ECLI:NL:GHARL:2021:7383

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.230.834

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 4042358)

arrest van 3 augustus 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde partij,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eisende partij,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 11 november 2016 en 27 januari 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 21 maart 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte uitlating van [appellant] (met een productie),

- de antwoordakte van Dexia.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.3 en 2.4 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 11 november 2016. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

3.2.

Tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) Dexia is de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten en voortijdig beëindigd:

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-termijnen/
inleg

Datum

eind-afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Capital Effect

14-2-2000

€ 19.529,79

10-1-2006

€ 1.881,56

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon NBG Finance betrokken.

3.4.

Volgens het financieel overzicht van Dexia heeft [appellant] gedurende de looptijd van de overeenkomst € 5.093,41 aan dividend ontvangen en een fiscaal voordeel genoten van

€ 1.611,79 aan ingehouden dividendbelasting.

3.5.

Dexia heeft het positieve resultaat van € 1.881,56 op 11 januari 2006 aan [appellant] voldaan.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft bij de rechtbank gevorderd een verklaring voor recht dat zij na betaling aan [appellant] van een bedrag van € 81,48 ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd.

4.2.

Bij tussenvonnis van 11 november 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat niet is komen vast te staan dat het door de tussenpersoon gegeven advies onjuist was. De kantonrechter heeft de overige weren van [appellant] verworpen. Bij eindvonnis van 27 januari 2017 heeft de kantonrechter verklaard voor recht dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep5.1. [appellant] heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De grieven hebben – kort gezegd – betrekking op het optreden van de tussenpersoon als cliëntenremisier en adviseur en als orderremisier (grief 1), misbruik van recht (grief 2), onjuiste afrekenkoersen bij aankoop (grief 3), buitengerechtelijke kosten (grief 4) en proceskosten (grief 5). Dexia heeft verweer gevoerd en daarbij een beroep gedaan op verjaring en schending van de klachtplicht en gesteld dat [appellant] ook fiscaal voordeel in de vorm van aftrekbare rente heeft genoten ten bedrage van € 2.791,79.

waiverprocedure

5.2.

Onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat de afnemer van een effectenleaseproduct, eventueel na betaling van een bepaalde geldsom, niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

5.3.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij, nadat zij in de gelegenheid is gesteld om aan [appellant] nog een bedrag van € 81,48 te voldoen, aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [appellant] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door hem gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[1]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

misbruik van bevoegdheid

5.4.

[appellant] heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door onder de gegeven omstandigheden een verklaring voor recht te vorderen. Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot het geven van een verklaring voor recht in te stellen.^[2]Het hof verwijst naar zijn eerdere arresten waarin het hof dit verweer uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen. Het betoog van [appellant] geeft geen aanleiding anders te oordelen. Grief 2 faalt.

verjaring en klachtplicht

5.5.

Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard dan wel dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden. Dit betoog gaat niet op. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat Leaseproces namens [appellant] Dexia aansprakelijk heeft gesteld bij brieven van 11 juli 2005 en 8 februari 2006, dat [appellant] door middel van een “opt-out” verklaring in 2007 heeft gemeld niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn en dat [appellant] zijn rechtsvordering tot schadevergoeding tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. De (gelijkluidende) aansprakelijkstellingsbrieven die Leaseproces namens [appellant] heeft verstuurd, zijn gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van deze brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.^[3]Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen.^[4]Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.^[5]Dat over deze schending niet tijdig is geklaagd stuit af op dezelfde gronden als in het hiervoor aangehaalde arrest. Dit verweer van Dexia faalt.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering

5.6.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[6]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. De bezwaren die Dexia tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 heeft geformuleerd zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 verworpen.^[7]Deze bezwaren gaan dan ook niet op. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro verworpen.

5.7.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat NBG Finance daartoe geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

5.8.

[appellant] heeft met betrekking tot de advisering door NBG Finance onder meer het volgende aangevoerd:

- [appellant] werd door NBG Finance ongevraagd telefonisch benaderd. Daarna heeft een medewerker van NBG Finance, de heer [de medewerker van NBG Finance] (hierna: [de medewerker van NBG Finance] ), 4 of 5 huisbezoeken bij [appellant] afgelegd. [de medewerker van NBG Finance] presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied.

- [appellant] wilde zijn financiële situatie laten inventariseren. Hij wilde zijn geld verstandig investeren en een bedrag opbouwen voor de toekomst (pensioen). Bij de inventarisatie van de lopende producten en wensen van [appellant] vernam [de medewerker van NBG Finance] dat [appellant] lijfrentepolissen had. [de medewerker van NBG Finance] vertelde dat hij een betere manier had om kapitaal op te bouwen en adviseerde [appellant] om zijn pensioen in de vorm van lijfrentepolissen af te kopen en te investeren in een Capital Effect. Daarmee zou na een aantal jaren een mooi bedrag vrijvallen waarmee hij zijn doelstellingen kon verwezenlijken. Hij onderbouwde dit aan de hand van een rekenvoorbeeld. [de medewerker van NBG Finance] verzekerde hem dat dit een uitstekende vorm van sparen was, waaraan geen risico's waren verbonden maar wel een kans op een beter rendement dan gewoon sparen.

5.9.

Het betoog van [appellant] houdt onder meer in dat [de medewerker van NBG Finance] hem heeft geadviseerd zijn pensioen in de vorm van lijfrentepolissen af te kopen en te investeren in een Capital Effect. Dit betoog wordt ondersteund door een viertal brieven (productie 32 conclusie van dupliek) die [appellant] op 16 februari 2000 richtte aan respectievelijk Falcon Leven N.V., Nationale Nederlanden N.V., Generali Verzekeringsgroep en Aegon Levensverzekering N.V. met het verzoek om de bij hen lopende verzekeringen af te kopen. Uit die brieven blijkt dat het gaat om een totale afkoopwaarde van NLG 41.821,64, omgerekend is dat een bedrag van € 18.977,83. Dit bedrag correspondeert met het bedrag dat volgens het door Dexia overgelegde financieel overzicht op 1 april 2000 is vooruitbetaald (€ 18.532,20). De stelling van Dexia dat het betoog van [appellant] onjuist is, omdat sprake zou zijn van maandbetalingen en het verzilveren van de lopende lijfrentepolissen niet nodig zou zijn, stuit hierop af. Aan Dexia kan worden toegegeven dat uit de door [appellant] overgelegde Prognose Capital Effect (productie 33 conclusie van dupliek) op zichzelf niet een op de persoon toegesneden advies aan [appellant] kan worden afgeleid en ook dat het op grond van de gegevens in dat document voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een aandelenproduct en niet van een spaarproduct (wat [appellant] in hoger beroep ook niet bestrijdt). Dexia heeft echter niet bestreden dat de prognose aan [appellant] is overhandigd en ook niet dat [de medewerker van NBG Finance] betrokken was bij de aanvraag en totstandkoming van de Capital Effect overeenkomst.

5.10.

Het hof is van oordeel dat Dexia de door [appellant] gestelde feiten over het verloop van de gesprekken tussen hem en [de medewerker van NBG Finance] en het advies van [de medewerker van NBG Finance] om zijn lijfrentepolissen af te kopen en met de verkregen gelden te investeren in Capital Effect, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarom gaat het hof uit van de juistheid ervan (artikel 149 Rv Pro). Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] met het door hem gestelde en de door hem overgelegde documenten voldoende heeft onderbouwd dat [de medewerker van NBG Finance] met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie, deze heeft geanalyseerd en vervolgens een advies heeft uitgebracht om zijn financiële situatie te verbeteren en dat het aandelenleaseproduct van Dexia in dit advies een centrale rol vertegenwoordigde. Onderdeel van het advies van [de medewerker van NBG Finance] aan [appellant] was dat hij zijn lijfrentepolissen verzilverde en met de hiermee verkregen gelden zijn verplichtingen uit hoofde van het Capital Effect product financierde. Met name dit laatste maakt dat [de medewerker van NBG Finance] aan [appellant] een op zijn persoon toegesneden advies heeft uitgebracht en sprake is van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.

wetenschap

5.11.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – NBG Finance – [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.12.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[8]

5.13.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten dat NBG Finance hem heeft geadviseerd meerdere producties overgelegd, waaronder:

a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Bank Labouchere Beleggingsproducten

De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)

(schuingedrukt onder een foto van [Directeur Retail Services] , Directeur Retail Services, toevoeging hof)

(..)

Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..) Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”

c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.(website per mei 2000)

(..)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”(website per mei 2000)
(..)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”(website per augustus 2001).

d. een interview met de heer [Directeur Retail Services] (hierna: [Directeur Retail Services] ), directeur van het bedrijfsonderdeel “Labouchere Beleggingsproducten” van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:

"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [Directeur Retail Services] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (..) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan'."e. een intern memorandum van Dexia genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”waarin onder meer wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.(..)Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”f. de website van NBG Finance, zoals deze luidde op 23 oktober 1999, waarin werd vermeld:
“Werkwijze

Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies behoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te fijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht.

Persoonlijk contact

Een goed Financieel Plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. Ook voor ogenschijnlijk eenvoudige onderwerpen is dit belangrijk omdat bij financiële zaken doorgaansuiteenlopende belangen verstrengeld zijn. Goéd luisteren is daarom erg belangrijk in onze werkwijze. Wat zijn uw wensen? Welk doel wilt u bereiken? En waarom? De antwoorden hierop inventariseren we volgens een zorgvuldige methode.

Advies op maat

Afhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een

ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen. In ons advies nemen we ook de langere termijn gevolgen van uw

keuzes mee zodat u altijd goed doordacht de juiste kunt nemen. Het leven is immers niet

te voorspellen. Dan is het prettig om te weten dat u bent voorbereid op verschillende situaties. Dat is voor u een hele zorg minder. Uw financiële zekerheid staat in ons advies centraal en een realistisch advies is ons uitgangspunt.

Service en gemak

Zodra het advies tot in detail akkoord is, zorgen wij ervoor dat het ook tot in detail wordt uitgevoerd. Zelf heeft u er nauwelijks omkijken naar. Uw adviseur houdt - als uw vaste aanspreekpunt - de voortgang nauwlettend in de gaten.

Om u volledig van dienst te zijn, regelen wij eventuele afspraken met een makelaar, notaris en/of andere specialisten. Onze afdeling Relatiebeheer overlegt met u een afspraak, zodat u zich daar niet mee bezig hoeft te houden. We nemen al het werk voor u uit handen en zorgen voor een snelle behandeling van uw belangen.

Plan voor het leven

Ook nadat u klant van ons bent geworden, blijven we voor u de relevante ontwikkelingen volgen die van invloed kunnen zijn op uw financiële situatie. Wanneer het nodig blijkt uw financieel plan aan te passen, nemen we contact met u op voor een update of aanpassing van uw Persoonlijk Advies (…)

Voor iedereenDenk niet dat u te jong of te oud bent voor een goed financieel advies. In elke levensfase is het belangrijk om uw zaken zo goed mogelijk te regelen. (..) Het vervolgens opbouwen van een vermogen voor de oude dag vraagt om specifieke aandacht. Want weet u hoe uw pensioen er straks uit komt te zien? Een goede pensioenregeling vanuit de overheid en werkgever wordt in de toekomst steeds onzekerder. En als u de latere leeftijd heeft bereikt, speelt de vraag op welke wijze het opgebouwde kapitaal, fiscaal gezien, het best kan worden gebruikt. Al deze verschillende situaties eisen een advies op maat. Advies dat onze adviseurs u op een begrijpelijke manier met persoonlijke aandacht geeft."

g. Een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002 waarin wordt vermeld, ondertekend door [Directeur NBG Finance] , directeur NBG Finance:

“De afgelopen jaren werden de meeste grote sectoren van de wereldeconomie getroffen door de spectaculaire ommekeer in het economisch klimaat. De verslechtering van de wereldeconomie was zelfs nog heviger doordat de (financiele) wereld er niet op was voorbereid (..). Hoewel veel van onze cliënten met een beleggingshypotheek of ander beleggingsproduct reeds positieve resultaten hebben kunnen bereiken, zijn er afhankelijk van het tijdstip ook klanten met negatieve resultaten (..) Ook in deze tijd kunnen wij u kwalitatief adviseren (..). In overleg met de vooraanstaande economische adviseurs menen we te kunnen constateren dat we duidelijk in de positieve richting gaan (..).

h. Een e-mail van 11 november 2015 van [Directeur NBG Finance] , algemeen directeur NBG Finance, waarin wordt vermeld:

“Labouchere onderhield intensief contacten met NBG. Eerst via de heer [Directeur Retail Services] en later (nadat de heer [Directeur Retail Services] directeur werd bij Labouchere) vooral via de heer [de medewerker Labouchere] . Zowel de heer [Directeur Retail Services] als de heer [de medewerker Labouchere] gaven op regelmatige basis (minstens 6 keer per jaar) presentaties aan onze hypotheekadviseurs. In deze presentaties werd de werking van de software van Labouchere uitgelegd en uitdrukkelijk gewezen op de voordelen van beleggen met geleend geld in het Labouchere product. Zowel de heer [Directeur Retail Services] als de heer [de medewerker Labouchere] wisten dat het merendeel van de klanten die via remissiers (waaronder NBG) aangebracht werden, belegden met de overwaarde van hun woning. (..)”

5.14.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in de onderhavige zaak (mede op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist of behoorde te weten dat NBG Finance haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [appellant] . Nu Dexia de aan deze stukken ontleende citaten en de conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door NBG Finance.

5.15.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) volledig door Dexia moet worden vergoed. Grief 1 van [appellant] slaagt. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [appellant] geen belang meer bij een bespreking van de andere grondslag voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of NBG Finance heeft gehandeld als orderremisier. Dit onderdeel blijft daarom onbesproken. Ook bestaat geen belang meer bij een bespreking van de andere aansprakelijkheidsgrond: het hanteren van onjuiste afrekenkoersen bij aankoop van de aandelen, zodat ook grief 3 geen bespreking behoeft.

omvang schade

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat Dexia schadeplichtig is uit hoofde van de overeenkomst. Dexia heeft in dit verband een beroep gedaan op voordeelstoerekening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

5.17.

Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW Pro) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de (schadelijdende) wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.^[9]De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.

5.18.

Uit het door Dexia overgelegde financieel overzicht (productie 1 dagvaarding) blijkt dat Dexia aan [appellant] een bedrag van € 5.093,41 aan dividend heeft uitgekeerd. Volgens Dexia heeft [appellant] daarnaast een fiscaal voordeel genoten van € 1.611,79 aan ingehouden dividendbelasting en – naar het hof begrijpt – een voordeel van € 1.180,- aan aftrekbare rente. [appellant] bestrijdt dat de door hem genoten fiscale voordelen in mindering kunnen worden gebracht. Nu in de rechtspraak is geoordeeld dat fiscale voordelen wel in mindering mogen worden gebracht op de schade en [appellant] de omvang daarvan niet, althans onvoldoende heeft betwist, heeft als uitgangspunt te gelden dat het bedrag aan fiscale voordelen van in totaal € 2.791,79 in mindering strekt op de door Dexia te vergoeden schade, evenals het bedrag van € 5.093,41 aan genoten dividend.

5.19.

Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst heeft geresulteerd in een positief resultaat van € 1.881,56, zodat ook dit bedrag in mindering kan worden gebracht op de schade.

5.20.

Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente in effectenleasezaken geldt dat de wettelijke rente (slechts) in aanmerking wordt genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen en restschuld aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.^[10]

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat de terugbetalingsverplichting van Dexia aan [appellant] bestaat uit de inleg van € 19.529,79 verminderd met het door [appellant] genoten: dividend van € 5.093,41, fiscaal voordeel van € 2.791,79 en positief resultaat van € 1.881,56, vermeerderd met de wettelijke rente over het resterende bedrag (in totaal € 9.763,03) vanaf 11 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

buitengerechtelijke kosten

5.22.

Tot slot is tussen partijen in geschil of [appellant] op Dexia een vordering heeft in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW Pro (oud) en artikel 241 Rv Pro vallen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van dit hof en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie oordeelt het hof dat deze werkzaamheden niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[11]Grief 4 stuit hierop af.

6.De slotsom

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de advisering door NBG Finance als cliëntenremisier en dat Dexia nog een bedrag van
€ 9.763,03, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2006 aan [appellant] verschuldigd is. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.

6.2.

Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep. De kosten van de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 250,- voor salaris gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 97,31

- griffierecht
€ 318,-

totaal verschotten € 415,31

- salaris advocaat € 1.671,- (1,5 punten x appeltarief II)

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 11 november 2016 en 27 januari 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia na betaling van een bedrag van € 9.763,03, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 11 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 250,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 415,31 aan verschotten en € 1.671,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.

Hoger beroep effectenlease: vergoeding schade wegens verboden advisering door tussenpersoon