ECLI:NL:GHARL:2021:1470

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.256.195

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL18.17369)

arrest van 16 februari 2021

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [A] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Esson Group B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellanten,

in eerste aanleg: verweerders in de hoofdzaak, verzoekers in het incident,

hierna: [appellant1] en Esson en gezamenlijk [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. N.A. Aalbers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HPSS International Football Education B.V.,

gevestigd te Haps,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verzoekster in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna: HPSS,

advocaat: mr. M.P.M. Riep.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 29 september 2020. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 7 december 2020. HPSS heeft voor de zitting een “akte overleggen productie” ingestuurd. [appellanten] c.s. heeft een antwoordakte met een (aangepaste) productiestaat ingestuurd. Het hof heeft deze stukken toegelaten tot het dossier. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Verder zijn de spreekaantekeningen van beide advocaten aan het dossier toegevoegd.

1.2

Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

Waar gaat deze zaak over?

2.1

De heer [B] (hierna: [B] ) is vanaf de oprichting van HPSS (tot 2015 genoemd Gerritsma B.V.) bestuurder en aandeelhouder van HPSS en is dat nog steeds. Esson is van 11 november 2015 tot 13 december 2016 medebestuurder geweest van HPSS. [appellant1] is enig bestuurder en aandeelhouder van Esson. Op 7 augustus 2015 heeft HPSS een overeenkomst gesloten (de zogenoemde “Framework Agreement”) met China Education Association for International Exchange, een door de Chinese overheid gecontroleerde entiteit, met betrekking tot een project waarbij in Nederland voetbaltrainers werden geworven om in China op scholen aan kinderen voetballessen te geven. Dit project was één van de proefprojecten van de Chinese overheid vanuit de ambitie om van China een voetballand te maken. In de overeenkomst zijn verschillende eisen geformuleerd waaraan de trainers moeten voldoen. De looptijd van deze overeenkomst was van7 augustus 2015 tot 31 augustus 2016. Er moesten 50 trainers worden geworven, waarvan er 20 zouden worden betaald en 30 als vrijwilligers te werk zouden worden gesteld. De betaalde trainers zouden volgens deze overeenkomst maandelijks vanuit de scholen salaris krijgen. HPSS heeft trainers geworven door middel van een procedure met selectie(trainingen) en de eerste trainers zijn in november 2015 naar China afgereisd. De trainers hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met een Chinese vennootschap waarvan [appellant1] aandeelhouder is, Shenzhen HPSS Education Development Co LTD (hierna: HPSS LTD).

De vordering en beslissing van de rechtbank

2.2

HPSS vordert voor recht te verklaren dat [appellanten] c.s. in privé onrechtmatig heeft gehandeld (6:162 BW) door bevoegdheden te misbruiken en dat zij onbehoorlijk bestuur heeft gepleegd en dat aan Esson als bestuurder en [appellant1] als indirect bestuurder van HPPS ten aanzien hiervan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, en dat [appellanten] c.s. de schade die HPSS door dit onbehoorlijk bestuur lijdt moet vergoeden, nader op te maken bij staat, met de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van een voorschot op die schade van € 1.000.000, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten. [appellanten] c.s. heeft in de procedure bij de rechtbank voordat hij in de hoofdzaak verweer heeft gevoerd, in het incident gevorderd hem toe te staan om [B] in vrijwaring op te roepen.

2.3

De rechtbank heeft de vordering om [B] in vrijwaring te mogen oproepen afgewezen, vervolgens bepaald dat [appellanten] c.s. in de hoofdzaak geen verweerschrift meer mocht indienen wegens misbruik van procesrecht (met verlening van akte niet dienen).

Vervolgens is voor recht verklaard dat [appellanten] c.s. onrechtmatig tegenover HPSS heeft gehandeld door bevoegdheden te misbruiken en onbehoorlijk bestuur te plegen en dat [appellanten] c.s. daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat [appellanten] c.s. gehouden is alle door dit onrechtmatig handelen geleden schade aan HPSS te vergoeden, nader op te maken bij staat, met de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. om binnen 14 dagen na het vonnis aan HPSS een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 1.000.000, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling in de kosten, de kosten van het beslag daaronder begrepen, met de wettelijke rente erover.

De beoordeling van de grieven

2.4

[appellanten] c.s. heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd en een reconventionele vordering ingesteld.

Eis in reconventie niet mogelijk

2.5

Omdat in eerste aanleg akte niet dienen is verleend voor het indienen van een verweerschrift, heeft [appellanten] c.s. dus ook geen tegenvordering ingediend. Op grond van artikel 353 Rv kan niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie worden ingesteld, zodat de vorderingen in reconventie van [appellanten] c.s. zoals opgenomen in de memorie van grieven verder onbesproken zullen blijven.

Akte niet dienen

2.6

[appellanten] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld (grief II) dat in eerste aanleg ten onrechte akte niet dienen van het verweerschrift is verleend en dat reeds om die reden het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

2.7

Het hof overweegt hierover als volgt. Door het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen eindvonnis wordt in beginsel de gehele zaak naar het hof overgebracht om door het hof te worden beslist. Dit brengt mee dat het hof zich niet aan deze taak mag onttrekken door als een of meer grieven gegrond zijn (een gedeelte van) de beslissing van de zaak over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak al heeft gegeven (‘terugwijzingsverbod’). Deze regel kan slechts in uitzonderingsgevallen geen toepassing vinden, zoals in het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen^[1]of in een (ander) geval waarin de rechter alleen op processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen^[2]. Deze zaak kan daarmee niet op één lijn worden gesteld. Weliswaar heeft [appellanten] c.s. in eerste aanleg geen verweer gevoerd, maar de rechtbank is wel tot een (zij het summiere) inhoudelijke beoordeling van de zaak en tot toewijzing van de vorderingen van HPSS gekomen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van HPSS het gevorderde kunnen dragen en door [appellanten] c.s. niet zijn weersproken, en dat het gevorderde daarom moet worden toegewezen. Voor een verruiming van de uitzondering op het terugwijzingsverbod tot een geval als dit ziet het hof geen ruimte.

2.8

Hieruit volgt dat óók indien aan [appellanten] c.s. ten onrechte akte niet dienen is verleend, dit niet tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank kan leiden. Omdat in hoger beroep alsnog een inhoudelijke behandeling plaatsvindt, behoeft deze grief daarom verder geen bespreking meer. De overige grieven richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van HPSS. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Interne bestuurdersaansprakelijkheid?

2.9

HPSS stelt dat [appellanten] c.s. zich in de periode dat zij medebestuurder van HPSS was, schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van de artikelen 2:9 BW door HPSS “leeg te trekken” en met schulden achter te laten, waardoor HPSS technisch failliet is (het hof begrijpt de stelling zo: dat Esson als bestuurder aansprakelijk is en [appellant1] als indirect bestuurder op grond van artikel 2:11 BW). Dit zogenoemde leegtrekken zou zijn gebeurd doordat [appellanten] c.s. het ertoe heeft geleid dat het lucratieve contract van HPSS met de Chinese overheid dat zag op de werving en aanvoer van Nederlandse voetbaltrainers voor de Chinese basisscholen, is overgenomen en voortgezet door de Chinese vennootschap HPSS LTD. Om dit gedaan te krijgen heeft [appellanten] c.s. ervoor gezorgd dat de trainers een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met de Chinese vennootschap HPSS LTD, in plaats van - zoals altijd de bedoeling was - met de Nederlandse vennootschap HPSS. De inkomsten en bijverdiensten uit het contract met de Chinese overheid kwamen als gevolg van dit handelen van [appellanten] c.s. niet meer binnen bij HPSS maar bij HPSS LTD, terwijl HPSS daarvoor forse investeringen had gedaan, zoals onder meer door het sluiten van een geldlening dan wel een samenwerkingsovereenkomst met Check On Asia HK LTD (COA) op grond waarvan HPSS aan COA nog bijna € 300.000 moet terugbetalen. Ook het namens HPSS aangaan van die overeenkomst met COA was onrechtmatig omdat [appellanten] c.s. wist dat dat HPSS de verplichtingen uit die overeenkomst nooit zou kunnen nakomen. Volgens HPSS is door [appellanten] c.s. gehandeld in strijd met de wet en de statuten.

2.1

Het gaat in deze zaak om interne aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van de rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.^[3]

Arbeidsovereenkomsten trainers

2.11

Uit de berichten die zich bij de stukken bevinden, volgt dat het de bedoeling was van [B] , [C] (van COA, die eveneens nauw betrokken was bij het werven en uitzenden van de trainers) en [appellant1] om de trainers in dienst te laten treden bij HPSS LTD. Daar was overeenstemming over en het lag ook voor de hand omdat de trainers in China hun werkzaamheden zouden verrichten. Letterlijk schrijft [B] in een van de appberichten over de arbeidsovereenkomsten:
“We can not make it on Dutch bv but must be Chinese Ltd. I already solved the problem of the name of the company which could be changed but I can not sign the contracts. I will send them to you and I would like to ask you to print them twice and sign.”Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [B] bevestigd dat de partijen nader hadden afgesproken dat de arbeidsovereenkomsten van de trainers met de Chinese vennootschap zouden worden gesloten. Het salaris dat op basis van het contract met de Chinese overheid werd uitbetaald aan de 20 trainers, zou door de Chinese vennootschap worden herverdeeld over de 50 trainers en dan zou er volgens HPSS nog steeds een behoorlijke winst resteren, het zogenoemde surplus. Het was volgens de verklaring van [B] ter zitting van het hof altijd de bedoeling dat dit surplus van de salarissen van de trainers, aan de Nederlandse vennootschap HPSS zou toekomen. Deze nadere afspraak was verder niet in een overeenkomst vastgelegd, dan wel op een andere wijze schriftelijk bevestigd maar was voor alle betrokken partijen duidelijk, aldus [B] . [appellanten] c.s. heeft deze afspraak gemotiveerd betwist en er op gewezen dat er geen surplus op de salarissen bestond. Er kregen immers maar 20 trainers salaris en met dat geld moesten alle 50 trainers worden betaald. Er moest volgens [appellanten] c.s. zelfs geld bij gelegd worden door HPSS LTD.

2.12

Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde “Framework Agreement” met China Education Association for International Exchange en de overige stukken in het dossier is niet af te leiden of er al dan niet sprake was van een (te verwachten) surplus op de salarissen van de trainers. Dit kan echter in het midden blijven omdat [appellanten] c.s. niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat [appellanten] c.s. de arbeidsovereenkomsten op een andere vennootschap dan HPSS heeft laten zetten, dat was immers de bedoeling. Dat hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van HPSS en in de uitoefening van zijn taak onrechtmatig heeft gehandeld door deze arbeidsovereenkomsten op een andere vennootschap te zetten, kan dus niet worden aangenomen. Ten aanzien van de door HPSS gestelde nadere afspraak, namelijk dat HPSS LTD het surplus van de salarissen aan HPSS zou moeten terugbetalen, geldt het volgende. Aangenomen dat het surplus en deze afspraak inderdaad bestonden – hetgeen HPSS heeft betwist - is het niet [appellanten] c.s. in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van HPSS die deze afspraak heeft geschonden maar HPSS LTD die dat geld volgens HPSS ten onrechte niet naar haar heeft overgemaakt. Het eerste verwijt dat HPSS aan [appellanten] c.s. maakt, levert dus geen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW op.

Geen onrechtmatige overname

2.13

Ten aanzien van het tweede verwijt dat [appellanten] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de “Framework Agreement” met de Chinese overheid over te nemen, geldt het volgende. [appellanten] c.s. betwist dat sprake is geweest van een overname van dit contract. Volgens [appellanten] c.s. is het voetbalproject na het einde van de looptijd niet verlengd en daarmee van rechtswege geëindigd. Dit gebeurde omdat in de dossiers van de trainers allerlei valse stukken bleken te zijn overgelegd, waardoor de Chinese overheid niet meer met deze partijen verder wilde. [appellanten] c.s. verwijt [B] en [C] , die verantwoordelijk waren voor het samenstellen van de dossiers, de stukken te hebben vervalst.

2.14

Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om een contract met een bepaalde looptijd, eindigend op 31 augustus 2016. In het dossier zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat het contract inderdaad volgens de daarvoor geldende regels is overgenomen door een andere, Chinese vennootschap van [appellanten] c.s. HPSS heeft ook niet concreet gesteld hoe, op welk moment en door wie dat contract dan precies zou zijn overgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van HPSS desgevraagd verklaard, dat het overnemen meer figuurlijk moet worden gezien en niet als een contractsovername in juridische zin. Omdat [appellanten] c.s. op een gegeven moment, toen hij er beweerdelijk achter kwam dat er vervalste stukken in de dossiers waren aangeleverd, in de groepsapp met de trainers liet weten dat hij de samenwerking met HPSS heeft beëindigd en daarbij heeft aangegeven dat hij verder gaat met HPSS LTD, moet dat feitelijk worden gezien als het overnemen van het contract met de Chinese overheid, aldus HPSS. Daargelaten dat de stellingen van HPSS op dit punt tekortschieten om van een daadwerkelijke contractovername of een verlenging van het contract te kunnen spreken, is onvoldoende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat [appellanten] c.s. dit zou hebben gedaan in de hoedanigheid van (indirect) bestuurder van HPSS en dat [appellanten] c.s. ter zake een persoonlijk ernstig verwijt zou treffen. Ook op dit punt schieten de stellingen van HPSS tekort om tot onrechtmatig handelen op deze grondslag te kunnen concluderen.

Ook andere stellingen en grondslagen gaan niet op

2.15

Het derde verwijt van HPSS (procesinleiding onder 31) dat [appellanten] c.s. namens HPSS de overeenkomst met COA is aangegaan terwijl [appellanten] c.s. wist dat HPSS de verplichtingen uit die overeenkomst nooit zou kunnen nakomen mist feitelijke grondslag aangezien [appellanten] c.s. onweersproken heeft gesteld dat die overeenkomst is aangegaan in de periode voordat [appellanten] c.s. (indirect) bestuurder werd van HPSS. Overigens is dit verwijt van HPSS in strijd met wat zij in hoger beroep stelt (in de memorie van antwoord onder 179).

2.16

De stelling van HPSS (procesinleiding onder 33) dat door [appellanten] c.s. in strijd is gehandeld met de wet en de statuten mist iedere verdere onderbouwing.

2.17

Voor zover HPSS in de memorie van antwoord (zie met name randnummers 115 en 118) heeft beoogd de grondslagen van de vordering uit te breiden tot ‘gewone’ aansprakelijkheid van [appellant1] als privépersoon dan wel externe bestuurdersaansprakelijkheid, in die zin dat [appellant1] als bestuurder van HPSS LTD aansprakelijk is voor schade als gevolg van niet nakomen van de onder 2.11 en 2.12 bedoelde afspraak dan wel onrechtmatig handelen van die vennootschap, ontbreekt daarvoor een voor de rechter en de wederpartij kenbare voldoende duidelijke feitelijke onderbouwing. Bovendien ontbreken op die grondslag toegesneden vorderingen.

Aanvulling grondslag tijdens mondelinge behandeling: in strijd met art 347 lid 1 Rv

2.18

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft HPSS haar stelling in die zin uitgebreid (met verwijzing naar het Rainbow-arrest) dat er ook sprake zou zijn van onrechtmatig handelen doordat [appellanten] c.s. misbruik zou hebben gemaakt van identiteitsverschillen tussen de entiteiten. Ze heeft betoogd dat het aannemelijk is dat [appellanten] c.s. wist dan wel behoorde te weten dat dezelfde althans vergelijkbare namen van de entiteiten en daarmee de tenaamstelling van de contracten, voor de buitenwereld geen verschil zouden maken. Door middel van listige kunstgrepen heeft [appellanten] c.s. HPSS buitenspel gezet door actief gebruik te maken van HPSS LTD en andere Chinese vennootschappen. Mr. Riep heeft desgevraagd aangegeven dat deze op 6:162 BW gebaseerde grondslag in de overvloedige processtukken niet eerder is genoemd. [appellanten] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de grondslag in deze fase van de procedure. Het hof stelt vast dat het standpunt dat er op deze grond (naast de in de procedure als enige grondslag gepresenteerde bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9. BW) te laat is ingenomen. Het is immers in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel die meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op uitbreiding van de grondslagen voor de vorderingen die in een later stadium dan in de memorie van grieven, respectievelijk in de memorie van antwoord worden aangevoerd.

2.19

De conclusie is dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen van [appellanten] c.s. ten opzichte van HPSS door als (indirect) bestuurder van HPSS bevoegdheden te misbruiken en onbehoorlijk bestuur te plegen, waarvan [appellanten] c.s. een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daaruit volgt dat [appellanten] c.s. evenmin is gehouden enige schade aan HPSS te vergoeden. Dit betekent dat [appellanten] c.s. geen belang meer heeft bij het oproepen in vrijwaring van [B] , zodat de grief die is gericht tegen de afwijzing van de incidentele vordering in eerste aanleg, bij gebrek aan belang geen behandeling meer behoeft.

2.2

HPSS heeft niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, (getuigen)bewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan het bewijsaanbod voorbijgegaan.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep is gegrond. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

3.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof HPSS in de kosten van de procedures in beide instanties veroordelen. [appellanten] c.s. heeft daarbij ook gevorderd dat HPSS wordt veroordeeld in de kosten van het beslag, maar daarbij is niet duidelijk gemaakt welke kosten [appellanten] c.s. voor welk beslag heeft gemaakt, zodat deze niet kunnen worden toegewezen. Tegen het kortgedingvonnis is geen hoger beroep ingesteld zodat de kosten van die procedure in het kader van dit hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. Wat betreft de kosten van het incident in hoger beroep is de beslissing in het arrest van 25 juni 2019 aangehouden. Gezien de beslissing in dat incident in relatie tot die in de hoofdzaak dient HPSS ook de kosten van dat incident te dragen.

3.3

De kosten voor de bodemprocedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.946

- salaris advocaat € 3.099 (1 punt x tarief VII )

3.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,01

- griffierecht
€ 5.382

totaal verschotten € 5.481,01

- salaris advocaat incident € 7.276,50 (1,5 punt x tarief VII)

- salaris advocaat hoofdzaak € 9.702 ( 2 punten x tarief VII )

3.5

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 1 maart 2019 en doet opnieuw recht;

veroordeelt HPSS in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.946 voor verschotten en op € 3.099 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.481,01 voor verschotten en op € 16.978,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt HPSS in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval HPSS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, L. Janse en E. Baghery Ziabari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.