worden voldaan, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Op het aanvraagformulier van [geïntimeerde] van 13 maart 2003 staat het product ‘Overwaarde Effect zonder herbelegging’ aangekruist en onder het opschrift ‘
vooruitbetaling voor 3 jaar’staat een handgeschreven bedrag van NLG 86.400,-. Verder staat bovenaan op het aanvraagformulier handgeschreven ‘ [de medewerker van Spaar Select] Spaar Select Winterswijk’. Uit de overgelegde notarisafrekening van 2 april 2001 blijkt dat een hypothecaire lening van NLG 105.000,- is afgesloten en wordt meegedeeld dat na aftrek van kosten een bedrag van NLG 102.617,48 aan [geïntimeerde] zal worden overgemaakt. Uit het financieel overzicht en de bijgevoegde bijlage van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 25 april 2001 een bedrag van € 39.150,- (omgerekend NLG 86.275,25) heeft vooruitbetaald, hetgeen nagenoeg overeenkomt met het bedrag dat op het aanvraagformulier is vermeld.

4.8.

Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat [de medewerker van Spaar Select] met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd een Overwaarde Effect product van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn woning te benutten om een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.

4.9.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

4.10.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[4]

4.11.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] anders dan in de arresten van 3 november 2020 het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere niet overgelegd, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.

4.12.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken.

omvang schade

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed, dit betreft zowel de inleg als de restschuld. De grief in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] dat de kantonrechter de terugbetaling van de restschuld ten onrechte niet heeft toegewezen, slaagt dus. Het verweer van Dexia, dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van de volledig restschuld omdat hij niet is geadviseerd, gaat niet op en Dexia heeft de aan de incidentele grief ten grondslag liggende standpunten van [geïntimeerde] verder niet inhoudelijk weersproken. Over de omvang van de door [geïntimeerde] betaalde inleg, restschuld en de genoten voordelen bestaat tussen partijen geen geschil. Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend.

5.De slotsom

in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep

5.1.

De conclusie is dat het principaal hoger beroep van Dexia faalt. De incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt. Het bestreden vonnis zal, behoudens voor zover daarin onder 5.2 Dexia niet is veroordeeld tot betaling van de restschuld aan [geïntimeerde] , worden bekrachtigd. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en opnieuw rechtdoende de veroordeling tot betaling van de restschuld door Dexia aan [geïntimeerde] alsnog toewijzen. Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum onder 5.2 volledig vernietigen. De gewijzigde uitkomst van de procedure in eerste aanleg in conventie brengt geen verandering in de beslissing over de proceskostenveroordeling (ten laste van Dexia).

in het principaal hoger beroep

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324,-

- salaris advocaat € 4.062,- (2 punten x appeltarief IV)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

5.4.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerde] door het hof worden vastgesteld op € 1.015,50 (1 punt x 0,5 appeltarief IV) voor salaris advocaat.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 juli 2019, behoudens voor zover daarin onder 5.2 is overwogen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer4] geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale

voordeel ad € 2.478,45) en de restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg en de restschuld daadwerkelijk zijn voldaan tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 4.062,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in incidenteel hoger beroep op
€ 1.015,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.