Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.261.772/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/432682)
arrest van 2 november 2021
in de zaak van
de gemeente Almere,
gevestigd te Almere,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. C.N.J. Kortmann, die kantoor houdt te Amsterdam,
tegen
1.Hoorne Vastgoed B.V.,
gevestigd te Uitgeest,
hierna:
Hoorne,
Hoorne,
2. Vomar Voordeelmarkt B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
hierna:
Vomar,
Vomar,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Hoorne c.s.,
Hoorne c.s.,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.De verdere procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 juni 2020 hier over.
1.2
Op grond van dit tussenarrest heeft op 9 april 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna hebben partijen nog de volgende stukken gewisseld:
- een “akte uitlatende ontbrekende pagina productie 9 eerste aanleg” (met producties) van de gemeente;
- een akte (met producties) van Hoorne c.s.;
- een antwoordakte van de gemeente.
- een “akte uitlatende ontbrekende pagina productie 9 eerste aanleg” (met producties) van de gemeente;
- een akte (met producties) van Hoorne c.s.;
- een antwoordakte van de gemeente.
1.4
Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd die nog niet eerder waren overgelegd.
1.5
In een brief van 3 mei 2021 heeft de advocaat van de gemeente gereageerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Volgens de advocaat van de gemeente is de weergave van wat ter zitting is besproken op enkele onderdelen onjuist of onvolledig (het proces-verbaal zou op die punten ‘context missen’).
De advocaat van Hoorne c.s. heeft in een brief van diezelfde datum op de brief van de advocaat van de gemeente gereageerd. Hij heeft bestreden dat de weergave onjuist is en heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde aanvullingen.
De advocaat van Hoorne c.s. heeft in een brief van diezelfde datum op de brief van de advocaat van de gemeente gereageerd. Hij heeft bestreden dat de weergave onjuist is en heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde aanvullingen.
1.6
Het hof ziet geen reden voor de door de advocaat van de gemeente voorgestelde correcties. Van een onjuiste weergave is geen sprake. De weergave berust op de aantekeningen van de griffier - die tijdens de mondelinge behandeling heeft ‘meegetypt’- en is door de voorzitter en de oudste raadsheer nauwkeurig gecontroleerd, mede aan de hand van de eigen aantekeningen. Bovendien is een proces-verbaal - en de advocaat van de gemeente lijkt dat te miskennen - geen woordelijke weergave van wat is besproken, maar een beknopte, zakelijke weergave. Dat niet de volledige context van een in het proces-verbaal weergegeven opmerking wordt weergegeven, is dan ook niet meer dan vanzelfsprekend. Naar het oordeel van het hof maakt dat de door de advocaat van de gemeente gemarkeerde passages uit het proces-verbaal nog niet onduidelijk. Bovendien kan het hof niet uitsluiten, mede gelet op het door de advocaat van Hoorne c.s. op dit punt gevoerde verweer, dat de advocaat van de gemeente met zijn voorstel om de context toe te voegen, of om bepaalde opmerkingen te verduidelijken, (ook) de gelegenheid te baat neemt om ‘na te pleiten’. Het proces-verbaal is echter niet bedoeld om weer te geven wat een advocaat en de vertegenwoordigers van diens cliënte bij nader inzien hadden willen zeggen, maar om (beknopt) weer te geven wat ze daadwerkelijk hebben gezegd.
2.Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
De gemeente en Hoorne hebben in 2010, na een door Hoorne gewonnen aanbesteding, een overeenkomst gesloten over de ontwikkeling van een buurtwinkelcentrum met appartementen in de wijk Noorderplassen West. Vomar zou in dat winkelcentrum een supermarkt exploiteren. Het gaat er in deze zaak om of de gemeente aan Hoorne en Vomar relevante informatie over het verwachte aantal in de wijk te bouwen woningen heeft onthouden.
2.2
De rechtbank heeft beslist dat dit het geval is en dat de overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Zij heeft de gemeente veroordeeld om de door Hoorne aan de gemeente betaalde vergoeding terug te betalen en zij heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Hoorne c.s. geleden schade.
2.3
Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en zal de vorderingen van Hoorne c.s. alsnog afwijzen. Het hof zal dit oordeel hierna onderbouwen door eerst de
relevante feiten te vermelden en daarna de geschilpunten die tussen partijen bestaan te bespreken.
3.3. Ontbrekende stukken
3.1
Tijdens de mondelinge behandeling bleek dat de gemeente het procesdossier van de procedure bij de rechtbank niet volledig had overgelegd; de akte houdende in het geding brengen van producties van 9 mei 2018 van de gemeente ontbrak. Bij die akte heeft de gemeente een brief van Noorderplassen West C.V. (hierna: de CV) van 14 maart 2011 aan de gemeente overgelegd en een memo van de CV van 10 maart 2011. In de brief wordt verwezen naar dat memo. De gemeente had deze brief ook al bij de conclusie van dupliek, als productie 9, in het geding gebracht, maar bij de conclusie van dupliek ontbrak het memo. De bedoeling van de akte was om productie 9 volledig, dus met het memo, in het geding te brengen. In de akte merkte de gemeente op: “
In afwijking van de voettekst bestaat het memo bij de overgelegde brief niet uit 8 maar uit 7 pagina’s.”
In afwijking van de voettekst bestaat het memo bij de overgelegde brief niet uit 8 maar uit 7 pagina’s.”
3.2
Het hof, dat de akte van 9 mei 2018 en dus ook de toelichting op het aantal pagina’s van het memo niet kende, heeft de gemeente verzocht om bladzijde 8 van het memo alsnog over te leggen en om indien die bladzijde niet wordt gevonden melding te doen van alle handelingen die zijn verricht om de bladzijde te vinden.
3.3
De gemeente heeft bij haar “akte uitlaten ontbrekende pagina productie 9 eerste aanleg” de akte van 9 mei 2018 overgelegd en een toelichting gegeven op de gang van zaken. Zij heeft uiteengezet dat zij heeft gezocht naar een pagina 8 van het memo, maar dat zij het memo niet in haar (digitale) documentatieregistratiesystemen heeft aangetroffen. De gemeente gaat er dan ook nog steeds - in 2018 was zij na een zoektocht naar pagina 8 ook tot die conclusie gekomen - dat het memo uit 7 pagina’s bestaat.
3.4
Het hof vindt de toelichting van de gemeente overtuigend en volgt Hoorne c.s. niet in het verwijt dat de gemeente haar onwelgevallige informatie ‘uit het procesdossier filtert’. Voor deze vergaande beschuldiging bestaat onvoldoende grond. Het hof volgt Hoorne c.s. ook niet in het verwijt dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om te proberen de (eventueel) ontbrekende bladzijde 8 van het memo te vinden.
4.4. De relevante feiten
4.1
In mei 2000 heeft de gemeente een ontwikkelingsplan vastgesteld voor de ontwikkeling van het gebied Noorderplassen West in Almere. Fase 1 daarvan zou worden ontwikkeld door de CV. Op 27 juni 2002 hebben de CV en de gemeente daartoe een ‘realiseringsovereenkomst’ gesloten. Deze realiseringsovereenkomst zag op de verkoop van de gronden door de gemeente aan de CV en de realisatie van 876 woningen door de CV.
4.2
De gemeente heeft Vomar bij brief van 14 juli 2008 uitgenodigd om mee te doen aan een tenderprocedure voor de ontwikkeling en exploitatie van een buurtwinkelcentrum met woningen in Noorderplassen West. In de bijbehorende brochure met informatie over het project (hierna te noemen: tenderdocument) is in de inleiding een passage opgenomen met informatie over de ontwikkeling van de wijk Noorderplassen West:
“
Medio 2000 heeft de gemeenteraad het Ontwikkelingsplan voor de wijk Noorderplassen West vastgesteld. Vanaf dat moment is er met meerdere marktpartijen gewerkt aan de verdere ontwikkeling en uitwerking van de wijk. Per 1 januari ’08 zijn er 865 woningen opgeleverd. In totaal worden ca. 2.700 woningen gerealiseerd, waarvan ca. 600 woningen direct aan het water liggen.
Medio 2000 heeft de gemeenteraad het Ontwikkelingsplan voor de wijk Noorderplassen West vastgesteld. Vanaf dat moment is er met meerdere marktpartijen gewerkt aan de verdere ontwikkeling en uitwerking van de wijk. Per 1 januari ’08 zijn er 865 woningen opgeleverd. In totaal worden ca. 2.700 woningen gerealiseerd, waarvan ca. 600 woningen direct aan het water liggen.
Het uiteindelijke draagvlak voor het buurtwinkelcentrum in de komende jaren is de volgende woningbouwprogrammering:
WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST
2008
2009
2010
2011
2012
Op te leveren woningen per jaar
350
400
500
450
150
Opleveringen cumulatief
1.2
1.6
2.1
2.55
2.7
De planning is het buurtwinkelcentrum in de Noorderplassen West uiterlijk in het tweede kwartaal van 2010 te openen. Dit centrum dient te bestaan uit een full-service supermarkt van maximaal 1.500 m2 b.v.o., gecombineerd met een aantal extra winkels tot in totaal maximaal 500 m2 b.v.o..”
De gunning van de tender zou onder meer bepaald worden aan de hand van de zogenoemde ‘tenderbijdrage’: het bedrag dat een gegadigde biedt voor de supermarkt en de commerciële ruimten bovenop de grondprijs van € 3.500.000,-.
4.3
Hoorne is een aan Vomar gelieerde vastgoedvennootschap. Op 30 september 2008 heeft Hoorne het inschrijfformulier aan de gemeente verzonden. Hoorne heeft zich voor de tender ingeschreven met de supermarktformule van Vomar voor een tenderbijdrage van
€ 2.375.000,-. Uit het inschrijfformulier blijkt dat Hoorne zich bereid verklaarde tot:
€ 2.375.000,-. Uit het inschrijfformulier blijkt dat Hoorne zich bereid verklaarde tot:
“
1. De ontwikkeling van de supermarktlocatie (supermarkt, overig commercieel programma, woningen en parkeerplaatsen) in Noorderplassen in Almere (stadsdeel Stad) op een kavel van ca. 3.777 m2 terrein.
1. De ontwikkeling van de supermarktlocatie (supermarkt, overig commercieel programma, woningen en parkeerplaatsen) in Noorderplassen in Almere (stadsdeel Stad) op een kavel van ca. 3.777 m2 terrein.
2. Exploitatie van de supermarkt in Noorderplassen namens de supermarktorganisatie voor een periode van 5 jaar.”
Door haar inschrijving gaf Hoorne ook aan akkoord te zijn met de bij de tenderdocumentatie gevoegde ‘concept overeenkomst tot bouwplanontwikkeling’. Op grond van de artikelen 1 en 13.7 van deze overeenkomst zou de gemeente gedurende de ‘reserveringsperiode’ de grond gereserveerd houden voor de gegadigde, terwijl die laatste een bouwplan ontwikkelde. Aan het einde van de reserveringsperiode kon de gegadigde op grond van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling al dan niet ingaan op de grondaanbieding van de gemeente. Zou zij niet ingaan op het aanbod van de gemeente, dan diende zij aan de gemeente een reserveringsvergoeding ter hoogte van 5% van de grondprijs (€ 175.000,-) te betalen.
4.4
Bij brief van 22 januari 2009 heeft de gemeente aan Vomar kenbaar gemaakt dat zij de tender voorlopig had gewonnen en dat de gunning definitief zou worden als na
15 kalenderdagen niet zou blijken van bezwaren van de andere inschrijvers. Zulke bezwaren zijn niet ingediend, waarna het project door de gemeente aan Hoorne c.s. is gegund.
15 kalenderdagen niet zou blijken van bezwaren van de andere inschrijvers. Zulke bezwaren zijn niet ingediend, waarna het project door de gemeente aan Hoorne c.s. is gegund.
4.5
Op 16 februari 2009 heeft de CV in een overleg met de gemeente laten weten wellicht artikel X.3.a van de realiseringsovereenkomst te willen inroepen. Op grond van dit artikel was de CV gerechtigd in geval van onvoorziene (markt)omstandigheden grond terug te verkopen aan de gemeente tegen de betaalde koopprijs, rekening houdend met het reeds gerealiseerde woningbouwprogramma en de daarop betrekking hebbende reeds gerealiseerde infrastructurele werken.
4.6
Bij brief van 12 maart 2009 heeft de CV haar standpunt schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt:
“
Aansluitend op onze bespreking van 16 februari jl. bevestigen wij hiermede dat naar ons oordeel sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals benoemd in artikel X.3.a. van de Realisatie-Overeenkomst voor wat betreft het zogenaamde “Grote Eiland” (een en ander genoegzaam bekend). Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de Gemeente Almere – ingevolge ditzelfde artikel X.3.1 – gehouden is dit “Grote Eiland” terug te kopen van de [CV] tegen restitutie van de betaalde koopprijs A en een vergoeding voor de reeds gerealiseerde infrastructurele werken.”
Aansluitend op onze bespreking van 16 februari jl. bevestigen wij hiermede dat naar ons oordeel sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals benoemd in artikel X.3.a. van de Realisatie-Overeenkomst voor wat betreft het zogenaamde “Grote Eiland” (een en ander genoegzaam bekend). Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de Gemeente Almere – ingevolge ditzelfde artikel X.3.1 – gehouden is dit “Grote Eiland” terug te kopen van de [CV] tegen restitutie van de betaalde koopprijs A en een vergoeding voor de reeds gerealiseerde infrastructurele werken.”
4.7
Op 2 september 2009 heeft Hoorne in een brief aan de gemeente aandacht gevraagd voor de achterblijvende woningproductie en voorgesteld om een tijdelijke (kleinere) winkel te openen. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Daarnaast speelt er nog een ander aspect, namelijk dat de woningbouwproductie achterblijft op de planning zoals deze medio 2007 was voorzien. De in de plannen opgenomen winkelvoorziening voorziet een omzet die gekoppeld is aan het aantal woningen in Noorderplassen ten tijde van de opening. Aangezien de productie van de woningen achterblijft, is het verantwoord voor de Vomar Voordeelmarkt om een tijdelijke winkel te starten met een kleiner verkoop vloeroppervlak, zodat de verwachte omzet met de reële verwachting van de woningproductie in de pas blijft lopen. De geplande winkel zou bij opening dan aanmerkelijk te groot zijn, door de achterblijvende woningbouwproductie.
Daarnaast speelt er nog een ander aspect, namelijk dat de woningbouwproductie achterblijft op de planning zoals deze medio 2007 was voorzien. De in de plannen opgenomen winkelvoorziening voorziet een omzet die gekoppeld is aan het aantal woningen in Noorderplassen ten tijde van de opening. Aangezien de productie van de woningen achterblijft, is het verantwoord voor de Vomar Voordeelmarkt om een tijdelijke winkel te starten met een kleiner verkoop vloeroppervlak, zodat de verwachte omzet met de reële verwachting van de woningproductie in de pas blijft lopen. De geplande winkel zou bij opening dan aanmerkelijk te groot zijn, door de achterblijvende woningbouwproductie.
We begrijpen heel goed dat u zekerheden wilt hebben over de termijn en oplevering van het project zoals wij dat voorstaan. Wij zijn dan ook graag bereid om de nodige zekerheden aan u te verstrekken.
Door onze persistentie begrijpt u dat dit voor ons een zeer belangrijk onderdeel is van de afspraken, en wij willen in goed overleg met u tot een passende oplossing komen voor beide partijen. De door de kredietcrisis ontstane situatie, die de oorzaak is van deze problematiek, ligt buiten onze beider invloedsfeer en vraagt een pragmatische aanpak. Wij zijn van mening dat ons verzoek recht doet aan de belangen van beide partijen, maar dat bovenal de bewoners van Noorderplassen er voordeel van zullen hebben en we op korte termijn een extra impuls toevoegen die wellicht de keuze voor het gaan wonen in deze mooie wijk zal bevorderen.”
4.8
De gemeente heeft gereageerd bij brief van 19 november 2009. Zij schreef dat partijen in het voorjaar van 2009 in onderhandeling zijn getreden en dat de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling op 24 augustus 2009 zou worden ondertekend, maar dat dat niet is doorgegaan. De gemeente vervolgde:
“
Vlak voor deze datum heeft Hoorne BV laten weten toch niet tot ondertekening van de overeenkomst over te kunnen gaan. De reden hiervoor was dat de woningbouwproductie in Noorderplassen West achterbleef bij de indicatieve woningbouwprogrammering, welke destijds als bijlage bij de tenderstukken is gevoegd, zodat er te weinig draagvlak zou zijn voor de te behalen omzet van de supermarkt. Daarnaast werd een moeizame afzet van de 53 woningen boven de supermarkt voorzien.
Vlak voor deze datum heeft Hoorne BV laten weten toch niet tot ondertekening van de overeenkomst over te kunnen gaan. De reden hiervoor was dat de woningbouwproductie in Noorderplassen West achterbleef bij de indicatieve woningbouwprogrammering, welke destijds als bijlage bij de tenderstukken is gevoegd, zodat er te weinig draagvlak zou zijn voor de te behalen omzet van de supermarkt. Daarnaast werd een moeizame afzet van de 53 woningen boven de supermarkt voorzien.
Het doet ons deugd te vernemen dat u thans wel voornemens bent om daadwerkelijk tot ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling over te gaan.
(…)
Van gemeentezijde kan worden aangegeven dat eerst na ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling bezien zal worden óf en zo ja onder welke voorwaarden het mogelijk is een tijdelijke supermarkt te realiseren in Noorderplassen West.”
4.9
Op 4 december 2009 heeft Hoorne per brief aan de gemeente laten weten dat zij nog steeds hoopte op een tijdelijke supermarkt. Zij uitte ook weer haar zorgen over de woningbouwproductie:
“
Naar onze mening was de onderhandeling over de bouwplan overeenkomst nog niet geheel afgehandeld. Voor Hoorne B.V. was er sowieso nog geen[het hof begrijpt: “een”]
voorbehoud Raad van Commissarissen RvC. Deze goedkeuring is er ook nog niet voor het huidige voornemen om daadwerkelijk te ondertekenen.
Naar onze mening was de onderhandeling over de bouwplan overeenkomst nog niet geheel afgehandeld. Voor Hoorne B.V. was er sowieso nog geen[het hof begrijpt: “een”]
voorbehoud Raad van Commissarissen RvC. Deze goedkeuring is er ook nog niet voor het huidige voornemen om daadwerkelijk te ondertekenen.
In de afgelopen periode is ook wel heel duidelijk geworden dat de woningbouw productie/afzet niet zo maar iets achter blijft, is gebleven. Voor Urban Valley, het buurtwinkelcentrum in het plangebied Noorderplassen West maken wij ons hierover grote zorgen.”
4.1
Bij brief van 15 december 2009 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij zich genoodzaakt had gezien een externe advocaat aan te zoeken om een procedure te starten over de interpretatie van artikel X.3.a. van de realiseringsovereenkomst.
4.11
Bij brief van 22 december 2009 heeft Hoorne aan de gemeente meegedeeld dat zij goedkeuring had van haar Raad van Commissarissen voor het ondertekenen van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling. Ten aanzien van de woningbouwproductie schreef Hoorne het volgende:
“
Ten aanzien van deze overeenkomst stellen wij heel duidelijk dat de huidige omstandigheden dusdanig anders zijn dan tijdens de tenderingsperiode waarin de overeenkomst in basis is opgesteld, dat er geen sprake is van een normaal bedrijfsrisico c.q. normaal onvoorziene omstandigheden.
Ten aanzien van deze overeenkomst stellen wij heel duidelijk dat de huidige omstandigheden dusdanig anders zijn dan tijdens de tenderingsperiode waarin de overeenkomst in basis is opgesteld, dat er geen sprake is van een normaal bedrijfsrisico c.q. normaal onvoorziene omstandigheden.
Daarnaast maakt de indicatief opgegeven prognose van het aantal woningen uit het tenderdocument deel uit van deze overeenkomst. Ten tijde van de verwachte opening van de winkel zullen deze dus ook gerealiseerd moeten zijn, wil de gemeente niet in gebreke blijven.”
4.12
Bij brief van 20 januari 2010 aan Hoorne heeft de gemeente de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling toegestuurd. De gemeente stelt verheugd te zijn over de goedkeuring van de Raad van Commissarissen van Hoorne en te vertrouwen op een prettige samenwerking.
4.13
Op 28 januari 2010 heeft Hoorne de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling aan de gemeente gestuurd. Daarbij schrijft Hoorne onder meer:
“
Wij zijn bij het ondertekenen ervan uitgegaan dat bij de uitvoering van de overeenkomst en de uitwerking van de plannen het gestelde, in genoemde brief[hof: van 22 december 2009]
, in acht zal worden genomen (…).”
Wij zijn bij het ondertekenen ervan uitgegaan dat bij de uitvoering van de overeenkomst en de uitwerking van de plannen het gestelde, in genoemde brief[hof: van 22 december 2009]
, in acht zal worden genomen (…).”
4.14
Bij brief van 2 februari 2010 heeft de CV onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
“
Inmiddels is de markt voor nieuwbouwwoningen in Almere zodanig verslechterd dat niet alleen de verkoop in het project het Grote Eiland maar ook in de overige bouwvelden volledig is gestagneerd.
Inmiddels is de markt voor nieuwbouwwoningen in Almere zodanig verslechterd dat niet alleen de verkoop in het project het Grote Eiland maar ook in de overige bouwvelden volledig is gestagneerd.
(…)
In aanmerking genomen dat de Gemeente niet bereid is om [de CV] hierin adequaat en voortvarend tegemoet te komen, alsmede gelet op de stand van zaken op de woningmarkt in Nederland in het algemeen en die in Almere in het bijzonder, rest [de CV] feitelijk geen ander keuze dan te besluiten om alle nog te realiseren bouwdelen op grond van artikel X.3.a jo X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst terug te ‘leveren’ aan de Gemeente Almere tegen restitutie van de Koopprijs A, vermeerderd met een vergoeding voor de reeds door [de CV] uitgevoerde werken en werkzaamheden.
(…)”
4.15
In een brief van 23 februari 2010 aan de CV heeft de gemeente geschreven dat de situatie zoals bedoeld in artikel X.3.a jo. X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst wat haar betreft niet aan de orde is.
4.16
Op 14 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en een adviseur van Hoorne c.s. Er is onder meer gesproken over de woningbouwproductie. In het verslag staat daarover het volgende:
“
Geplande woningopleveringen NPW
Geplande woningopleveringen NPW
Naar huidig inzicht een weergave van de woningbouw opleveringen de komende jaren. In de wijk wordt een totaal van ca. 2700 opgeleverd.
WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST
2010
2011
2012
2017
Opleveringen woningen
1580
1850
2100
2700
4.17
In een brief van 18 mei 2010 aan de CV kwam de gemeente met een alternatief plan voor de ontwikkeling van het gebied in Noorderplassen West dat bekend staat als het Grote Eiland (of ook wel: Isla Bonita). Volgens de gemeente kwam dat plan tegemoet aan de wens van de CV een financieel rendabeler plan te ontwerpen.
In een brief van 27 juli 2010 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij het alternatieve plan van de gemeente ten aanzien van het Grote Eiland had doorgerekend en dat het plan geen rendabele, haalbare ontwikkeling mogelijk maakte. De CV stuurde vervolgens een eigen plan.
Tijdens een overleg van 27 oktober 2010 met de gemeente heeft de CV meegedeeld zich genoodzaakt te zien de planontwikkeling stop te zetten en de resterende delen terug te verkopen.
4.18
Op 16 november 2010 heeft de gemeente een brief aan Hoorne gestuurd met het verzoek de koopovereenkomst te ondertekenen. Met een brief van 22 november 2010 heeft Hoorne de ondertekende koopovereenkomst aan de gemeente geretourneerd en op
25 november 2010 is de grond overgedragen.
25 november 2010 is de grond overgedragen.
4.19
Bij brief van 22 december 2010 heeft de CV aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich reeds eerder op het standpunt had gesteld dat sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’, dat zij gerechtigd is de resterende gronden terug te ‘geven’ aan de gemeente en dat de gemeente gehouden is deze terug te kopen. De gemeente werd gesommeerd om uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van de brief de betaalde koopprijs A en de vergoeding voor gerealiseerde werken terug te betalen.
4.2
Bij brief van 14 maart 2011, met een memo (de hiervoor al besproken brief), heeft de CV aan de gemeente laten weten dat bij de gemeente ‘klaarblijkelijk de (onterechte) illusie’ bestaat dat ‘er niet zoveel aan de hand is’. De CV schrijft verder dat zij haar advocaten opdracht heeft gegeven een dagvaarding voor te bereiden.
4.21
Op 7 december 2011 heeft Hoorne de tenderbijdrage van € 2.375.000,- aan de gemeente betaald. Daarnaast heeft Hoorne de overeengekomen koopprijs voldaan voor de grond van 3.677.187,- (€ 3.500.000,- met een in de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling vastgelegde indexering).
4.22
Vomar heeft geen tijdelijke supermarkt geopend. Op 27 juni 2012 is de (definitieve) Vomar supermarkt in gebruik genomen. Dat was, met instemming van de gemeente, wel later dan door partijen was voorzien.
4.23
Op 11 september 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland [1] geoordeeld dat, kort gezegd, de CV gerechtigd was de realiseringsovereenkomst te ontbinden in haar brief van
22 december 2010. De gemeente werd veroordeeld om aan de CV een bedrag van
€ 31.956.466,68 te betalen.
22 december 2010. De gemeente werd veroordeeld om aan de CV een bedrag van
€ 31.956.466,68 te betalen.
4.24
Bij brief van 17 september 2015 heeft Hoorne de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de achterblijvende woningbouw.
Op 16 december 2015 hebben Hoorne en de gemeente gesproken. Naar aanleiding daarvan, heeft Hoorne in een e-mail van 8 januari 2016 voorgesteld om zelf de ontwikkeling van het Grote Eiland op zich te nemen. In de e-mail schrijft Hoorne, voor zover hier van belang, het volgende:
“
(…) De gedachten die wij met u hebben besproken is dat Hoorne Vastgoed een substantieel project voor rekening en risico in ontwikkeling zou nemen en mogelijk een gedeelte van de grote verliezen die Vomar en Hoorne thans leiden en hebben geleden kunnen compenseren. Enerzijds uit een winstpotentie in de ontwikkeling en anderzijds het bouwen van huizen voor nieuwe Vomar klanten.
(…) De gedachten die wij met u hebben besproken is dat Hoorne Vastgoed een substantieel project voor rekening en risico in ontwikkeling zou nemen en mogelijk een gedeelte van de grote verliezen die Vomar en Hoorne thans leiden en hebben geleden kunnen compenseren. Enerzijds uit een winstpotentie in de ontwikkeling en anderzijds het bouwen van huizen voor nieuwe Vomar klanten.
Wij willen u voorstellen om ons het ontwikkeling recht te geven voor de deelwijk “bella vista” eiland NP in Noorderplassen West te geven, om binnen de kaders door de gemeente gesteld een plan te ontwikkelen en aan de markt te brengen. (…)”
De gemeente heeft gereageerd in een e-mail van 17 januari 2016 en het voorstel van Hoorne afgewezen.
4.25
Tot en met 2019 is in de wijk Noorderplassen West het volgende aantal woningen
5.De beoordeling van de geschilpunten
Het geschil bij het hof5.1 Hoorne c.s. hebben gevorderd dat de tussen Hoorne en de gemeente gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk - voor wat betreft de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage - wordt vernietigd (dan wel gewijzigd) wegens bedrog, dan wel dwaling, dat de gemeente wordt veroordeeld om de betaalde tenderbijdrage van € 2.375.000,- aan Hoorne terug te betalen, vermeerderd met de door Hoorne geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en om aan Vomar te betalen de door haar geleden schade, op te maken bij staat. De schade van Hoorne bestaat uit de leegstand in de door geëxploiteerde winkelruimtes en uit het niet gunnen van ontwikkeling van het Grote Eiland. De schade van Vomar is gelegen in het omzetverlies van Vomar vanwege de achterlopende bouw, waardoor de supermarkt minder klandizie had.
5.2
De rechtbank heeft vastgesteld dat Hoorne c.s. hun stelling dat sprake is van bedrog niet hebben onderbouwd, zodat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de gemeente voor Hoorne relevante informatie over de beëindiging van de overeenkomst met de CV ten onrechte niet met Hoorne heeft gedeeld, waardoor de koopovereenkomst met Hoorne onder invloed van dwaling is gesloten. Zij heeft de overeenkomst om die reden gedeeltelijk - voor wat betreft de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage - vernietigd en de gemeente veroordeeld tot terugbetaling van de tenderbijdrage aan Hoorne c.s.
Volgens de rechtbank heeft de gemeente door de genoemde informatie te verzwijgen onrechtmatig gehandeld jegens zowel Hoorne als Vomar. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Hoorne c.s. daardoor geleden schade, op te maken bij staat.
Volgens de rechtbank heeft de gemeente door de genoemde informatie te verzwijgen onrechtmatig gehandeld jegens zowel Hoorne als Vomar. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Hoorne c.s. daardoor geleden schade, op te maken bij staat.
De rechtbank heeft, ten slotte, geoordeeld dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hoorne door Hoorne de ontwikkeling van het Grote Eiland niet te gunnen.
5.3
De gemeente stelt in het hoger beroep de eerste twee beslissingen van de rechtbank aan de orde. Zij is het met deze beslissingen oneens. Hoorne c.s. kunnen zich niet vinden in de beslissing van de rechtbank betreffende het recht het Grote Eiland te ontwikkelen en hebben tegen die beslissing incidenteel hoger beroep ingesteld. Ook zijn ze het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat over de terug te betalen tenderbijdrage geen wettelijke rente is verschuldigd.
5.4
Het hof zal deze onderwerpen hierna bespreken.
Uitgangspunten5.5 Het hof volgt de rechtbank in haar vaststelling dat Hoorne c.s. hun stelling dat de koopovereenkomst onder invloed van bedrog tot stand is gekomen, in de procedure bij de rechtbank niet heeft onderbouwd. In hoger beroep hebben Hoorne c.s. die onderbouwing evenmin gegeven, zodat de vordering tot vernietiging wegend bedrog niet toewijsbaar is.
5.6
De vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is alleen toewijsbaar indien, uitgaande van wat Hoorne c.s. aan de vordering tot vernietiging ten grondslag hebben gelegd, aan de volgende vereisten is voldaan:
a. Hoorne had bij het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken, doordat zij niet wist dat de CV zich terug had getrokken/wilde terugtrekken uit de realiseringsovereenkomst met de gemeente waardoor de CV 364 woningen niet zou bouwen
(het vereiste van de onjuiste voorstelling van zaken).
b. De overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne zou bij een juiste voorstelling van zaken niet (op deze voorwaarden) zijn gesloten (het vereiste van causaal verband).
c. De gemeente behoorde te weten dat de informatie over de ontwikkelingen met de CV voor Hoorne van essentieel belang was (het vereiste van de kenbaarheid).
d. De gemeente kende de voor Hoorne essentiële informatie, maar heeft die niet meegedeeld (het vereiste van de schending van de spreekplicht).
Bovendien is voor toewijsbaarheid van de vordering tot dwaling vereist dat de bij Hoorne ontbrekende, maar voor haar wel essentiële, informatie geen betrekking heeft op een uitsluitend toekomstige omstandigheid en dat de dwaling niet voor haar rekening komt. Als aan een van deze eisen niet is voldaan, is de vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling niet toewijsbaar.
a. Hoorne had bij het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken, doordat zij niet wist dat de CV zich terug had getrokken/wilde terugtrekken uit de realiseringsovereenkomst met de gemeente waardoor de CV 364 woningen niet zou bouwen
(het vereiste van de onjuiste voorstelling van zaken).
b. De overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne zou bij een juiste voorstelling van zaken niet (op deze voorwaarden) zijn gesloten (het vereiste van causaal verband).
c. De gemeente behoorde te weten dat de informatie over de ontwikkelingen met de CV voor Hoorne van essentieel belang was (het vereiste van de kenbaarheid).
d. De gemeente kende de voor Hoorne essentiële informatie, maar heeft die niet meegedeeld (het vereiste van de schending van de spreekplicht).
Bovendien is voor toewijsbaarheid van de vordering tot dwaling vereist dat de bij Hoorne ontbrekende, maar voor haar wel essentiële, informatie geen betrekking heeft op een uitsluitend toekomstige omstandigheid en dat de dwaling niet voor haar rekening komt. Als aan een van deze eisen niet is voldaan, is de vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling niet toewijsbaar.
5.7
Stelplicht en bewijslast betreffende de hiervoor onder a. tot en met d. vermelde vereisten en van het vereiste dat de dwaling niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, rusten op Hoorne c.s. Daarbij merkt het hof op dat aan de stelplicht en bewijslast van het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende is dat
Hoorne c.s. stellen en aannemelijk maken dat Hoorne, indien zij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld, een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard. Van Hoorne c.s. kan niet worden verlangd dat zij precies aangeeft op welke andere voorwaarden Hoorne de overeenkomst zou hebben gesloten [2] . Het verweer dat de dwaling voor rekening van Hoorne komt, is een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast van dat verweer rusten op de gemeente.
Hoorne c.s. stellen en aannemelijk maken dat Hoorne, indien zij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld, een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard. Van Hoorne c.s. kan niet worden verlangd dat zij precies aangeeft op welke andere voorwaarden Hoorne de overeenkomst zou hebben gesloten [2] . Het verweer dat de dwaling voor rekening van Hoorne komt, is een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast van dat verweer rusten op de gemeente.
5.8
Indien de gemeente relevante informatie niet heeft gedeeld met Hoorne, waardoor Hoorne de koopovereenkomst onder dwaling is aangegaan, kan dat onder omstandigheden
onrechtmatig zijn jegens Hoorne, haar contractspartij, en dient de gemeente de daardoor geleden schade van Hoorne te vergoeden. Daarvoor is nodig dat het niet delen van deze informatie onzorgvuldig is jegens Hoorne.
Of het delen van deze informatie ook onrechtmatig is jegens Vomar, als een bij de overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne nauw betrokken derde, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval [3] .
onrechtmatig zijn jegens Hoorne, haar contractspartij, en dient de gemeente de daardoor geleden schade van Hoorne te vergoeden. Daarvoor is nodig dat het niet delen van deze informatie onzorgvuldig is jegens Hoorne.
Of het delen van deze informatie ook onrechtmatig is jegens Vomar, als een bij de overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne nauw betrokken derde, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval [3] .
De vordering tot vernietiging/wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling
5.9
Hiervoor heeft het hof aangegeven aan wat er nodig is om te kunnen concluderen dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Daarvoor is in elk geval nodig dat sprake is van causaal verband. Het hof zal eerst dat vereiste bespreken. Indien daaraan niet is voldaan, kan in het midden blijven of aan de andere vereisten wel is voldaan.
5.1
Aan het vereiste causaal verband is voldaan indien Hoorne c.s. stellen en aannemelijk maken dat Hoorne een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard indien Hoorne c.s. een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Hoorne c.s. dienen dus te stellen en aannemelijk te maken dat Hoorne de koopovereenkomst
niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, indien Hoorne c.s. op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten, in november 2010 dus, wist dat de CV zich had teruggetrokken.
5.11
Volgens Hoorne c.s. is sprake van causaal verband. Zij wijzen er in dat verband op dat indien zij in november 2010 zouden hebben geweten dat de CV was afgehaakt, zij er toen rekening mee hadden moeten houden dat er 364 woningen minder zouden worden gebouwd dan waarvan in de op april 2010 gewijzigde prognose nog werd uitgegaan. Bij een dergelijke nieuwe aanpassing van de prognose zou het project zowel voor Hoorne als voor Vomar onvoldoende rendabel zijn en zouden Hoorne c.s., gelet op de op dat moment bekende gegevens, besloten hebben om niet in het project te investeren.
5.12
De gemeente heeft die stelling van Hoorne c.s. gemotiveerd weersproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het hof Hoorne c.s. de gelegenheid geboden om haar stelling verder te onderbouwen door de berekeningen over te leggen die hebben geleid tot de beslissing om na de aangepaste prognose (die van april 2010 dus) door te gaan met de tender. Het gaat dus om berekeningen die in de feitelijke situatie - waarin de gemeente Hoorne c.s. niet in kennis heeft gesteld van het afhaken van de CV - door
Hoorne c.s. zijn gebruikt voor de beslissing om ondanks de aangepaste prognose toch door te gaan met het project. Verder heeft het hof Hoorne c.s. gevraagd om de berekeningen te maken, en in het geding te brengen, die in de fictieve situatie - de situatie waarin de gemeente Hoorne c.s. wel zou hebben geïnformeerd over de verwikkelingen met de CV - door Hoorne c.s. zouden zijn gemaakt, dezelfde berekeningen als feitelijk zijn gemaakt dus, maar met een aanpassing vanwege de informatie over de CV.
Hoorne c.s. zijn gebruikt voor de beslissing om ondanks de aangepaste prognose toch door te gaan met het project. Verder heeft het hof Hoorne c.s. gevraagd om de berekeningen te maken, en in het geding te brengen, die in de fictieve situatie - de situatie waarin de gemeente Hoorne c.s. wel zou hebben geïnformeerd over de verwikkelingen met de CV - door Hoorne c.s. zouden zijn gemaakt, dezelfde berekeningen als feitelijk zijn gemaakt dus, maar met een aanpassing vanwege de informatie over de CV.
5.13
Hoorne c.s. hebben vervolgens de volgende stukken in het geding gebracht:
- een (ongedateerde) investeringsbegroting “na aanpassing vo gewijzigde planning” van Vomar (de berekening in de feitelijke situatie);
- hetzelfde stuk, dat volgens haar een berekening van de fictieve situatie in april 2010 is;
- een investeringsaanvraag van Vomar van 12 april 2012;
- een notitie met de omschrijving “Fictieve berekening gemiste winst Vomar;
- een schriftelijke verklaring van de heer [naam1] , van 2009 tot en met 2020 [functie] van Hoorne;
- een rapport van een accountant over de winst- en verliesrekeningen van Hoorne en Vomar in de jaren 2012 tot en met 2020.
Volgens Hoorne c.s. volgt uit deze gegevens dat het geprognosticeerde resultaat van zowel Hoorne als Vomar in de fictieve situatie aanzienlijk slechter is dan het in de feitelijke situatie berekende te verwachten resultaat en zouden zij niet aan het project zijn begonnen indien zij waren uitgegaan van de berekeningen die voor de fictieve situatie zijn vervaardigd. Dat sluit ook aan bij de verklaring van [naam1] , die uiteenzet dat het besluit om te starten een moeilijk besluit was en dat de geplande woningproductie leidend was voor dat besluit. [naam1] heeft daarom zeer intensieve gesprekken gevoerd met de gemeente om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen over de geplande woningproductie door de gemeente. [naam1] schrijft verder:
“
De productieplanning was voor mij essentieel voor het besluit om het project al dan niet uit te voeren en zelfs de mogelijkheid om het project terug te geven aan de gemeente was voor mij een reële optie, als de planning gewijzigd zou moeten worden met minder woningen of een langere doorlooptijd.Op basis van de besproken planning heb ik het besluit genomen om de realisatie van het project te starten. Als ik op het moment van het besluit had geweten dat de overeenkomst tussen de gemeente en de CV voor de realisatie van 364 woningen zou worden ontbonden en daarmee de zekerheid van de realisatie van de 364 was weggevallen, had ik het besluit voor de realisatie niet genomen en het project teruggegeven aan de gemeente.”
- hetzelfde stuk, dat volgens haar een berekening van de fictieve situatie in april 2010 is;
- een investeringsaanvraag van Vomar van 12 april 2012;
- een notitie met de omschrijving “Fictieve berekening gemiste winst Vomar;
- een schriftelijke verklaring van de heer [naam1] , van 2009 tot en met 2020 [functie] van Hoorne;
- een rapport van een accountant over de winst- en verliesrekeningen van Hoorne en Vomar in de jaren 2012 tot en met 2020.
Volgens Hoorne c.s. volgt uit deze gegevens dat het geprognosticeerde resultaat van zowel Hoorne als Vomar in de fictieve situatie aanzienlijk slechter is dan het in de feitelijke situatie berekende te verwachten resultaat en zouden zij niet aan het project zijn begonnen indien zij waren uitgegaan van de berekeningen die voor de fictieve situatie zijn vervaardigd. Dat sluit ook aan bij de verklaring van [naam1] , die uiteenzet dat het besluit om te starten een moeilijk besluit was en dat de geplande woningproductie leidend was voor dat besluit. [naam1] heeft daarom zeer intensieve gesprekken gevoerd met de gemeente om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen over de geplande woningproductie door de gemeente. [naam1] schrijft verder:
“
De productieplanning was voor mij essentieel voor het besluit om het project al dan niet uit te voeren en zelfs de mogelijkheid om het project terug te geven aan de gemeente was voor mij een reële optie, als de planning gewijzigd zou moeten worden met minder woningen of een langere doorlooptijd.Op basis van de besproken planning heb ik het besluit genomen om de realisatie van het project te starten. Als ik op het moment van het besluit had geweten dat de overeenkomst tussen de gemeente en de CV voor de realisatie van 364 woningen zou worden ontbonden en daarmee de zekerheid van de realisatie van de 364 was weggevallen, had ik het besluit voor de realisatie niet genomen en het project teruggegeven aan de gemeente.”
5.14
Hoorne c.s. hebben met deze stukken, en met wat ze verder in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd, hun stelling dat Hoorne de koopovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien Hoorne c.s. bekend waren geweest met het terugtreden van de CV, en daarmee hun betoog dat sprake is van causaal verband, onvoldoende onderbouwd. Het hof motiveert dat als volgt.
5.15
Allereerst is van belang dat het sluiten van de koopovereenkomst door Hoorne c.s. in november 2010 het sluitstuk van een lang traject was - Hoorne heeft in september 2008 ingeschreven op de tender voor het project -, waarin Hoorne toen al de nodige energie had geïnvesteerd. Bovendien had zij een overeenkomst van bouwplanontwikkeling met de gemeente gesloten, die onder meer inhield dat zij een bedrag van € 175.000,- zou moeten betalen wanneer zij geen koopovereenkomst met de gemeente sloot. Het niet sluiten van een koopovereenkomst had dan ook nadelige consequenties voor Hoorne. De investering aan tijd en moeite (en daarmee ook kosten) in het project, zou tenietgaan en zij zou bovendien
€ 175.000,- moeten betalen. Partijen zijn het er, is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, over eens dat supermarktlocaties schaars zijn. Vomar zou een, schaarse, supermarktlocatie mislopen indien Hoorne c.s. zich uit het project zouden terugtrekken.
€ 175.000,- moeten betalen. Partijen zijn het er, is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, over eens dat supermarktlocaties schaars zijn. Vomar zou een, schaarse, supermarktlocatie mislopen indien Hoorne c.s. zich uit het project zouden terugtrekken.
5.16
Aan Hoorne c.s. kan, vervolgens, worden toegegeven dat zij in de periode voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, voor de gemeente kenbaar, veel aandacht heeft besteed aan de woningbouwproductie in de wijk en dat zij een verband heeft gelegd tussen het aantal te bouwen woningen en het kunnen realiseren van haar plannen (vgl. de onder 4.11 aangehaalde brief van 22 december 2009). Daar staat tegenover dat
Hoorne c.s. zich er ook van bewust waren - ook dat blijkt uit de aangehaalde brief - dat de marktomstandigheden uitzonderlijk waren. In zo’n situatie heeft iedere prognose, ook als deze is gebaseerd op alle bekende informatie op het moment van de prognose, slechts beperkte voorspellende waarde. De realisering van de prognose staat of valt met de bereidheid van potentiële kopers om een woning in de wijk te kopen. Ook als de CV zich niet zou hebben teruggetrokken, zou zij haar aandeel in het geprognosticeerde bouwvolume alleen hebben kunnen realiseren wanneer er gegadigden voor de door haar te bouwen woningen zouden zijn. Een op de juiste gegevens gebaseerde prognose alleen leidt nog niet, automatisch, tot volle boodschappenwagens in de Vomar. Uiteraard waren Hoorne c.s. daarmee bekend en realiseerden ook zij zich dat (prognose)papier geduldig is, zeker in onrustige marktomstandigheden. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat Hoorne c.s. (alleen) vanwege een aanpassing van de prognose door het vertrek van de CV zich uit het project zouden hebben teruggetrokken.
Hoorne c.s. zich er ook van bewust waren - ook dat blijkt uit de aangehaalde brief - dat de marktomstandigheden uitzonderlijk waren. In zo’n situatie heeft iedere prognose, ook als deze is gebaseerd op alle bekende informatie op het moment van de prognose, slechts beperkte voorspellende waarde. De realisering van de prognose staat of valt met de bereidheid van potentiële kopers om een woning in de wijk te kopen. Ook als de CV zich niet zou hebben teruggetrokken, zou zij haar aandeel in het geprognosticeerde bouwvolume alleen hebben kunnen realiseren wanneer er gegadigden voor de door haar te bouwen woningen zouden zijn. Een op de juiste gegevens gebaseerde prognose alleen leidt nog niet, automatisch, tot volle boodschappenwagens in de Vomar. Uiteraard waren Hoorne c.s. daarmee bekend en realiseerden ook zij zich dat (prognose)papier geduldig is, zeker in onrustige marktomstandigheden. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat Hoorne c.s. (alleen) vanwege een aanpassing van de prognose door het vertrek van de CV zich uit het project zouden hebben teruggetrokken.
5.17
De door Hoorne c.s. overgelegde aangepaste investeringsbegroting van Hoorne biedt, ten derde, ook geen steun aan de gedachte dat een (nieuwe) aanpassing van de prognose van het woningbouwvolume belangrijke effecten heeft op het verwachte rendement van Hoorne. De investeringsbegroting was aanvankelijk gebaseerd op de in 2008 door de gemeente verstrekte gegevens (waaronder het toen verwachte bouwvolume) en is, opnieuw volgens Hoorne c.s., in 2010 aangepast nadat de gemeente een nieuwe prognose had verstrekt. Het verwachte rendement was aanvankelijk ruim € 1.000.000,- en nam in de nieuwe situatie, die van april 2010, af tot ruim € 500.000,-. Dat is inderdaad een substantiële vermindering, maar Hoorne c.s. hebben niet duidelijk kunnen maken dat die het gevolg is van de, wel bij Hoorne c.s. bekende, aanpassing in april 2010 van de prognose van de woningbouwproductie. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de vermindering van het rendement niet wordt veroorzaakt door lagere opbrengsten, maar door hogere kosten, onder andere indexering van de grondkosten (€ 87.500,-), rente over de grond (€ 216.714,-) en rente tijdens de bouw (er wordt 6% aangehouden, in totaal € 477.474,-). En een te betalen vergoeding aan A.K. Hoorne B.V. (€ 148.960,-). De gemeente heeft er, eveneens terecht, op gewezen dat uit de investeringsbegroting volgt dat de huuropbrengsten van de winkels en de supermarkt tezamen voor nog geen 40% van de verwachte opbrengsten zorgden. Ruim 60% van de verwachte opbrengst was afkomstig van de door Hoorne te realiseren appartementen. Hoorne c.s. hebben niet toegelicht waarom die laatste opbrengst verband houdt met het aantal verder nog te bouwen huizen in de wijk.
De aanpassing van de investeringsbegroting door Hoorne wijst er, kortom, op dat Hoorne zelf na april 2010 geen aanwijsbaar verband zag tussen (de prognose van) het woningbouwvolume in de wijk en het rendement voor haar van het project. Dat Hoorne dat verband wel zou hebben gezien bij een nieuwe aanpassing (vanwege het vertrek van de CV) - en daaraan (zoals hiervoor is uiteengezet) vergaande consequenties zou hebben verbonden - is in dat licht bezien niet aannemelijk. Hoorne c.s. hebben dat met de door haar overgelegde investeringsbegroting voor de fictieve situatie ook niet aannemelijk gemaakt. Die begroting is gelijk aan de begroting voor de feitelijke situatie en sluit niet op een bedrag van
€ 630.899,- negatief, zoals Hoorne c.s. stellen, maar € 517.544,- positief. Wat daar ook van zij, Hoorne c.s. hebben niet toegelicht wat de oorzaak is van het verschil tussen beide resultaten en daarmee ook niet dat, en waarom, indien Hoorne in 2010 bekend zou zijn geweest met het afhaken van de CV de investeringsbegroting bij overigens gelijkblijvende omstandigheden zou sluiten op een resultaat dat ongeveer € 1.150.000,- slechter is. Aan het rapport van de accountant kan het hof op dit punt ook geen verklaring ontlenen.
De aanpassing van de investeringsbegroting door Hoorne wijst er, kortom, op dat Hoorne zelf na april 2010 geen aanwijsbaar verband zag tussen (de prognose van) het woningbouwvolume in de wijk en het rendement voor haar van het project. Dat Hoorne dat verband wel zou hebben gezien bij een nieuwe aanpassing (vanwege het vertrek van de CV) - en daaraan (zoals hiervoor is uiteengezet) vergaande consequenties zou hebben verbonden - is in dat licht bezien niet aannemelijk. Hoorne c.s. hebben dat met de door haar overgelegde investeringsbegroting voor de fictieve situatie ook niet aannemelijk gemaakt. Die begroting is gelijk aan de begroting voor de feitelijke situatie en sluit niet op een bedrag van
€ 630.899,- negatief, zoals Hoorne c.s. stellen, maar € 517.544,- positief. Wat daar ook van zij, Hoorne c.s. hebben niet toegelicht wat de oorzaak is van het verschil tussen beide resultaten en daarmee ook niet dat, en waarom, indien Hoorne in 2010 bekend zou zijn geweest met het afhaken van de CV de investeringsbegroting bij overigens gelijkblijvende omstandigheden zou sluiten op een resultaat dat ongeveer € 1.150.000,- slechter is. Aan het rapport van de accountant kan het hof op dit punt ook geen verklaring ontlenen.
5.18
Voor de door Hoorne c.s. verstrekte gegevens over Vomar geldt, ten vierde, wat voor de gegevens over Hoorne geldt; ze bieden geen steun voor de stelling van Hoorne c.s. dat Vomar in november 2010 zou hebben afgezien van het vestigen van een supermarkt in de wijk indien zij bekend zou zijn geweest met het afhaken van de CV. Uit de door Hoorne c.s. overgelegde stukken volgt niet welke uitganspunten Vomar heeft gehanteerd bij haar beslissing om in Noorderplassen West een supermarkt te beginnen en dus ook niet van hoeveel woningen Vomar is uitgegaan. De door Hoorne c.s. overgelegde investeringsaanvraag dateert van april 2012, dus van ruimschoots na november 2010. In de aanvraag wordt uitgegaan van een weekomzet van de supermarkt in 2012 van € 160.000,- en in 2016 - het laatste in die begroting vermelde jaar - van € 180.000,-. Wanneer wordt uitgegaan van de gegevens die Hoorne c.s. zelf, in hun notitie over de berekening van de gemiste winst van Vomar aanreiken over het gemiddeld aantal inwoners per woning, de gemiddelde besteding per inwoner per week en de bindingsfactor van Vomar in de wijk, is een omzet van € 160.000,- per week te relateren aan 2.552 woningen en een omzet van
€ 180.000,- per week aan 2.872 woningen. Die aantallen komen niet overeen met de in
april 2010 aangepaste prognose van 2.100 woningen in 2012 en - ongeveer - 2.580 woningen in 2016. Het lijkt er dan ook niet op dat Vomar bij haar investeringsaanvraag rekening heeft gehouden met de op dat moment actuele prognoses, zodat het maar de vraag is of en in hoeverre een nieuwe aanpassing van die prognose invloed zou hebben gehad op de aanvraag, en daarmee op de beslissing om te investeren.
€ 180.000,- per week aan 2.872 woningen. Die aantallen komen niet overeen met de in
april 2010 aangepaste prognose van 2.100 woningen in 2012 en - ongeveer - 2.580 woningen in 2016. Het lijkt er dan ook niet op dat Vomar bij haar investeringsaanvraag rekening heeft gehouden met de op dat moment actuele prognoses, zodat het maar de vraag is of en in hoeverre een nieuwe aanpassing van die prognose invloed zou hebben gehad op de aanvraag, en daarmee op de beslissing om te investeren.
5.19
Gelet op wat hiervoor is vastgesteld over de door Hoorne c.s. overgelegde stukken betreffende de beslissing om te investeren in het project, heeft de schriftelijke verklaring van [naam1] , ten slotte, weinig overtuigingskracht. Zijn (meer dan 10 jaar na deze beslissing op schrift gestelde) stelling dat “de productieplanning”, waarmee hij doelt op de (aangepaste) prognose van de woningbouwproductie, voor hem essentieel was om het project al dan niet uit te voeren, vindt geen steun in de investeringsbegroting van Hoorne en de investeringsaanvraag van Vomar.
5.2
Hoorne c.s. hebben niet alleen aangevoerd dat Hoorne de koopovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij in november 2010 op de hoogte zouden zijn geweest van het terugtreden van de CV, maar subsidiair ook dat zij in dat geval had onderhandeld over de grondprijs en de tenderbijdrage en dat die onderhandelingen zouden hebben geleid tot een lagere grondprijs en het vervallen van of tenminste tot een substantiële verlaging van de tenderbijdrage. Het is ook om die reden volgens Hoorne c.s. aannemelijk, zo begrijpt het hof hun stellingen, dat de koopovereenkomst niet onder dezelfde financiële voorwaarden zou zijn gesloten indien het Hoorne c.s. bekend was geweest dat de CV zich had teruggetrokken.
5.21
Het hof volgt Hoorne c.s. niet in dit betoog, omdat het onvoldoende is onderbouwd. Allereerst geldt ook voor dit betoog wat hiervoor is overwogen over de stelling Van Hoorne c.s. dat Hoorne de koopovereenkomst (in het geheel) niet zou zijn aangegaan. Bovendien heeft de gemeente, onbestreden door Hoorne c.s., aangevoerd dat de regels van het aanbestedingsrecht eraan in de weg staan dat zij met Hoorne zou hebben onderhandeld over een aanpassing van de hoogte van de tenderbijdrage. Een dergelijke aanpassing zou neerkomen op een wezenlijke wijziging van de overeenkomst en in die situatie dient in beginsel - vgl. artikel 2.163a tot en met 2.163g Aanbestedingswet - een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorlopen. Dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 2.163e Aanbestedingswet hebben Hoorne c.s. niet gesteld en is ook niet aannemelijk geworden.
5.22
Omdat niet aan het vereiste van causaal verband is voldaan, is de vordering van Hoorne c.s. tot wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling niet toewijsbaar. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of aan de andere vereisten voor vernietiging (of wijziging) van de overeenkomst wegens dwaling wel is voldaan. Het hof zal die vereisten dan ook niet bespreken.
De vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad5.23 Hoorne c.s. hebben aanspraak gemaakt op schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens onrechtmatige daad, bestaande in verzwijging door de gemeente van het zich terugtrekken van de CV. Ook deze vorderingen zijn niet toewijsbaar. Het hof licht dat als volgt toe.
5.24
Hiervoor heeft het hof overwogen dat Hoorne c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de koopovereenkomst niet, of niet op deze voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen indien de gemeente Hoorne wel tijdig, vóór november 2010, zou hebben geïnformeerd over het zich terugtrekken van de CV. Het uitgangspunt is dan ook dat in de fictieve situatie dat de gemeente deze informatie niet zou hebben verzwegen de koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen (op dezelfde voorwaarde als nu het geval is).
5.25
Hoorne c.s. stellen dat zij door de volgens hen onrechtmatige verzwijging van de gemeente schade hebben geleden. Die schade dient te worden begroot door de feitelijke situatie, waarin Hoorne een koopovereenkomst heeft gesloten en Vomar een supermarkt heeft geopend, te vergelijken met de fictieve situatie. Ook in die fictieve situatie zou, zoals aangegeven, de koopovereenkomst zijn gesloten en de supermarkt zijn geopend. De beide situaties verschillen op dit punt niet, en daarmee is geen sprake van schade geen sprake. Het hof wijst er in dit verband op dat Hoorne c.s. hun stelling dat zij wel schade hebben geleden hebben onderbouwd door informatie te verstrekken over het resultaat dat zij zouden hebben behaald indien de koopovereenkomst niet was gesloten en de supermarkt niet (in Noorderplassen West maar elders) was geopend. Van die fictieve situatie kan echter niet worden uitgegaan.
In de fictieve situatie dat de gemeente de perikelen met de CV wel zou hebben gemeld, zou dat er niet toe hebben geleid dat meer woningen zouden zijn gebouwd dan nu het geval is, zodat Hoorne c.s. ook geen aanspraak hebben op het eventuele rendementsverlies ten gevolge van het feit dat de 364 woningen van de CV niet (binnen de verwachte termijn) zijn gebouwd. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de aangepaste prognose van april 2010 (waarin volgens Hoorne c.s. nog de 364 door de CV te bouwen woningen zijn verwerkt) jegens Hoorne heeft gegarandeerd.
In de fictieve situatie dat de gemeente de perikelen met de CV wel zou hebben gemeld, zou dat er niet toe hebben geleid dat meer woningen zouden zijn gebouwd dan nu het geval is, zodat Hoorne c.s. ook geen aanspraak hebben op het eventuele rendementsverlies ten gevolge van het feit dat de 364 woningen van de CV niet (binnen de verwachte termijn) zijn gebouwd. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de aangepaste prognose van april 2010 (waarin volgens Hoorne c.s. nog de 364 door de CV te bouwen woningen zijn verwerkt) jegens Hoorne heeft gegarandeerd.
Woningbouw op het Grote Eiland5.26 Volgens Hoorne c.s. heeft de gemeente niet alleen onrechtmatig gehandeld door relevante informatie te verzwijgen, maar heeft zij ook wanprestatie gepleegd jegens Hoorne en onrechtmatig gehandeld jegens Vomar door niet in te gaan op het aanbod van Hoorne om de woningbouw op het Grote Eiland zelf ter hand te nemen en evenmin initiatieven te ontplooien om de woningbouw op het Grote Eiland op een andere manier te realiseren. Daardoor heeft de, wel geplande, ontwikkeling van 300 woningen jarenlang stilgelegen, terwijl Hoorne c.s. er wel van mochten uitgaan dat deze woningen gerealiseerd zouden worden. De gemeente heeft ten faveure van haar eigen financiële belangen onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Hoorne c.s.
5.27
De rechtbank heeft de op deze grondslag gebaseerde vordering van Hoorne c.s. verworpen. Het hof kan zich verenigen met dit oordeel van de rechtbank en met wat de rechtbank in 4.34 tot en met 4.42 aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd.
5.28
Het hof voegt daaraan nog toe dat de rechtbank, anders dan het hof, er in haar oordeel nog vanuit ging dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dat Hoorne c.s. schade (kunnen) hebben geleden doordat de gemeente heeft verzwegen dat de CV zich terugtrok en de door haar voorziene 364 woningen niet zou bouwen. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat Hoorne c.s. door toedoen van de gemeente schade hebben gelden, waardoor van de gemeente wat meer verwacht zou mogen worden dan in de situatie waarin daar geen sprake van was.
5.29
Bovendien hebben Hoorne c.s. onvoldoende onderbouwd dat de gemeente alleen uit eigen gewin heeft besloten om de plannen voor woningbouw op het Grote Eiland op de lange baan te schuiven. De gemeente heeft uiteengezet dat zij heeft gehandeld in het algemeen belang, ook in dat van Hoorne c.s. Het was volgens de gemeente, gelet op de situatie op de woningmarkt, onverstandig om in de periode tussen 2010 en 2017 nieuwbouwwoningen in het hogere segment, de op het Grote Eiland voorziene woningen, te bouwen omdat daar toen geen vraag naar was. De gemeente heeft zich toen de woningmarkt herstelde vooral gericht op segmenten in de markt die het meest kansrijk leken. De gemeente had het voornemen om in de loop van 2020 concrete stappen zetten voor woningbouw op het Grote Eiland. Hoorne c.s. hebben in het licht van dit betoog van de gemeente hun stelling dat de gemeente alleen
rekening heeft gehouden met haar eigen belangen en niet met die van andere belanghebbenden bij de ontwikkeling van Noorderplassen West, zoals Hoorne c.s. onvoldoende onderbouwd.
5.3
De conclusie is dat de gemeente ook op deze grondslag niet schadeplichtig is en dat de vorderingen van Hoorne c.s. voor zover deze op die grondslag zijn gebaseerd niet toewijsbaar zijn.
Conclusies5.31
De grieven IV tot en met VII van de gemeente,die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst en van schade ten gevolge van onrechtmatig handelen van de gemeente, slagen. De andere grieven van de gemeente kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
De grieven van Hoorne c.s., die gericht zijn tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding betreffende de woningbouw op het Grote Eiland, falen.
De grieven IV tot en met VII van de gemeente,die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst en van schade ten gevolge van onrechtmatig handelen van de gemeente, slagen. De andere grieven van de gemeente kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
De grieven van Hoorne c.s., die gericht zijn tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding betreffende de woningbouw op het Grote Eiland, falen.
5.32
De vorderingen van Hoorne c.s. zijn niet toewijsbaar. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van Hoorne c.s. alsnog afwijzen. Hoorne c.s. zullen alsnog worden veroordeeld in de proceskosten bij de rechtbank (geliquideerd salaris van de advocaat: 4 punten x € 3.856,-) en bij het hof (3,5 punten x 5.705,-), te vermeerderen met de wettelijke rente en het nasalaris.
5.33
Hoorne zal ook worden veroordeeld tot terugbetaling van wat de gemeente aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en Hoorne c.s. zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van de door de gemeente betaalde proceskostenveroordeling, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.6. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland op 23 januari 2019 tussen partijen heeft gewezen en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van Hoorne c.s. af;
veroordeelt Hoorne om aan de gemeente terug te betalen € 2.375.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 februari 2019;
veroordeelt Hoorne om aan de gemeente terug te betalen € 2.375.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 februari 2019;
veroordeelt Hoorne c.s. om aan de gemeente terug te betalen € 19.398,42, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 februari 2019;
veroordeelt Hoorne c.s. in de proceskosten en stelt deze kosten vast op:
- € 3.894,- aan verschotten en € 15.524,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij de rechtbank;
- € 3.894,- aan verschotten en € 15.524,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij de rechtbank;
- € 5.491,56 aan verschotten en € 19.967,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in principaal en incidenteel appel bij het hof,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en vermeerderd met € 163,- voor nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en vermeerderd met € 163,- voor nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en K.M. Makkinga en is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.