ECLI:NL:GHARL:2021:11644

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.297.024/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 8989925)

beschikking van 20 december 2021

in de zaak van

[verzoeker],

wonende in [woonplaats] ,

verzoeker in het hoger beroep,

bij de rechtbank: verweerder tevens verzoeker in het tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. R.H. Bossen die kantoor houdt in Haren,

tegen

het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling Wedeka bedrijven,

gevestigd in Stadskanaal,

verweerster in het hoger beroep,

bij de rechtbank: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna:
Wedeka,

advocaat: mr. R.G.A. Luinstra, die kantoor houdt in Groningen.

1.De procedure bij de kantonrechter

Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de inhoud van de beschikking van 19 april 2021^[1](zoals hersteld bij beschikking van 19 mei 2021) die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gegeven.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- het verzoekschrift in hoger beroep (met bijlagen) van [verzoeker] door de griffie van het hof ontvangen op 13 juli 2021;

- het verweerschrift (met bijlagen) van Wedeka, ontvangen op 2 november 2021;

- de mondelinge behandeling van 17 november 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Aan het eind van die mondelinge behandeling is partijen op hun verzoek één week tijd gegeven om alsnog een minnelijke regeling te beproeven. Voor het geval een dergelijke regeling niet alsnog tot stand zou komen is beschikking bepaald op 27 december 2021 of zoveel eerder als mogelijk zou blijken te zijn. Partijen hebben vervolgens laten weten dat een minnelijke regeling niet alsnog tot stand is gekomen.

3.Waar gaat deze procedure over?

3.1

Wedeka heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden. [verzoeker] heeft aangevoerd dat daarvan geen sprake kan zijn omdat hij een persoonlijkheidsstoornis heeft, hij daardoor ziek is en dus het opzegverbod ‘ziekte’ geldt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] omdat de redenen waarom [verzoeker] zijn werk niet kan doen niet te maken hebben met de persoonlijkheidsstoornis. Vervolgens heeft de kantonrechter de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) aanwezig geacht en de arbeidsovereenkomst op die grond per 1 juni 2021 ontbonden. Aan [verzoeker] is een transitievergoeding toegekend van € 22.315,74. De door hem verzochte billijke vergoeding is afgewezen omdat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Wedeka geen sprake was. Het verzoek van [verzoeker] tot betaling van niet genoten verlofuren is deels toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.2

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beslissing van de kantonrechter. In dat hoger beroep betoogt hij dat het opzegverbod wel degelijk geldt. Hij verzoekt daarom primair herstel van het dienstverband, salarisbetaling en een verklaring voor recht dat het verlofsaldo per 1 juni 2021 bedraagt 1.716,8 uren. Voor het geval (subsidiair) het dienstverband niet wordt hersteld vraagt hij toekenning van het juiste bedrag aan transitievergoeding (€ 32.894,38 bruto met rente), betaling van 1.716,8 verlofuren (met rente) en toekenning van een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. [verzoeker] verzoekt ook Wedeka te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.3

Anders dan de kantonrechter, maar gebaseerd op eerst in hoger beroep (volwaardig) ter beschikking gekomen informatie, oordeelt het hof het opzegverbod (ziekte) wel toepasselijk. Tot het door [verzoeker] gevraagde herstel van het dienstverband komt het echter niet omdat een succesvol herstel uitgesloten lijkt. In plaats daarvan wordt wel een billijke vergoeding aan [verzoeker] toegekend. De transitievergoeding was door de kantonrechter (per abuis) op een te laag bedrag vastgesteld. Het hof kent alsnog het juiste bedrag toe. De niet genoten verlofuren worden alsnog grotendeels toegekend. Wedeka wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze beslissingen worden hierna gemotiveerd.

4.De vaststaande feiten

4.1

Wedeka is een sociaal werkbedrijf met elf locaties in de regio Zuid- en Oost-Groningen waar door ruim vijftienhonderd medewerkers uiteenlopende werkzaamheden worden verricht. Wedeka werkt verder voor grote landelijke bedrijven, maar ook voor lokale ondernemers en gemeenten in de regio. Ten slotte exploiteert Wedeka drie kringloopwinkels waarin aan verschillende doelgroepen leer-ervaringsplekken en leer-werktrajecten worden aangeboden.

4.2

[verzoeker] is geboren [in] 1960. Hij is [in] 1994 bij Wedeka in dienst getreden en heeft diverse functies bekleed. Laatstelijk verdiende [verzoeker] een bruto salaris van € 3.619,58 bruto per maand (inclusief vaste emolumenten) voor een werkweek van 36 uur.

4.3

In de periode van oktober 2013 tot en met februari 2020 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden verricht voor Wedeka. Vanaf februari 2018 heeft Wedeka gepoogd [verzoeker] passend werk te laten doen, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor. Ondanks mediation, inschakeling van psychologische hulp en coaching is dat niet gelukt. De lichamelijke en psychische klachten deden de bedrijfsarts op 8 januari 2021 uiteindelijk concluderen:

“
Ingangsdatum verzuim:4 december 2020

Ziekmelding kort na escalatie in een reeds langdurig bestaande sterk negatief belaste

arbeidsrelatie welke nu leidde tot een schorsing; de ziekmelding komt aansluitend op een gesprek met de werkgever over deze situatie.

Als tevoren zijn er medische beperkingen vooro.m. langdurig zitten, voor buigen/bukken, torderen, tillen, dragen, duwen en trekken, en er is een conditionele beperking.

Er is nu sprake van een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van de gehele en

complexe arbeidssituatie, welke al langere tijd stress- en spanning gerelateerde klachten geeft. De arbeidssituatie houdt de klachten in stand.”

4.4

[verzoeker] heeft de navolgende uitlatingen gedaan over Wedeka:

- in een e-mail van hem aan Wedeka van 16 mei 2011:

"( ... ) Maar, wat wil je ook na een dikke 10 a 12 jaar te maken te hebben met mensen die lopen te liegen, bedriegen, ziek makend, elkaar dekkend, weglopend voor hu verantwoordelijkheid, zich elkaar opwaarderen/verrijken dingen op papier zetten en mensen die hun 100% vertrouwen zo een oor aan te naaien, door ze het te laten ondertekenen. (met name gehandicapten). Wat een toppers, die mogen echt trots zijn op hun zelf. (... )"

- in een reactie onder een nieuwsbericht van Ter Apel Digitaal op 26 november 2013:

“Laten ze maar een inval doen bij b.v die criminelen die de Wedeka etc. besturen.

Bij die gladjanussen die al jaren doen aan, intimidatie, zelfverrijking, valsheid in

geschrifte, die lopen te liegen en vooral bedriegen etc.

Knap om mensen met b.v geestelijke beperkingen die 100% hun bazen vertrouwen,

te beduvelen. #stop#”

- in een reactie op het arbeidsdeskundig rapport van Margolin van 11 juli 2018, waarin staat dat het voor [verzoeker] lastig is samen te werken in een ambtelijke omgeving:

“Dat dit niet voor een iedere ambtenaar geldt. Het gaat hier om de liegende en bedriegende

ambtenaren, waar ik allergisch voor ben.

(Dit heb ik bij iedereen aangegeven, van bedrijfsarts tot directeur)”

- uitlatingen zoals door Wedeka vastgelegd in een brief aan [verzoeker] van 5 maart 2020:

“Ondanks onze inspanningen bereiken ons signalen dat u recent, binnen en buiten werktijd, bij collega's duidelijk maakt dat u Wedeka ervan beticht niet goed om te gaan met haar personeel. U vertelt aan derden dat u vindt dat er binnen Wedeka sprake is van een angstcultuur. Uw standpunt zou u kracht bijzetten door aan u gerichte brieven van Wedeka, correspondentie tussen u en de Nationale ombudsman, en correspondentie tussen de gemeente Westerwolde en de Nationale ombudsman te tonen en/of te delen via social media.”

- in een e-mail aan Wedeka van 16 september 2020:

“Wel hou ik bij deze de Wedeka 100% verantwoordelijk als mij er wat overkomt.

En wat betreft de financiele inspanningen die de Wedeka heeft gedaan, die waren niet nodig geweest als de verzakende en liegende ambtenaren die zo worden beschermd en nog steeds tot de orde worden geroepen.

Pure machtsmisbruik, maar daar hebben wij het al zo vaak over gehad.”

- op 25 november 2020 als inspreker bij een Commissievergadering van de gemeente Westerwolde:

“Even twee minuten, kort en krachtig, over een sociale werkplaats.

Deze vaak ontwetende mensen worden bloot gesteld aan fraude, corruptie, machtsmisbruik en minachting. Mensen worden er bespot, gekleineerd, genegeerd, geïntimideerd, gemanipuleerd en onder druk gezet. Ze krijgen te maken met emotionele chantage en emotionele manipulatie door steeds te dreigen met gevolgen, zoals ontslag en loonsanctie. Als je van dit alles iets zegt word je gewoon in functie gedegradeerd zodat hun status of macht niet in gevaar komt. Ze spannen samen en gaan echt ver om hun frauduleuze praktijken te beschermen. Ze promoten zichzelf graag, zowel over de ruggen

van de WSW'ers. Het is één toneelspel, geregistreerd door tot nu toe onaantastbare superieuren.”

4.5

Naar aanleiding van deze laatste uitlatingen is [verzoeker] op 26 november 2020 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Op 3 december 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over de gedane uitlatingen. Op 4 december 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Op 25 januari 2021 heeft Wedeka de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoeker] heeft vijf bezwaren (‘grieven’) geformuleerd tegen de beslissing van de kantonrechter. Die gaan over de volgende onderwerpen:

- opzegverbod en herstel dienstverband (grief 1),

- transitievergoeding (grief 2),

- billijke vergoeding (grief 3),

- aanwezigheid g-grond (grief 4),

- niet genoten verlofuren (grief 5).

De grieven zullen in deze volgorde worden besproken.

Het opzegverbod geldt, maar het dienstverband wordt niet hersteld (grief 1)

De grief van [verzoeker]

5.2

heeft in hoger beroep overgelegd een rapport, gedateerd 9 juli 2021, van drs. [de psycholoog] , GZ-psycholoog tevens (klinisch) neuropsycholoog (verder: [de psycholoog] ). Bij de kantonrechter was van haar hand reeds in het geding gebracht een e-mail van 26 februari 2021. Daarin liet zij weten dat de definitieve rapportage op dat moment nog niet kon worden opgeleverd. Daarom zond zij ‘alvast mijn indrukken en voorlopige hypothese’ toe aan de advocaat van [verzoeker] . Met een beroep op beide stukken betoogt [verzoeker] dat bij hem sprake is van een persoonlijkheidsstoornis, dat hij daarom arbeidsongeschikt is geworden en dat die stoornis ten grondslag ligt aan de incidenten waarop Wedeka het ontbindingsverzoek heeft gebaseerd. Tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van [verzoeker] bestond dan ook wel degelijk verband met als gevolg dat het opzegverbod geldt. Aldus [verzoeker] .

Bij [verzoeker] is sprake van ziekte in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis

5.3

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een ontbindingsverzoek niet kan worden toegewezen gedurende de tijd dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte^[2]. Op dat uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Een daarvan is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte^[3]. De bewijslast van de ziekte rust op [verzoeker] , de bewijslast van het bestaan van de uitzonderingssituatie rust op Wedeka.

5.4

Wedeka heeft het ontbindingsverzoek ingediend op de grond dat het door [verzoeker] in de afgelopen jaren getoonde gedrag onaanvaardbaar is. Feitelijk ging het dan om het onvoldoende meewerken aan werkhervatting en/of re-integratie en het doen van ongefundeerde negatieve uitlatingen over Wedeka. In de ogen van Wedeka leverde dat (ernstig) verwijtbaar gedrag op van [verzoeker] (de e-grond), althans een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).

5.5

[de psycholoog] heeft gerapporteerd over de oorzaken van het gedrag van [verzoeker] . De manier waarop [verzoeker] omgaat met de situatie van de door hem geuite kritiek op Wedeka (zie hiervoor rechtsoverweging 4.4.) beschrijft zij ‘
als zeer ongenuanceerd, rigide en wantrouwend’. Over de ‘
al jarenlang bestaande en steeds terugkerende interpersoonlijke problematiek op diverse werkplekken en met diverse mensen binnen Wedeka’ kan [verzoeker] , aldus [de psycholoog] , niet op ‘
genuanceerde en realistische wijze’ nadenken, verstrikt als hij is - zo vat het hof haar bevindingen samen - in de rigide overtuiging van immer door Wedeka veroorzaakt onrecht. Volgens [de psycholoog] is sprake van een ‘
paranoïde persoonlijkheidsstoornis (…) met daarnaast ook trekken van een dwangmatige persoonlijkheidsstoornis (…)’. Als gevolg hiervan blijft [verzoeker] , zo rapporteert [de psycholoog] , ‘
als het ware ‘gevangen’
in boosheid en wantrouwen jegens Wedeka en deze chronisch stressvolle situatie krijgt (…) in de loop van de tijd ook een negatieve invloed op het lichamelijk functioneren. Er was bij betrokkene al wel sprake van enkele milde aandoeningen (een kwetsbare rug en een allergie voor stof), maar in de loop van de tijd verergerden de daarbij behorende klachten en ontstonden er ook pijnklachten in andere lichaamsdelen. Gezien het ontbreken van andere medische verklaringen dan de bovengenoemde milde aandoeningen, kunnen deze klachten in DSM-5 termen worden geclassificeerd als een 'somatisch-symptoomstoornis (…).'

5.6

De kern van het rapport van [de psycholoog] (er is sprake van een persoonlijkheidsstoornis) is door Wedeka niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het bestaan daarvan is om die reden uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

5.7

Wedeka heeft betwist dat dat tussen de persoonlijkheidsstoornis en de uitval wegens ziekte oorzakelijk verband bestaat. Zij voert aan dat:

- de conclusie dat de persoonlijkheidsstoornis de lichamelijke klachten heeft versterkt te mager onderbouwd is met de stelling dat ‘andere medische verklaringen’ ontbreken nu [de psycholoog] dat niet heeft onderzocht;

- door haar talloze pogingen zijn ondernomen (in de jaren 2014 – 2016) om te bezien welke functies passend zouden kunnen zijn voor [verzoeker] , dat [verzoeker] al die functies telkens om uiteenlopende redenen heeft afgewezen maar dat hij wel in staat was probleemloos te functioneren bij de Burgerwacht.

5.8

Wedeka wordt door het hof niet gevolgd in dit verweer. Vast staat dat [verzoeker] al jarenlang lichamelijke klachten heeft. In zijn rapportage van 8 januari 2021 zegt de bedrijfsarts dat er medische beperkingen zijn voor, onder meer, langdurig zitten, buigen/bukken, torderen, tillen, dragen, duwen en trekken en dat sprake is van een conditionele beperking. Niet in geschil is dat ook nog sprake is van stofallergie. [de psycholoog] heeft niet betoogd dat medische, fysieke, oorzaken voor deze klachten ontbreken. Zij concludeert dus ook niet tot het bestaan van een somatische symptoomstoornis bij gebreke van medische oorzaak voor de bestaande, fysieke, klachten. Wat zij wel doet is concluderen dat al die lichamelijke klachten zijn verergerd door de persoonlijkheidsstoornis. Die verergering van klachten vindt zijn grondslag, aldus [de psycholoog] , in de, als gevolg van de persoonlijkheidsstoornis ontstane, chronisch stressvolle situatie. Dat van een dergelijke chronische stressvolle situatie sprake is heeft Wedeka niet betwist. Dat die situatie niet redengevend kan zijn voor de verergering van klachten is niet onderbouwd.

5.9

De vergelijking met de Burgerwacht helpt Wedeka ook niet, reeds omdat de relatie tussen Wedeka en [verzoeker] langdurig is en de periode van activiteit bij de Burgerwacht beperkt was. Van met elkaar te vergelijken min of meer gelijkwaardige situaties is dus geen sprake. [de psycholoog] heeft haar conclusie bovendien gebaseerd op de jarenlang bestaande relatie tussen Wedeka en [verzoeker] en de daarin opgetreden spanningsopbouw. Zij heeft niet betoogd dat de persoonlijkheidsstoornis zinvolle deelname aan welke activiteit dan ook (de Burgerwacht, bijvoorbeeld) belemmert of verhindert. Die relatief korte betrokkenheid bij de Burgerwacht is dan ook geen reden de conclusies van [de psycholoog] terzijde te schuiven.

5.1

De eerste tussenconclusie is dat voldoende aannemelijk is dat bij [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek sprake was van een ziekte in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis en dat die ziekte volledige arbeidsongeschiktheid tot gevolg had. Die ziekte stond in beginsel aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg (opzegverbod).

De persoonlijkheidsstoornis (ziekte) heeft verband met de gronden van het ontbindingsverzoek

5.11

Haar bevindingen brengen [de psycholoog] tot de conclusie dat het hier gaat ‘
om structurele, al vanaf de adolescentie aanwezige persoonsgebonden problematiek, die in combinatie met als negatief ervaren gebeurtenissen in de werksituatie al vanaf 1999 heeft geleid tot discussies/conflicten en meerdere periodes van uitval van betrokkene wegens ziekte’. Ook de ziekte en arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] in 2020 hebben volgens haar een relatie met de incidenten op grond waarvan Wedeka ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd.

5.12

De bevindingen van [de psycholoog] vinden steun in diverse rapportages van anderen (arbeidsdeskundigen, psycholoog, bedrijfsarts). Hoewel destijds nog geen sprake was van een analyse van de persoonlijkheid van [verzoeker] zoals deze door [de psycholoog] is gemaakt, blijkt daaruit regelmatig dat de persoonlijkheidsstructuur van [verzoeker] mede debet is aan de ontstane conflicten met Wedeka. Zo spreekt de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 11 juli 2018 over ‘
in de loop der jaren opgebouwde negativiteit en wantrouwen’, rapporteert de door Wedeka ingeschakelde psycholoog op 3 december 2018 ‘
C kan niet tegen onrecht, bijt zich hier in vast en ontwikkelt klachten, zowel lichamelijk als psychisch (irritatie)’, spreekt de arbeidsdeskundige van het UWV in zijn rapport van 27 augustus 2019 over ‘
bijkomende beperkingen (…) voor persoonlijk en sociaal functioneren’ die zodanig zijn dat zij ‘
werken bij de eigen werkgever – en daarmee ook in het eigen werk – in de weg’ staan en spreekt de bedrijfsarts op 8 januari 2021 over ‘
arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van de gehele en complexe arbeidssituatie, welke al langere tijd stress- en spanning gerelateerde klachten geeft.’

5.13

Op basis van het rapport van [de psycholoog] in combinatie met de overige beschikbare informatie van arbeidsdeskundigen, psycholoog en bedrijfsarts is voldoende aannemelijk dat het gedrag van [verzoeker] in de afgelopen jaren wortelt in de bestaande persoonlijkheidsstoornis. Die stoornis en de daaruit voortvloeiende fysieke en psychische conditie bepaalden zijn gebrek aan medewerking aan werkhervatting en/of re-integratie. Zij maakten ook dat hij meerdere malen ongefundeerde negatieve uitlatingen over Wedeka heeft gedaan. Zijn ziekte hield dan ook direct verband met het gedrag dat aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte niet doorbroken wordt door de uitzonderingsregel van artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW. Tegenover de hiervoor genoemde uitlatingen van [de psycholoog] , arbeidsdeskundigen, psycholoog en bedrijfsarts heeft Wedeka onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd om haar tot het leveren van bewijs van het bestaan van de uitzonderingsregel te kunnen toelaten.

5.14

De tweede tussenconclusie is dan ook dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en de eerste grief van [verzoeker] slaagt.

De wachttijd is niet verstreken en het is niet in het belang van [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst eindigt

5.15

Nu die grief slaagt dienen ook de overige ziekteverweren van Wedeka te worden beoordeeld. Die verweren houden in:

- dat uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat [verzoeker] eigenlijk al van meet af aan (1994, aanvang dienstverband) dan wel toch in ieder geval vanaf 2013 (ziekte-uitval) arbeidsongeschikt is met als gevolg dat de wachttijd van 104 weken^[4]ruimschoots is verstreken en van een opzegverbod dus geen sprake meer kan zijn;

- dat het in het belang van [verzoeker] is dat de arbeidsovereenkomst eindigt.

5.16

Het eerste verweer slaagt niet omdat het feitelijk onjuist is. [verzoeker] heeft niet betoogd dat hij altijd arbeidsongeschikt is geweest. Zijn stellingen kunnen redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan in deze zin dat hij, onder verwijzing naar de bevindingen en conclusies van [de psycholoog] , heeft betoogd dat de, nu voor het eerst vastgestelde, persoonlijkheidsstoornis, kennelijk ook zijn gedrag in het verleden heeft bepaald. De bedrijfsarts spreekt in het meest recente rapport (8 januari 2021) evenmin van een onafgebroken periode van arbeidsongeschiktheid, maar noemt als eerste verzuimdatum 4 december 2020. Van het verstreken zijn van de wachttermijn van 104 weken kan daarom niet worden uitgegaan.

5.17

Ook het tweede verweer haalt het niet. Aan het opzegverbod gedurende ziekte kan ook worden voorbijgegaan indien sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen^[5]. In de wetsgeschiedenis is tot uiting gebracht dat het dan moet gaan om een ‘uitzonderlijk geval’ bijvoorbeeld het geval van een werknemer wiens gezondheidstoestand alleen maar verslechtert door het in stand laten van de arbeidsovereenkomst.^[6]Dat uitgangspunt van de wetgever noopt de rechter tot terughoudendheid. Alle beschikbare medische, arbeidsdeskundige en psychologische rapportage, in onderling verband bezien, toont wel aan dat sprake is van jarenlange spanningsopbouw in de werkrelatie met Wedeka én dat die stress/spanning zijn tol heeft geëist van het lichamelijk en geestelijk welzijn van [verzoeker] . Dat voortzetting van het dienstverband slechts zal leiden tot verdere verslechtering van de gezondheidstoestand van [verzoeker] staat echter niet in die beschikbare rapportage. Integendeel, [de psycholoog] spreekt juist over ‘
vrij nieuwe en bewezen effectieve behandelmethoden als 'schematherapie'’. Die behandeling zal, zo vervolgt zij, langdurig zijn en gecombineerd moeten worden met het ‘
inzetten van praktische en specifiek op de werksituatie gerichte coaching’. Kortom, dit rapport bevat eerder bouwstenen voor de aannemelijkheid van een verbeterde gezondheidssituatie van [verzoeker] bij voortzetting van het dienstverband dan dat het een basis kan zijn om te concluderen tot een verdere verslechtering daarvan. Ook anderszins ontbreken bouwstenen voor een dergelijke conclusie.

Tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt niet overgegaan

5.18

De conclusie uit het voorgaande is dat het opzegverbod gedurende ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. Dat betekent dat het verzoek van Wedeka om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan ten onrechte is toegewezen. Dat én het feit dat [verzoeker] herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht maken dat nu beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld dan wel of een billijke vergoeding moet worden toegekend^[7].

5.19

Tot herstel wordt niet overgegaan. De kans dat de arbeidsovereenkomst, indien hersteld, werkbare materiële invulling zal kunnen krijgen wordt namelijk zo laag ingeschat dat herstel niet een zinvolle keuze is. Belangrijkste reden daarvoor is dat het vertrouwen van Wedeka in [verzoeker] volledig is komen te ontbreken. Het gedrag van [verzoeker] , in het bijzonder de vele en gedurende een reeks van jaren gedane ongefundeerde negatieve uitlatingen van [verzoeker] over Wedeka, maken dat ook wel begrijpelijk. Dat [verzoeker] op dit punt, na herstel, een draai ten goede gaat maken is bepaald onzeker. Ter zitting in hoger beroep verklaarde [verzoeker] nog dat hij zich in het verleden weliswaar beter enigszins anders had kunnen uitdrukken, maar inhoudelijk nam hij ook toen nog geen woord terug van de gemaakte, nog steeds in het geheel niet onderbouwde, verwijten. Dat laatste wortelt, gezien de rapportage van [de psycholoog] , (mede) in de aanwezige persoonlijkheidsstoornis, maar blijft daarmee feitelijk wel een gegeven dat ook in de toekomst voor de nodige olie op het vuur kan zorgen omdat een persoonlijkheidsstoornis nu eenmaal aan de persoon kleeft, niet verdwijnt en hooguit in zijn effecten beheersbaar(der) gemaakt kan worden. Weliswaar ziet [de psycholoog] mogelijkheden voor behandeling, maar die zal, zo rapporteert zij, hoe dan ook langdurig, zo al niet blijvend, moeten zijn. Iedere inschatting van haar (of anderen) over de kans op succes binnen een al zozeer door het verleden belaste arbeidsverhouding als de onderhavige ontbreekt.

5.2

Ook de kans van slagen van re-integratie in het tweede spoor is niet groot. De enige in aanmerking komende arbeidsplaats betrof die bij de kringloopwinkel van Afeer. Reistijd en stofallergie staan daaraan volgens [verzoeker] zelf reeds in de weg. Daarbij komt dat eventueel werk bij Afeer zal moeten plaats vinden tijdens re-integratie in het tweede spoor en dus in overleg met en onder verantwoordelijkheid van de werkgever, zijnde Wedeka. Juist die relatie is echter door het verleden ernstig belast.

Tot slot geldt dat voldoende aannemelijk is dat Afeer (telefonisch) aan Wedeka (in de persoon van HRM-medewerker [naam1] ) heeft laten weten dat [verzoeker] niet meer welkom is nu in het mailbericht van Afeer van 23 maart 2020 al is vermeld dat [verzoeker] zich bij Afeer ‘
niet echt positief’ heeft ‘
neergezet’.

Slotsom grief 1

5.21

De slotsom met betrekking tot de eerste grief van [verzoeker] is dat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte en dat de arbeidsovereenkomst daarom niet ontbonden had mogen worden. De grief slaagt. Het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst wordt echter afgewezen.

De transitievergoeding wordt alsnog op het juiste bedrag vastgesteld (grief 2)

5.22

[verzoeker] heeft de transitievergoeding in eerste aanleg berekend op € 32.894,38 bruto. Die berekening is door Wedeka niet weersproken. De kantonrechter heeft vervolgens - in het licht van de vorige twee zinnen: kennelijk per abuis - als transitievergoeding toegewezen een bedrag van € 22.315,74 bruto. In zijn tweede grief komt [verzoeker] op tegen die onjuiste vaststelling van de transitievergoeding door de kantonrechter. Ook in hoger beroep heeft Wedeka niet weersproken dat het juiste bedrag is € 32.894,38 bruto. De tweede grief van [verzoeker] slaagt dus. Omdat Wedeka het door de kantonrechter vastgestelde bedrag reeds heeft voldaan zal Wedeka hierna veroordeeld worden tot betaling van het nog niet voldane deel ad € 10.578,57 bruto.

[verzoeker] heeft recht op een billijke vergoeding (grief 3)

5.23

Indien de rechter in hoger beroep niet tot herstel van het dienstverband overgaat kan hij de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). De kantonrechter heeft het (subsidiaire) verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen. Dat is echter gebeurd op basis van een toetsing aan artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW, waarin is bepaald dat bij een op verzoek van de werkgever uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst (waarvan in dit geval sprake was) slechts ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

5.24

In zijn grief 3 komt [verzoeker] op tegen deze beslissing van de kantonrechter. Voor zover hij daarbij de pijlen richt op de motivering van de kantonrechter heeft [verzoeker] bij beoordeling van de beslissing van de kantonrechter geen belang. Het hof heeft immers geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Om die reden is in hoger beroep niet artikel 7:671 b lid 9 aanhef en sub c BW (en de daarop toegespitste motivering van de kantonrechter), maar artikel 7:683 lid 3 BW de basis is voor eventuele toekenning van een billijke vergoeding. De derde grief slaagt dus in zoverre niet.

5.25

Zonder betekenis is die echter evenmin. [verzoeker] heeft immers, subsidiair, om toekenning van een billijke vergoeding verzocht voor het geval het hof niet tot herstel van het dienstverband overgaat. Wat in grief 3 aan feiten en omstandigheden is gemeld kan, samen met wat overigens in deze procedure is gebleken, betrokken worden bij de door het hof (ook ambtshalve) te maken beoordeling op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Ten opzichte van Wedeka is dat niet onredelijk omdat Wedeka zich in de van haar afkomstige processtukken en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft kunnen uitlaten (en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan) over de kwestie van de billijke vergoeding in de situatie dat het hof zou oordelen dat ten onrechte is ontbonden en herstel van het dienstverband niet zal plaats vinden.

5.26

De nu door het hof te maken beoordeling geschiedt op basis van het volgende, in de jurisprudentie van de Hoge Raad, ontwikkelde beoordelingskader^[8]. Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval, mede gelet op het daarover gevoerde partijdebat, in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

5.27

Voorop staat dat [verzoeker] - dat is door Wedeka ook niet betwist - aangewezen is op werk in een beschutte omgeving, zoals deze door Wedeka en vergelijkbare sociale werkbedrijven wordt geboden. Dergelijke bedrijven zijn niet aanwezig binnen voor [verzoeker] bereisbare afstand rondom zijn woonplaats. [verzoeker] is bovendien 61 jaar. Dat maakt het vinden van werk, gegeven zijn fysieke en psychische beperkingen, extra lastig. Verlies van het dienstverband levert daarom de zeer grote kans op dat [verzoeker] tot aan zijn AOW-leeftijd niet meer aan het werk komt. Daardoor zal hij aanzienlijk inkomensverlies lijden in de komende jaren.

5.28

Daar staat echter tegenover dat de kans dat [verzoeker] , zonder ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot aan zijn AOW-leeftijd bij Wedeka in dienst was gebleven uiterst klein wordt geacht. De arbeidsverhouding was compleet vastgelopen. Een van de, zo niet de meest relevante, factor(en) was de persoonlijkheidsstoornis van [verzoeker] . Die stoornis - het werd ook hiervoor al opgemerkt in overweging 5.19 - kleeft aan de persoon van [verzoeker] , verdwijnt niet en is hooguit in zijn effecten beheersbaar(der) te maken. Daarbij komt dat het vertrouwen van Wedeka in [verzoeker] geheel is verdwenen. Het is daarom alleszins reëel te verwachten dat [verzoeker] gedurende de volledige wachttijd van 104 weken arbeidsongeschikt zou blijven waarna het dienstverband zou eindigen. Weliswaar - ook dat werd hiervoor in overweging 5.19 al opgemerkt - ziet [de psycholoog] mogelijkheden voor behandeling, maar die zal, zo rapporteert zij, hoe dan ook langdurig, zo al niet blijvend, moeten zijn. Iedere inschatting van haar (of anderen) over de kans op succes binnen een al zozeer door het verleden belaste arbeidsverhouding als de onderhavige ontbreekt. De waarde van het dienstverband kan op basis hiervan worden bepaald op twee jaar salaris, gerekend vanaf 4 december 2020 (eerste verzuimdag).

5.29

Het maandsalaris bedroeg € 3.619,58 bruto. Over het eerste ziektejaar zou [verzoeker] 100% loon ontvangen, over het tweede ziektejaar 70%. Het salaris tot en met mei 2021 is voldaan.

De resterende waarde van het dienstverband kan daarom worden vastgesteld op 6 maanden volledig loon (6 x € 3.619,58 = € 21.717,48) en 12 maanden à 70 % (12 x € 2.533,71 =

€ 30.404,52 bruto). Totaal: € 52.122,- bruto.

5.3

[verzoeker] heeft betoogd dat Wedeka (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Daarvan is echter geen sprake. Wedeka heeft, zeker na het aantreden van de huidige directeur, kosten noch moeite (mediation, coaching, psychologische bijstand, gesprekken) gespaard om [verzoeker] , na een lange periode waarin hij niet of nauwelijks werkzaamheden verrichtte (2013 – 2016), toch weer aan het werk te krijgen, hetzij bij Wedeka zelf (eerste spoor), hetzij elders (tweede spoor). Achteraf bezien had daarbij wellicht behulpzaam kunnen zijn bekendheid met de aanwezige persoonlijkheidsstoornis van [verzoeker] omdat die stoornis in belangrijke mate de bron van alle ellende lijkt te zijn. Maar, ook Wedeka is, net als [verzoeker] zelf, daarmee pas hangende dit hoger beroep bekend geworden omdat pas toen, voor het eerst, een degelijk rapport daarover beschikbaar kwam. Voor verhoging van de billijke vergoeding wegens verwijtbaarheid aan de zijde van Wedeka is daarom geen grond aanwezig.

5.31

New Hairstyle volgend moet ook de transitievergoeding in de overwegingen ‘worden betrokken’. Er is echter geen aanleiding om de billijke vergoeding naar beneden bij te stellen omdat aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 32.894,38 bruto toekomt. In het scenario dat de arbeidsovereenkomst, indien voortgezet, na einde wachttijd zou eindigen op grond van (voortdurende) arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zou hem de (dan zelfs nog iets hogere) transitievergoeding toekomen^[9]. Tegen die tijd is hij nog niet AOW- of pensioengerechtigd en kan het doel van de transitievergoeding (overbrugging en omscholing) met de toekenning daarvan nog steeds worden gediend. De waarde van het dienstverband nu wordt derhalve mede bepaald door het gegeven dat, als zou zijn voortgezet, straks aanspraak zou hebben bestaan op een transitievergoeding.

5.32

De slotsom op dit onderdeel is dat grief 3 in zoverre slaagt dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding zal worden toegekend van € 52.122,- bruto.

Geen belang bij de beoordeling van grief 4 over de g-grond

5.33

In zijn vierde grief komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en de arbeidsovereenkomst op die grond moet worden ontbonden. Gegeven de eerder in deze beschikking al uitgesproken oordelen (ontbinding ten onrechte, geen herstel dienstverband, toekenning van een billijke vergoeding) heeft [verzoeker] bij de beoordeling van deze grief geen belang meer. Grief 4 slaagt niet.

Wedeka moet alle verlofuren uitbetalen (grief 5)

5.34

Volgens [verzoeker] is, berekend tot 1 juni 2021 (ontbindingsdatum) sprake van een saldo van 1.716,8 aan niet genoten verlofuren. Hij heeft dat aantal afgeleid uit het systeem (‘Compas’) waarin bij Wedeka de registratie van verlofuren plaats vond. Het verweer van Wedeka bij de kantonrechter was dat [verzoeker] telkens weigerde zijn verlofuren op te geven, dat daarover om die reden telkens vervelende discussie met hem ontstond en dat er om die reden voor gekozen is de registratie niet meer in Compas te laten plaats vinden.

Bovendien, aldus Wedeka, waren aanspraken op wettelijke en bovenwettelijke verlofuren ouder dan vijf jaar verjaard omdat de toepasselijke cao dat bepaalt. Volgens Wedeka bedroeg het verlofsaldo 838,6 uur, te vermeerderen met de aanspraak op verlof over 2021.

5.35

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het door Compas geleverde overzicht. Rekening houdend met de verjaringstermijn heeft [verzoeker] , aldus de kantonrechter, onvoldoende concreet weersproken dat het verlofsaldo 838,6 uren + de aanspraak over 2021 bedroeg. Het verzoek van [verzoeker] is voor het door Wedeka genoemde aantal verlofuren toegewezen, voor het overige is het afgewezen.

5.36

[verzoeker] komt tegen dit oordeel van de kantonrechter op in zijn vijfde grief. Hij betwist dat hij geweigerd heeft verlofuren op te geven. Hij betwist ook dat sprake is van verjaring van verlofuren omdat hij nooit tijdig en precies op het risico van verval van verlofdagen is gewezen.

5.37

De registratiekwestie is in hoger beroep niet (meer) van belang. Beide partijen gaan uit van een verlofopbouw van 172,8 uur per jaar. Dat op basis van dat uitgangspunt per 1 juni 2021 sprake was van 1.716,8 niet genoten verlofuren is door Wedeka in hoger beroep niet (gemotiveerd) betwist.

5.38

Wat partijen nog verdeeld houdt is of van dat aantal een gedeelte is verjaard. Wedeka beroept zich immers ook in hoger beroep op die verjaring. Onweersproken heeft [verzoeker] gesteld dat 836,6 uren zijn uitbetaald door Wedeka. Het verjaringsberoep van Wedeka ziet dus concreet op 880,2 uren (1.716,8 minus 836,6), van welk aantal [verzoeker] betaling verzoekt.

5.39

In artikel 6.1 lid 12 van de, volgens beide partijen toepasselijke, CAO Sociale Werkvoorziening is bepaald dat de aanspraak van de werknemer op wettelijk en bovenwettelijk verlof verjaart, kort gezegd, na vijf jaar. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan worden afgeleid dat een werknemer, wil een beroep op verjaring van de werkgever met betrekking tot de wettelijke verlofuren kunnen slagen, ‘
daadwerkelijk in de gelegenheid’ moet zijn gesteld om zijn recht op vakantie vóór het einde van het dienstverband uit te oefenen. Ook moet de werkgever aan de werknemer ‘
passende informatie’ verstrekken en ‘
alle zorgvuldigheid’ betrachten om te voorkomen dat de werknemer zijn aanspraken op wettelijke verlofuren verliest^[10].

5.4

Van het door partijen tot uitgangspunt genomen aantal verlofuren op jaarbasis (172,8) is, zo heeft Wedeka onweersproken gesteld, een deel van 144 uur aan te merken als wettelijke verlofuren. Op het meerdere (28,8 uren per jaar) zien de genoemde uitspraken van het HvJEU niet. Het beroep op verjaring slaagt in zoverre. Het totale aantal verlofuren beslaat een periode van (iets meer dan) vijf jaar. Het deel bovenwettelijke uren daarvan is dan 5 x 28,8 = 144 verlofuren.

5.41

Met betrekking tot het restant (880,2 minus 144 = 736,2) aan verlofuren heeft Wedeka aangevoerd dat de verjaring kenbaar was uit de cao en uit interne mededelingen, welke cao en mededelingen aan [verzoeker] ter hand zijn gesteld (cao) respectievelijk gedaan (mededelingen). Het een noch het ander is echter onderbouwd.

Het is gebleven bij de enkele stellingname. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen. Grief 5 slaagt dus voor wat betreft de wettelijke verlofuren (736,2), niet voor wat betreft de bovenwettelijke (144).

De slotsom

5.42

De grieven 1, 2, 3 (deels) en 5 (deels) slagen. Tot herstel van het dienstverband leidt dat niet, wel tot toekenning van een billijke vergoeding, een gecorrigeerde transitievergoeding en extra verlofuren. Dat maakt dat Wedeka in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Die bedragen € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt) te vermeerderen met nasalaris en rente. Ook wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter omdat het daarin ten onrechte tot de door Wedeka verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gekomen. Deze kosten worden begroot op nihil voor verschotten en € 1.126,- (2 punten tarief II à € 563,- per punt).

5.43

Wedeka heeft (bij de bespreking van de tweede grief) betoogd dat [verzoeker] de vergissing van de kantonrechter op het punt van de transitievergoeding had kunnen laten rechttrekken door zijnerzijds ook een verzoek tot herstel van de beschikking van 19 april 2021 (artikel 31 Rv) aan de kantonrechter te richten (zoals Wedeka dat had gedaan inzake de verlofuren). Wedeka zou zich daartegen niet hebben verzet en aldus zou zonder verdere proceskosten een juiste titel zijn verkregen. Dergelijke verdere proceskosten, aldus Wedeka, zijn door het hoger beroep van [verzoeker] nu wel veroorzaakt. Wedeka vindt daarom dat [verzoeker] moet worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In deze stellingname wordt Wedeka niet gevolgd. Er is geen plicht om de weg van artikel 31 Rv te volgen en Wedeka had het hoger beroep op dit onderdeel eenvoudig kunnen voorkomen door eigener beweging het juiste bedrag aan transitievergoeding te betalen. Haar verplichting daartoe vloeit immers voort uit de wet.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter maar uitsluitend ten aanzien van de beslissing inzake de proceskosten en de afwijzing van het meer of anders gevorderde en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Wedeka in de kosten van de procedure bij de kantonrechter, aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil voor verschotten en € 1.126,- voor salaris advocaat;

verklaart voor recht dat het resterende verlofsaldo van [verzoeker] per 1 juni 2021 bedraagt 736,2 uren;

veroordeelt Wedeka aan [verzoeker] te betalen:

- een billijke vergoeding van € 52.122,- bruto;

- een bedrag aan nog niet betaalde transitievergoeding van € 10.578,57 bruto;

- het (bruto te berekenen maar netto uit te betalen) geldelijk equivalent van 736,2 verlofuren;

veroordeelt Wedeka in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 338,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Wedeka de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – daarover ook te betalen de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Wedeka in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Wedeka niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het beroep voor het overige;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. G. van Rijssen, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.