ECLI:NL:GHARL:2021:3778

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.283.620

(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede 8435720)

beschikking van 12 april 2021

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in het hoger beroep,
in eerste aanleg:verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. G.K. Fraterman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QiZiNi Losser B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Losser,

verweerder in het hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna te noemen Qizini,

advocaat: mr. D.J.L. Siegers.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede) van 26 juni 2020.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 25 sptember 2020;

- het verweerschrift met producties van Qizini van 18 november 2020;
- de op 20 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Bij die gelegenheid heeft Qizini met toestemming van [verzoeker] productie 23 in het geding gebracht.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen overleg gepleegd over een mogelijke minnelijke regeling. Bij berichten van 1 februari 2021 hebben partijen laten weten dat geen regeling is bereikt. Aansluitend heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad): opnieuw rechtdoende, en voor zover relevant:

primair:

II. De arbeidsovereenkomst te herstellen op een nader door het hof te bepalen datum;

III. [verzoeker] toe te laten op de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te

verrichten;

IV. Qizini te veroordelen aan [verzoeker] te betalen het loon (€ 2.591,13 bruto per maand), alsmede het vakantiegeld 8%, ORT-en ploegendiensttoeslag vanaf datum herstel dienstverband tot aan de dag dat het dienstverband op rechtmatige wijze zal zijn beëindigd;

V. Qizini te veroordelen te voldoen de verhoging wegens vertraging overeenkomstig artikel

7:265 BW over het achterstallig salaris sedert datum herstel arbeidsovereenkomst;

VI. Qizini te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente over het achterstallig

loon vanaf datum herstel dienstverband vanaf datum van opeisbaarheid van elke loontermijn

tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

VII. Qizini te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding groot € 18.856,20 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

VIII. Qizini te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding groot € 25.000,- bruto, danwel een in goede justitie te bepalen bedrag, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

IX. Qizini te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 15 weken, in totaal een bedrag ad. € 10.063,95 exclusief 8%

vakantiegeld onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

X. Qizini te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen het nog verschuldigde vakantiegeld over de periode tot en met de datum einde dienstverband, alsmede tot uitbetaling van aantal vakantiedagen, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

zowel primair als subsidiair:

XI. Qizini alsnog te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.3. De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verzoeker] geboren [in] 1972, is op 22 mei 2000 in dienst getreden bij Qizini. De

laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van [functie] met een salaris van € 2.591,13 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ORT- en ploegentoeslag op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en voor 40 uur in de week.

3.3

Qizini is de rechtsopvolger van Johma Nederland B.V. In de productiehal worden

sandwiches, wraps en vergelijkbare producten gefabriceerd en daarna verder verwerkt in de

inpakruimte alwaar [verzoeker] werkzaam is. Vervolgens worden deze producten geleverd aan

o.a. supermarkten en tankstations.

3.4

Tijdens het productieproces worden om de twee uur metaaldetectietesten uitgevoerd.

Tijdens die test worden telkens drie producten uit de productielijn gehaald die in de

productielijn zelf al zijn getest op de aanwezigheid van metalen. Om te controleren of de

metaaldetectie van de machine goed werkt, worden op de drie producten een metalen

teststaafje geplaatst om te controleren of de machine elk product met een metalen staafje uit

het productieproces haalt. In dat kader worden twee testen gedaan: een met drie producten

met drie staafjes achter elkaar en een met steeds een product ertussen zonder staafje.

3.5

De hiervoor beschreven testen worden uitgevoerd door medewerkers waaraan [verzoeker] in zijn functie van [functie] leiding geeft. De testen dienen te worden bijgehouden op

registratieformulieren.

3.6

Als de detectie niet of afwijkend reageert, het product met een metalen staafje wordt niet uitgestoten, dan dienen de medewerkers die de test uitvoeren eerst hun leidinggevende, een [functie] zoals [verzoeker] , te informeren omdat deze verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de veiligheidsregels. Wordt vastgesteld dat de metaaldetectie niet goed werkt dan moet de gehele productie van de betreffende machine door de [functie] ,

[verzoeker] dus, worden stopgezet en dient de kwaliteitsafdeling en/of de technische dienst conform de procedureregels, gewaarschuwd te worden.

3.7

De procedureregels van o.a. de metaaldetectietest zitten in ordners/werkmappen die bij de machines staan en zijn daarnaast voor iedereen duidelijk zichtbaar binnen het bedrijf

opgehangen op plekken waar het personeel in de regel langs loopt.

3.8

Op 31 januari 2019 heeft Qizini [verzoeker] schriftelijk gewaarschuwd. Dit betrof eveneens overtreding door [verzoeker] van de veiligheidsvoorschriften met betrekking tot de metaaldetectietest. De mede door [verzoeker] ondertekende brief luidt onder meer als volgt:
“
Dit de laatste waarschuwing! Wij gaan er vanuit dat werknemer binnen onze organisatie geldende regels en procedures nakomt en dat werknemer dergelijk gedrag niet meer vertoont. Mocht werknemer wederom in strijd handelen met onze regels en procedures, dan heeft dit consequenties voor de voortzetting van het dienstverband, daarbij is ontslag niet uitgesloten.”

3.9

Nadat in de ochtend van 5 februari 2020 aan de aan deze productielijn werkzame collega’s was gebleken dat de machine een van drie metalen (test)staafjes niet detecteerde, heeft [verzoeker] als hun feitelijk leidinggevende zelf dat ene staafje een drietal keren door de machine geleid, waarop de machine wel reageerde, en waarna [verzoeker] heeft besloten de productie via deze productielijn voort te zetten. Nadat een van de collega’s aan het einde van zijn shift de teamleider over het gebeuren informeerde, heeft deze de productielijn stilgezet en de Technische Dienst en de Kwaliteitsafdeling ingeschakeld. Uit de controle van de Technische Dienst bleek dat de metaaldetectiefunctie van de productielijn defect was waarop de machine buiten gebruik is gesteld en later gerepareerd.

3.1

Bij brief van 6 februari 2020 werd [verzoeker] door Qizini op staande voet ontslagen,

waarbij het volgende werd aangegeven:

“
Gisteren, 5 februari 2020, hebben wij u geschorst. Vandaag hebben wij u naar aanleiding

daarvan in bijzijn van een lid van de personeelsvertegenwoordiging gesproken.

Hiermee bevestigen wij, in navolging op ons gesprek van vandaag, dat wij de arbeidsovereenkomst met u per direct opzeggen. Wij verlenen u zodoende ontslag op staande voet. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.

Op 5 februari is door Medewerker B, dhr. [B] , geconstateerd dat de metaaldetector aan lijn 12 niet voldeed aan de metaaldetectie test. Dhr. [B] heeft daarop juist de Intern transport medewerker gealarmeerd. Ook de intern transport medewerker dhr. [C] heeft de metaaldetectie test opnieuw uitgevoerd en heeft geconstateerd dat de metaaldetector niet juist werkte, Dhr. [C] heeft daarna u gealarmeerd. U hebt vervolgens foutief de test opnieuw gedaan. In plaats van alle drie de test staafjes heeft u slechts 1 staafje getest. Bovendien heeft u daarbij een afwijkend product gebruikt én een afwijkende testopstelling. Toen dit ene teststaafje geen uitslag gaf, heeft u opdracht gegeven de procesvoortgang te hervatten. U heeft niet uw leidinggevende geïnformeerd, noch de QA-afdeling, noch de Technische Dienst. U heeft niet geluisterd naar uw medewerkers die u aanraadde te escaleren. U heeft niet het juiste voorbeeld gegeven aan uw medewerkers hoe om te gaan met de metaaldetectie test.

Dit is absoluut onjuist! U bent getraind in de juiste uitvoering van de metaaldetectie (E1 3.4.047 EPL Metaaldetectie test NL) en geïnformeerd in de procedure rondom metaaldetectie (Procedure Metaaldetectie W-00069). Deze procedure zit bovendien in de werkmap aan de lijn EN staat beschreven op de dagelijkse controlelijst (F.8.0.1; Controles inpakafdeling).

Desondanks heeft u deze werkwijze niet uitgevoerd. Toen uiteindelijk de QA en de Technische Dienst wel werden ingeschakeld door de Afdelingsleider bleek de machine wel degelijk niet goed te zijn afgesteld en was het noodzakelijk de machine opnieuw af te stellen. Door het niet juist uitvoeren van de metaaldetectie hebt u een groot en onacceptabel bedrijfsrisico veroorzaakt. De kwaliteitsmanager zegt daarover het volgende: "Metaaldetectie is onze enige CCP (Critical Control Point), een voedselveiligheidsgevaar dat enkel en alleen beheerst kan worden door het juist volgen van de daarvoor bestemde/opgezette procedure. Van werknemers die verantwoordelijk zijn voor het juist monitoren en controleren van de CCP wordt verwacht dat deze monitoring en controle op een juiste manier wordt uitgevoerd, zodat afscherming van het gevaar geborgd is.

Het niet juist opvolgen van de in de procedure genoemde stappen bij afwijking heeft ertoe geleid dat QiZiNi mogelijk een onveilig product aan de klant heeft geleverd. In het certificeringstraject leidt een dergelijke werkwijze tot een KOI” KO = knock out = onmiddellijke stillegging van de gehele bedrijfsvoering.

Helaas moeten we constateren dat uw gedrag een herhaling is van de situatie in januari 2019, waarvoor u toen een laatste schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen. Ook toen heeft u zich niet gehouden aan de afgesproken werkwijze voor de metaaldetectie test.

Als gevolg van deze ernstige gedragingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, kan van ons als werkgever redelijkerwijze niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Anders gezegd, deze ernstige gedragingen zijn, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, te kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit ontslag hebben wij u op 6 februari 2020, onder mededeling van deze reden gegeven. Door middel van deze brief wordt dit ontslag op staande voet u bevestigd.[...]”.

3.11

[verzoeker] is sedert 27 april 2020 werkzaam bij Johma.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht - kort gezegd - het door Qizini gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, alsmede Qizini te veroordelen tot doorbetaling van het salaris, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

In subsidiair verband verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Een en ander met veroordeling van Qizini in de proceskosten.

4.2

Qizini heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Qizini heeft op haar beurt bij wege van tegenverzoek de kantonrechter verzocht: voorwaardelijk, te weten voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e/g BW, zonder daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen, met kostenveroordeling.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) het verzoek van [verzoeker] afgewezen, met diens veroordeling in de proceskosten en voorts overwogen dat nu het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet is afgewezen, aan beoordeling van het tegenverzoek niet wordt toegekomen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Het hoger beroep van [verzoeker] slaagt (deels). Het hof overweegt daarover als volgt.

5.2

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of het ontslag op staande voet terecht is verleend.

5.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroep gronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, door hem aangeduid als grieven, welke terminologie het hof zal overnemen.

Grief I voert aan dat niet sprake is van een helder stappenplan. Grief II klaagt dat onterecht is geoordeeld dat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met de geldende voorschriften. [verzoeker] heeft gesteld dat niet sprake is geweest van een dringende reden op grond waarvan Qizini kon overgaan tot het aan hem verlenen van ontslag op staande voet. Hij verzoekt herstel van de dienstbetrekking en subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Onslag op staande voet

5.4

Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst

onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die

reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor Qizini als

dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoeker] ,

die ten gevolge hebben dat van Qizini redelijkerwijs niet gevergd kan worden de

arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.5

Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het

slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in

aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de

werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

Dringende reden

5.6

De twee grieven richten zich, zo begrijpt het hof, tegen het door de kantonrechter aannemen van een dringende reden alsmede het in stand laten van het ontslag op staande voet en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met de eerste grief beklaagt [verzoeker] zich dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, niet sprake is van een helder stappenplan. In hoger beroep heeft [verzoeker] niet zijn - door de kantonrechter verworpen - verweer herhaald dat hij gehandeld zou hebben conform de mondeling gegeven instructies van teamleider [D] , die afwijken van de schriftelijke instructies, zodat het hof hierop niet zal ingaan. Voor zover dat zou moeten worden gelezen in appelschrift onder randnummer 10 juncto 16, is dit onvoldoende onderbouwd. [verzoeker] voert thans (opnieuw) aan dat ook andere collega’s in dezelfde functie handelden zoals hij heeft gedaan en altijd zelf hebben getest en als die test succesvol was en geconstateerd was dat de machine correct werkte, de lijn opnieuw werd opgestart. [verzoeker] verwijst naar de reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte verklaringen van zijn voormalige collega’s [E] en [F] . Klaarblijkelijk stonden de teamleider en het management een andere werkwijze voor ogen dan de drie werknemers van Qizini hebben verklaard, aldus [verzoeker] . Het testen diende uitgevoerd te worden door de [functie] alvorens de kwaliteitsafdeling of de technische dienst in te schakelen. Dit was een onderdeel van zijn functieomschrijving, dan wel – als de werkgever gelijk heeft – is deze niet voldoende duidelijk, aldus [verzoeker] .

5.7

Het hof stelt voorts voorop dat [verzoeker] geen grief heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.6 van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zoals hiervoor onder de rechtsoverwegingen 3.4 - 3.7 weergegeven. Daarin wordt beschreven op welke wijze de detectietest dient te worden uitgevoerd (op basis van de schriftelijke instructie zijdens Qizini). Het hof zal daarvan dus uitgaan. Of de procedure voldoende helder is, zal hierna worden beoordeeld.

5.8

Het hof stelt voorts voorop dat het volledig navolgbaar is dat het veiligheidsbeleid bij Qizini hoge prioriteit heeft en dat zij, mede gelet op het behoren tot de voedingsmiddelen-industrie, zwaarwegende betekenis toekent aan de naleving van essentiële veiligheids-voorschriften gelet op de belangen die deze voorschriften dienen, waaronder het minimaliseren van (het risico op) gevaarzetting. Door [verzoeker] is geen grief gericht tegen rechtsoverweging 5.9.4 van de bestreden beschikking waarin dit door de kantonrechter wordt onderstreept, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Aan Qizini kan ook zonder meer worden toegegeven, dat het niet aan [verzoeker] is om de door haar gestelde veiligheidseisen, die zij binnen haar onderneming intensief uitdraagt, te bagatelliseren, laat staan te overtreden, zeker niet nu hij in dit geval optrad als leidinggevende van zijn beide collega’s aan de productielijn. [verzoeker] heeft voorts geen voldoende kenbare grief gericht tegen rechtsoverweging 5.9.3 van de bestreden beschikking waarbij de kantonrechter zijn verweer dat hij vanwege taalproblemen de regels niet kende of begreep heeft verworpen, zodat het hof ervan uitgaat dat [verzoeker] een en ander voldoende kende en begreep.

5.9

Bij brief van 6 februari 2020 heeft Qizini aan [verzoeker] de reden voor het ontslag op

staande voet meegedeeld. Die brief fixeert de dringende reden. Dit betekent dat beoordeeld

dient te worden of datgene wat in deze brief staat, zich heeft voorgedaan en vervolgens of dit een voldoende grondslag oplevert voor een ontslag op staande voet.

5.1

Het hof overweegt als volgt. Het verwijt dat Qizini [verzoeker] in hoger beroep maakt is dat hij zich niet aan de veiligheids- en procedureregels heeft gehouden rondom de metaaldetectietest. [verzoeker] had op 5 februari 2020 de productie van lijn 12 moeten stopzetten op het moment dat tijdens de door zijn collega uitgevoerde test was vastgesteld dat één van de drie teststaafjes niet werd uitgestoten. Hij had vervolgens de afdeling Technische Dienst/afdeling kwaliteitsbeheer moeten waarschuwen. Wat [verzoeker] echter gedaan heeft was dat hij zelf het bewuste staafje drie keer getest heeft waarna hij opdracht heeft gegeven de productie te hervatten, hetgeen in strijd is met de procedureregels, aldus Qizini (randnrs 8, 13 en 17 verweer hoger beroep).

5.11

Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt bij de vraag wat [verzoeker] wordt verweten vormt de omschrijving in de ontslagbrief, zoals deze hiervoor onder 3.10 is geciteerd, alsmede hoe [verzoeker] deze heeft mogen begrijpen.

5.12

In de ontslagbrief is, zo begrijpt het hof, in feite sprake van drie verschillende verwijten. Ten eerste dat [verzoeker] , nadat de collega [C] aan de lijn had geconstateerd dat de detectietest een verkeerd resultaat gaf, zelf foutief de test heeft gedaan. Ten tweede dat hij opdracht heeft gegeven de lijn te herstarten en ten derde dat hij niet zijn leidinggevende of de technische dienst en/of de kwaliteitsafdeling heeft gewaarschuwd. Hierdoor heeft [verzoeker] niet het goede voorbeeld gegeven en het gevolg hiervan is dat [verzoeker] een onacceptabel bedrijfsrisico heeft veroorzaakt, zo volgt uit de ontslagbrief. Het gaat daarbij om een samengestelde dringende reden, ‘zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien’.

Eerste verwijt: foutief testen

5.13

Het eerste verwijt is dat [verzoeker] de test onjuist heeft uitgevoerd, namelijk (slechts) met één staafje in plaats van met drie staafjes. Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] erop gewezen dat er verschillen tussen de protocollen bestaan, te weten de ene keer zes testen en de andere keer vijf testen. Dat daarmee de instructies onduidelijk waren en het verwijt niet zou opgaan, kan het hof alleen op basis hiervan niet vaststellen. In de ontslagbrief wordt [verzoeker] samengevat verweten: u heeft foutief de test opnieuw gedaan. In plaats van alle drie de staafjes heeft u slechts 1 staafje getest. Bovendien met een afwijkend product en een afwijkende testopstelling.

5.14

Het hof overweegt als volgt. Hoewel wellicht aanmerkingen zijn te maken op de duidelijkheid van andere onderdelen van de protocollen, zoals hierna aan de orde zal komen, zijn deze protocollen omtrent de wijze van testen voldoende eenduidig. In protocol 1 en het stroomschema wordt respectievelijk de (wijze van uitvoering van de) metaaldetectietest beschreven en in het stappenplan in het stroomschema wordt onder 2 vermeld: ‘volgens de werkinstructie beschreven manier van testen van de metaaldetector met teststaven’ (meervoud dus). Wat verweten wordt is dat [verzoeker] niet op de beschreven manier heeft getest, nadat [C] had geconstateerd dat de metaaldetctor niet voldeed aan de metaaldetectietest. Dan is er op grond van het protocol naar het oordeel van het hof geen ruimte meer om op een andere dan de beschreven manier te testen met drie staafjes. Als fungerend leidinggevende - het hof verwijst naar hetgeen hierna zal worden overwogen - had [verzoeker] zo kunnen checken of de bevindingen van zijn collega’s juist waren door de test (op de voorgeschreven manier met drie staafjes) nog eens te herhalen. Dat is ook het belang van Qizini. Het is klaarblijkelijk niet de bedoeling zomaar de machine stop te zetten (tijd is geld, zoals op zitting aan de orde is gekomen) maar wel als de beschreven test een (mogelijk) machineprobleem signaleert dat kan leiden tot volksgezondheids/bedrijfsschade.

5.15

[verzoeker] heeft als verweer aangevoerd, met verwijzing naar verklaringen van (ex-) collega’s, dat zijn werkwijze niet ongebruikelijk was, en er verschil was tussen de theorie en praktijk. Het hof overweegt als volgt. De omstandigheid dat wellicht ook andere werknemers het niet nauw nemen met de schriftelijke voorschriften betekent niet dat [verzoeker] ook dienovereenkomstig kon handelen. Dat de door [verzoeker] gebezigde werkwijze bekend was bij de werkgever, alsmede door deze, al dan niet stilzwijgend, is gedoogd, is niet gebleken. Tegenover de verklaring van leidinggevende [D] dat een van het testprotocol afwijkende praktijk hem niet bekend was, heeft [verzoeker] geen nadere toelichting verschaft. De verklaringen van de (ex-)collega’s waarop [verzoeker] zich heeft beroepen zijn naar het oordeel van het hof, met de kantonrechter, ook niet voldoende eenduidig om zijn stelling te onderbouwen. Overigens zijn de geconstateerde discrepanties tussen de door [verzoeker] overgelegde verklaringen ook in hoger beroep niet door hem weggenomen.

Het eerste verwijt is daarmee terecht. Het hof overweegt in dit verband tot slot dat nadien is vastgesteld dat de metaaldetectie van lijn 12 inderdaad niet werkte, hetgeen door [verzoeker] niet is bestreden. Dit onderstreept dat een test op de juiste wijze dient plaats te vinden om de kansen op het missen van een fout zo klein mogelijk te maken.

Derde verwijt: niet waarschuwen leidinggevende/kwaliteitsafdeling/technische dienst5.16 Het hof ziet - mede gelet op de chronologie - aanleiding om, alvorens in te gaan op het tweede verwijt, eerst het derde verwijt te bespreken dat in de ontslagbrief is opgenomen, te weten dat [verzoeker] bij gelegenheid van het incident niet zijn leidinggevende of de afdeling kwaliteit of de technische dienst heeft gewaarschuwd.

5.17

Ter zitting is gebleken dat de medewerkers van lijn 12, nadat zij geconstateerd hadden dat de metaaldetectietest geen positief resultaat bracht getracht hebben de teamleider inpak telefonisch te bereiken maar dat deze op dat moment onbereikbaar was. Het hof overweegt in dit verband dat door Qizini ter zitting in hoger beroep is erkend dat op 5 februari 2020 de teamleider van [verzoeker] niet aanwezig althans bereikbaar was en [verzoeker] in feite bij diens afwezigheid als teamleider optrad en zelfstandig mocht handelen. Het verwijt dat hij, klaarblijkelijk in zijn functie van [functie] , zijn leidinggevende te weten de teamleider niet heeft geïnformeerd, zoals hem in de ontslagaanzegging wordt verweten, gaat in zoverre niet op. Bij afwezigheid van de teamleider was [verzoeker] zelf de (waarnemend) teamleider. Ter zitting heeft Qizini verklaard dat [verzoeker] in die hoedanigheid zelfstandig mocht handelen en daarbij de, naar het hof begrijpt: in de protocollen voorgeschreven, instructies als teamleider moest opvolgen. Dat hij zijn verantwoordelijkheid als eerstverantwoordelijke voor de productielijn niet heeft waargemaakt, zoals in de ontslagaanzegging lijkt te worden verweten, moet in zoverre worden verworpen.

Handelen als (waarnemend) teamleider

5.18

Dan is de volgende vraag of [verzoeker] in het kader van het tweede verwijt in de functie van (waarnemend) teamleider niet juist heeft gehandeld, zoals het hof de ontslagaanzegging begrijpt.

5.19

[verzoeker] heeft - kort gezegd - aangevoerd dat niet sprake is van een helder stappenplan en voorts ook dat de praktijk afweek van de theorie, onder verwijzing naar verklaringen van twee (ex-)collega’s.

5.2

Het hof overweegt als volgt. Hoewel in eerste aanzicht de protocollen en verantwoordelijkheden van de onderscheiden medewerkers helder lijken te zijn, is het hof, mede gelet op hetgeen ter zitting is gebleken, tot het oordeel gekomen dat dit minder het geval blijkt te zijn, zowel in verband met de [functie] als de Teamleider Inpak, zoals hierna zal worden overwogen. Desondanks acht het hof de protocollen voldoende duidelijk om te komen tot de navolgende bevindingen.

Metaaldetectietesten/protocollen

5.21

Uit de ontslagbrief blijkt van het bestaan van twee protocollen hoe te handelen met de metaaldetectietest. Dat ziet ten eerste op Metaaldetectie test NL (met code: E13.4.047 EPL) (hierna mede: het eerste protocol) en ten tweede op de procedure rondom metaaldetectie (Procedure Metaaldetectie W-00069) (hierna mede: het tweede protocol). Een vergelijking van deze protocollen leidt tot de constatering dat deze op onderdelen verschillen. De eerste (productie 4 bij verweerschrift eerste aanleg) bestaat uit een schema met een aantal foto’s met daarnaast de stappen, de aandachtpunten en de reden. Op de volgende pagina staat een stroomschema met een toelichting (‘Document P8.0.3 Procedure Metaaldetectie’). Deze laatste luidt, voor zover hier relevant: “
7. Testen akkoord?

Indien de metaaldetectie test akkoord is (de metaaldetector stoot alleen product uit met een teststaaf), dan wordt het proces vervolgt.

Indien de metaaldetectie test niet akkoord is (de metaaldetector stoot een of meerdere staven niet uit) is deTeamleider inpakverantwoordelijk voor het volgen van de juiste stappen.”
In het tweede protocol (Procedure Metaaldetectie W-00069, door Qizini overgelegd als productie 12 in hoger beroep) is naast een omschrijving van het doel van de metaaldetectietesten een Beschrijving opgenomen. Op de tweede pagina wordt uitgelegd hoe de test moet plaatsvinden. Onder het kopje ‘Handelingen bij falen detectie teststaven’ wordt onder meer vermeld:

“
Als een van de staafjes niet gedetecteerd wordt, functioneert de metaaldetector niet naar behoren en worden de volgende stappen ondernomen:

o Zet de productie onmiddellijk stop

o Waarschuw teamleider inpak, TD en QA/QC

o De teamleider inpak coordineert dat alle producten die sinds de laatste goede meting

verpakt zijn, worden geblokkeerd door de afdeling inpak

o Vrijgave gebeurd alleen door QA/QC.

o De productie mag pas worden voortgezet als de metaaldetector weer naar behoren

functioneert = teststaven worden gedetecteerd(…)”.

Ter zitting heeft Qizini verklaard dat er eigenlijk niet twee protocollen zijn maar dat het slechts één protocol betreft, dat deze de ene keer (als werkinstructie) wat simpeler is opgeschreven dan de andere keer maar dat het hetzelfde document betreft. Wat daarvan zij, ook dan geldt het navolgende.

5.22

In het eerste protocol wordt bij de toelichting op het stroomschema sub 2 vermeld:
“DeTeamleider inpakis verantwoordelijk voor het volgens de werkinstructie beschreven manier testen van de metaaldetector met teststaven.Pas na een juiste test, mag de productie worden aangevangen.”(onderstreping hof). Dit brengt naar het oordeel van het hof een evidente verantwoordelijkheid van [verzoeker] als (waarnemend) teamleider met zich. Op hem rustte daarmee de verantwoordelijkheid om met de veiligheidsprocedure en zijn bevoegdheden op een prudente wijze om te gaan. Deze veiligheidsprocedure, zoals Qizini ter zitting nog eens heeft onderstreept, is immers het meest essentiele onderdeel van alles wat intern zou kunnen misgaan, in het jargon daarom (als enige) aangeduid met CCP (Critical Control Point).

5.23

In eerste aanleg (verweerschrift sub 8) heeft Qizini aangevoerd dat als een detectie niet/afwijkend reageert de uitvoerende medewerkers eerst hun leidinggevende, een [functie] , zoals [verzoeker] , moeten informeren en indien wordt vastgesteld dat de metaaldetectie niet goed werkt moet de laatstgenoemde de productie stopzetten, waarbij verwezen wordt naar het eerste protocol (productie 4 verweerschrift). In dit eerste protocol kan evenwel voor deze stelling in zoverre geen steun worden gevonden; de tekst spreekt op de tweede pagina alleen over de Teamleider Inpak, maar de [functie] wordt niet genoemd. Uit het eerste protocol volgt dat de teamleider verantwoordelijk is voor “
het volgen van de juiste stappen” (Document P8.0.3 Procedure Metaaldetectie, sub 7, productie 4 verweerschrift eerste aanleg). Nu evenwel [verzoeker] in deze als (waarnemend) teamleider optrad, rustte op hem de eindverantwoordelijkheid en kan de vraag welke verantwoordelijkheid [verzoeker] had als [functie] in het midden blijven. Daarmee is de vraag of hij in de hoedanigheid van teamleider de juiste stappen heeft gezet.

5.23

In elk geval diende [verzoeker] , ook in die hoedanigheid, in beginsel de kwaliteitsafdeling en de technische dienst te waarschuwen. In het eerste protocol wordt op de eerste pagina, vierde rij, derde kolom onder twee gesteld dat bij een afwijkende reactie van het testproduct de productie moet worden gestopt “en IT moet worden gewaarschuwd”, waarmee kennelijk de technische dienst wordt bedoeld. In het tweede protocol staat zonder meer dat als een van de staafjes niet wordt gedetecteerd: “Waarschuw (…) TD en QA/QC”. Hiervan is, zo staat vast, geen sprake geweest.

Gesteld echter dat de test van [verzoeker] geen afwijking zou opleveren, zoals hij heeft aangevoerd het geval was, dan is niet in de protocollen geëxpliciteerd wat er dan zou moeten gebeuren. [verzoeker] heeft aangevoerd dat in dat geval de productie door hem kon worden hervat, kennelijk vanuit de gedachte dat zijn (geslaagde) test de (negatieve) test van het personeel aan de lijn zou overrulen en kennelijk dat het in dat geval ook niet nodig was om de technische dienst en de kwaliteitsafdeling in te lichten. Wat daarvan verder zij, nu hij zelf de test op foutieve wijze heeft uitgevoerd zoals hiervoor is overwogen, komt hem daarop geen beroep toe. Dit brengt het hof tot slot op het tweede verwijt.

Tweede verwijt

5.24

Uit het tweede protocol blijkt duidelijk dat het (her)starten van de productie alleen mag door de afdeling Technische dienst/kwaliteitsdienst. Het staat vast dat dit niet is gebeurd. Gelet op het voorgaande had [verzoeker] ook dit niet achterwege mogen laten.

Tussenconclusie

5.25

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat de verwijten in de ontslagbrief op zichzelf opgaan.

Vierde verwijt: zelf testen

5.26

Het vierde verwijt is kennelijk dat, nadat de collega’s aan de lijn hadden geconstateerd dat de detectietest een verkeerd resultaat gaf, [verzoeker] de test zelf heeft herhaald. Zo wordt in het verweerschrift van Qizini in hoger beroep (sub 13) gesteld dat [verzoeker] niet zelf opnieuw had moeten testen. In eerste aanleg heeft Qizini evenwel erkend dat het voorstelbaar is dat [verzoeker] de test zelf wilde herhalen in het geval de verantwoordelijke medewerker aan de lijn, in dit geval de heer [C] , had aangegeven dat een van de staafjes werd uitgestoten, om te zien of het beweerde klopte (verweerschrift sub 17). Dat een teamleider (of een [functie] ) niet nogmaals zelf de test mag doen, kan ook niet zonder meer worden afgeleid uit deze procollen. Dat ligt op zichzelf ook niet meteen voor de hand nu de gewone procedure is dat eerst het personeel aan de lijn de test doet, en als dat niet goed gaat de collega met een hogere ancieniteit aan die lijn de test herhaalt, zoals hier ook is gebeurd en volgt uit de ontslagbrief. Daarbij komt dat dit verwijt ( [verzoeker] mocht niet zelf testen) zonder nadere toelichting die ontbreekt, moeilijk te rijmen is met het eerste verwijt (test is door [verzoeker] onjuist uitgevoerd). In dit licht bezien passeert het hof dit verwijt, zo dit al voldoende in de ontslagbrief tot uitdrukking zou zijn gebracht.

5.27

Het hof merkt in dit verband nog wel het navolgende op. Dat de procedures inzake het testen en de daarop volgende stappen niet steeds erg inzichtelijk waren, zoals hiervoor is aangeduid, wordt nog onderstreept door de wijze van publicatie zoals deze weergegeven is op een foto van een wand van de bedrijfshal (productie 13 eerste aanleg, overgelegd als productie 17 in hoger beroep door Qizini) waarop een vijfentwintigtal A-viertjes zijn geplakt. Desgevraagd heeft Qizini bevestigd dat de ingewikkelde toelichting zowel tussendoor als achteraan op deze A-viertjes is vervat. Een en ander kan naar het oordeel van het hof, hoe goed (en kennelijk strevend naar volledigheid) bedoeld ook, bezwaarlijk als een duidelijke presentatie en instructie aan het personeel, en in dit geval [verzoeker] , worden beschouwd. Dit laat evenwel de terecht aan hem gemaakte verwijten, zoals hiervoor is overwogen, onverlet.

Ontslag gerechtvaardigd?

5.28

Dan is de vraag of het voorgaande, het slagen van de drie verwijten aan het adres van [verzoeker] , het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Uitgangspunt vormt, zoals hiervoor is overwogen, dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is. In dit geval was [verzoeker] al geschorst en zou een eventuele ontbinding van de arbeidsovereekomst desgewenst kort daarna hebben kunnen plaatsvinden. In zoverre was een ontslag op staande voet niet nodig. Het hof constateert voorts dat [verzoeker] eerder is gewaarschuwd wegens overtreding van de veiligheidsvoorschriften, waaraan Qizini naar het oordeel van het hof terecht hecht, en dat daarbij door haar de mogelijkheid van ontslag is genoemd bij herhaling, maar daarbij is niet uitdrukkelijk ontslag op staande voet in het vooruitzicht gesteld (brief van 31 januari 2019). Dit betekent dat ook op grond van die waarschuwing nog een nadere individuele afweging diende plaats te vinden. Het is de vraag of daarvan ten volle sprake is geweest en niet eenvoudigweg is uitgegaan van twee (of drie, zie hierna) waarschuwingen, die min of meer automatisch tot een ontslag op staande voet hebben geleid. Weliswaar wordt in de ontslagbrief gesteld dat de persoonlijke omstandigheden zijn meegewogen maar van enige toelichting of onderbouwing is geen sprake. De formulering neigt daarmee naar een zekere plichtmatig nagaan van de vereisten van het ontslag op staande voet.

Sanctiebeleid

5.29

Het hof constateert voorts dat het sanctiebeleid van Qizini niet duidelijk is geworden. In de procedure zelf is het beleid weliswaar genoemd maar op geen enkele manier uitgelegd, toegelicht of onderbouwd. Qizini heeft zich daarbij beperkt tot de stelling dat sprake is van meerdere eerdere waarschuwingen (verweerschrift eerste aanleg sub 1) en na twee waarschuwingen ontslag volgt (verweerschrift eerste aanleg sub 14). Eerst ter zitting van het hof heeft Qizini desgevraagd aangegeven dat zij wel een sanctiebeleid kent, dat dit ook schriftelijk is vastgelegd en dat [verzoeker] dit ook kende - hetgeen door hem is bestreden - maar het hof constateert dat dit schriftelijke sanctiebeleid zich niet in het dossier bevindt. Het had op de weg van Qizini gelegen om het hof, en haar wederpartij, daarover tijdig te informeren en de stukken in het geding te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten.

5.3

Voorts heeft Qizini ten overstaan van het hof, nadat in de eerste termijn van de zitting nog was herhaald dat er een sanctiebeleid gold waarbij eerst een waarschuwing werd gegegeven en in een geval als dit bij een derde overtreding ontslag op staande voet wordt verleend, in tweede termijn nader verklaard dat het sanctiebeleid van Qizini inhoudt dat ontslag op staande voet volgt, zo begrijpt het hof, eerst nádat drie waarschuwingen zijn gegeven, dus kennelijk pas bij een vierde incident. Het hof begrijpt dat hiermee de aanvankelijk ingenomen stelling omtrent ontslag na twee waarschuwingen alsnog is verlaten. Qizini heeft ter zitting in hoger beroep aan het voorgaande toegevoegd dat ontslag is verleend omdat [verzoeker] al drie waarschuwingen had gehad, te weten voor ten onrechte gebruiken van de heftruck, vanwege ongewenste initimiteiten en vanwege het de eerste keer (in 2019) niet naleven van de veiligheidsvoorschriften. Conform dit beleid is hij ontslagen toen hij op 5 februari 2020 opnieuw voor wat betreft de veiligheidsvoorschiften in de fout ging, inmiddels dus een vierde incident, zo begrijpt het hof het nadere standpunt van Qizini.

5.31

Het hof overweegt als volgt. Gelet op deze toelichting van de zijde van Qizini kan ten eerste niet worden vastgesteld dat het sanctiebeleid eenduidig was. Het hof stelt voorts vast dat in het procesdossier steeds sprake is geweest van twee waarschuwingen, voor de heftruck en de eerste schending van de veiligheidsvoorschriften (zie onder meer verweerschrift eerste aanleg sub 14) – hetgeen bevestiging vindt in de uitlating van [D] van Qizini ter zitting van de kantonrechter: “Dit is het derde incident.”. Ter zake van de kwestie van ongewenste intimiteiten heeft Qizini niet eerder gesteld dat dit ook had geleid tot een (schriftelijke) waarschuwing. [verzoeker] heeft dit ter zitting ook gemotiveerd bestreden. Een schriftelijke waarschuwing is ook niet in het geding gebracht. In het verweerschrift in hoger beroep heeft Qizini wel melding gemaakt van een incident rond een uitzendkracht, met verwijzing naar haar verklaring (productie 21) maar heeft juist gesteld: “
Omdat het gebeurde bij gebrek aan getuigen niet kon worden vastgesteld, is daar verder niets mee gebeurd (…)” (verweerschrift sub 26). Bij deze stand van zaken moet het hof er dus uitgaan van dat dit gestelde incident niet heeft geleid tot een waarschuwing. Daarmee is niet sprake van drie, maar van twee eerdere waarschuwingen aan [verzoeker] , hetgeen volgens het voormelde eigen beleid van Qizini nog niet zou leiden tot een ontslag op staande voet. Voor zover beoogd is de waarschuwing uit 2012 als de vierde waarschuwing in dit verband te beschouwen, overweegt het hof dat deze niet alleen betrekkelijk oud is, maar van meer betekenis is dat deze waarschuwing niet als zodanig aan dit ontslag ten grondslag is gelegd. Qizini heeft de waarschuwing uit 2012 ook op zitting van het hof niet ten grondslag gelegd aan haar stelling dat na 3 waarschuwingen ontslag op staande voet volgt bij een volgend incident.

5.32

De omstandigheid dat [verzoeker] nog in 2019 nadrukkelijk was gewaarschuwd waarbij ontslag in het vooruitzicht werd gesteld bij herhaling van overtreding van de betreffende veiligheidsvoorschriften, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, nog daargelaten dat deze aanzegging ingevolge het eigen beleid prematuur was, is hierbij niet de sanctie van imperatief/automatisch ontslag, laat staan van een ontslag op staande voet, in het vooruitzicht gesteld. Een individuele afweging bleef daarmee vereist.

Overige omstandigheden

5.33

Het hof is voorts van oordeel, met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen, dat Qizini de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] onvoldoende in haar beoordeling heeft betrokken. Weliswaar is er geen sprake van een smetteloos arbeidsverleden, zoals door [verzoeker] aangevoerd maar Qizini heeft bij het ontslag op staande voet onvoldoende rekening gehouden met de duur van het dienstverband van [verzoeker] (bijna 20 jaar), diens leeftijd en diens eenzijdige arbeidsverleden. Beoordelingsverslagen ontbreken in het dossier. De enkele omstandigheid dat [verzoeker] ook eerder, in 2012 een waarschuwing heeft gekregen, in verband met het verstoppen onder zijn trui van een bus PUR-schuim is daartoe onvoldoende.

Conclusie osv

5.34

Een ontslag op staande voet is een uiterste middel is en mag slechts worden gegeven als van Qizini op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren.

Gelet op het vorenstaande was het ontslag op staande voet, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] ook niet proportioneel en in strijd met de subsidiariteitseis, zoals [verzoeker] terecht heeft gesteld.

Herstel arbeidsovereenkomst?5.35 Het hof komt daarmee tot de conclusie dat, hoe afkeurenswaardig het handelen van [verzoeker] vanuit veiligheidsperspectief ook was, van een dringende reden voor het verleende ontslag op staande voet geen sprake was. Het vonnis zal daarom worden vernietigd. Het hof ziet evenwel onvoldoende aanleiding om op de voet van artikel 7:683 BW de arbeidsovereenkomst te herstellen, zoals primair is verzocht. Het hof acht het bepaald niet uitgesloten dat als de kantonrechter het ontslag op staande voet zou hebben vernietigd er alsnog op relatief korte termijn een einde zou zijn gekomen aan de arbeidsovereenkomst, vanwege de voorwaardelijk verzochte ontbinding van deze arbeidsovereenkomst. Uit het dossier blijkt immers voldoende dat, gelet op hetgeen hiervoor voorop is gesteld (zie onder 5.8 en 5.9) het belang dat Qizini hecht aan strikte naleving van de veiligheidsvoorschriften evident was, het vertrouwen van Qizini in [verzoeker] inmiddels was komen te ontvallen inzake zijn werkzaamheden als verantwoordelijke voor lijn 12 en de verhoudingen inmiddels aanzienlijk verstoord waren, zoals zij ter zitting heeft benadrukt. Voorts moet worden aangenomen dat bij een herstel van de arbeidsovereenkomst thans, deze arbeidsovereenkomst om genoemde redenen alsnog zou worden beëindigd. Voortzetting van het dienstverband door middel van herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dan ook niet in de rede, nog daargelaten dat [verzoeker] inmiddels elders werkzaam is.

Transitievergoeding

5.36

Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld heeft [verzoeker] in beginsel aanspraak op de transitievergoeding. Qizini heeft voor een afwijzing van de transitievergoeding een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW (ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer). Het hof overweegt dat deze uitzondering een beperkte reikwijdte heeft: het moet gaan om gevallen waarin van evident verwijtbaar handelen van de werknemer sprake is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is daarvan niet voldoende gebleken. De voormelde omstandigheden van het geval zijn overigens van belang voor zover deze van invloed zijn op dit verwijtbare handelen, HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg). Het beroep van Qizini op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, welke in de weg zou staan aan toekenning van de transitievergoeding, gaat daarmee niet op. Ook als het handelen van [verzoeker] verwijtbaar is, wordt daarmee niet de hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid gehaald. Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De door hem gestelde omvang van € 18.856,20 bruto is door Qizini niet bestreden zodat het hof deze zal toewijzen.

Billijke vergoeding

5.37

Dit brengt met zich dat, nu herstel van de dienstbetrekking niet aan de orde is, het hof een billijke vergoeding als alternatief voor herstel zal toekennen, overeenkomstig het subsidiaire verzoek van [verzoeker] . Mocht overigens [verzoeker] bedoeld hebben aanspraak te maken op enige (andere) billijke vergoeding is dit verzoek niet toewijsbaar nu in het vorenstaande ligt besloten dat van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake is geweest.

5.38

De Hoge Raad heeft in
New Hairstyleeen aantal (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding in het geval van een vernietigbare opzegging. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Dezelfde gezichtspunten moeten ook worden toegepast bij het begroten van de billijke vergoeding in zowel ontbindingsprocedures als wanneer het hof op de voet van art. 7:683 lid 3 BW afziet van herstel en in plaats daarvan een billijke vergoeding toekent (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878,
JAR2018/167 en ECLI:NL:HR:2018:857,
JAR2018/168).

De hoogte van de billijke vergoeding hangt af van alle omstandigheden van het geval. In de New Hairstyle beschikking heeft de Hoge Raad de navolgende gezichtspunten genoemd:

1.wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

2.wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

3.zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

4.heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

5.welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst werven;

6.wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

[verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding ter hoogte van € 25.000,-.

5.39

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat niet te verwachten is dat de arbeidsovereenkomst nog lang zou hebben voortgeduurd en deze op relatief korte termijn zou zijn ontbonden. Er is sprake van een opzegtermijn van de werkgever ex 7:672 lid 2 sub d van vier maanden. Het hof stelt de periode van de ontbindingsprocedure gelet op aftrek proceduretijd op vier maanden. De mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Qizini is beperkt nu het in belangrijke mate neerkomt op het inzetten van het te zware middel van ontslag op staande voet, maar dat via een andere weg de arbeidsovereenkomst mogelijk had kunnen worden beëindigd.

Naar [verzoeker] heeft gesteld verdiende hij bij Qizini € 2.200,- netto per maand.

Het hof begroot bij gebrek aan overige aanknopingspunten de loonwaarde van het resterend gedeelte van de arbeidsovereenkomst op omstreeks € 15.000,- bruto. Vermeerderd met vakantiegeld en vakantiedagen zou dat neerkomen op € 17.500,- bruto in totaal. Het hof betrekt bij de beoordeling van de billijke vergoeding voorts de omstandigheid dat [verzoeker] vrij kort na zijn ontslag wederom werk heeft gevonden, nu hij op 27 april 2020 elders in dienst is getreden, via een uitzendbureau op basis van een tijdelijk contract. [verzoeker] verdient daar naar eigen stelling € 1.000,- à € 1.100,- per maand netto. Deze komt in mindering op het gemiste salaris c.s.

Voorts betrekt het hof bij zijn beoordeling dat aan [verzoeker] alsnog de integrale transitievergoeding toekomt, zoals hiervoor is geoordeeld.

Gelet op het vorenstaande wordt de billijke vergoeding daarmee bepaald op € 10.000,-.

Overige verzoeken/vorderingen

5.4

Qizini heeft gesteld dat de gevorderde uitbetaling van verlofuren en vakantiegeld (tot de ontslagdatum) heeft plaatsgevonden. [verzoeker] heeft dit niet meer betwist zodat het hof daarvan uitgaat. Deze verzoeken zullen daarom worden afgewezen. Het voorgaande brengt mee dat de primaire verzoeken ook voor het overige niet toewijsbaar zijn.

Slotsom5.41 De grieven slagen. Het ontslag op staande voet had niet mogen worden verleend. Herstel van de dienstbetrekking zal evenwel niet plaatsvinden. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en aan [verzoeker] een billijke vergoeding en de transitievergoeding toekennen.

5.38

Het hof zal Qizini als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.39

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € ***voor griffierecht en op € 480,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief.

5.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Qizini zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief 2 in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Enschede (rechtbank Overijssel) van 26 juni 2020;

veroordeelt Qizini aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding groot € 18.856,20 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt Qizini aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding groot € 10.000,- bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt QiZiNi in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € ?? voor griffierecht en op € 480,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt QiZiNi in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2021.