ECLI:NL:GHARL:2020:7315

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem/Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.060

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, 8142008)

beschikking van 16 september 2020

in de zaak van

de stichting
Stichting Katholieke Universiteit,

in dezen betreffende
Radboud Universitair Medisch Centrum

gevestigd te Nijmegen,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: Radboudumc

advocaten: mrs. H.A. Hoving en B.M.C. Stenden

tegen

[verweerster]

wonende te [A] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [verweerster]

advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis

1.1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

20 december 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen waarin de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] en evenmin van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (tevens houdende wijziging van de ontslaggronden en verzoeken, met producties 26 tot en met 34) namens Radboudumc, ter griffie ontvangen op 19 maart 2020;

- de brief van 23 april 2020 van mr. Hoving met een correctie van randnummer 2.37 van het beroepschrift;

- het verweerschrift (met producties 11 tot en met 18) namens [verweerster] , ter griffie ontvangen op 28 mei 2020;
- de brief van 22 juni 2020 (met productie 34 [
door het hof voor de duidelijkheid aangeduid als 34b] tot en met 43) en per faxbericht een V6 formulier van dezelfde datum het procesverbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg namens Radboudumc;

- de brief van 30 juni 2020 met productie 19 namens [verweerster] ;

- de op 1 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald en de voor uitspraak bepaalde datum nader bepaald op heden.

3.De feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep van de feiten uit zoals door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.20 vastgesteld. Voor de leesbaarheid van deze beschikking, worden die enigszins aangepaste feiten hier nogmaals weergegeven en aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat.

3.2

[verweerster] is [in] 2012 in dienst getreden bij Radboudumc, als Academisch Medisch Specialist tegen een bruto loon van regulier € 9.268,00 per maand, exclusief TVO op grond van artikel 15.4.2 Cao umc van € 1.112,90 bruto per maand, 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering op basis van een parttime dienstverband met een omvang van 0,8 fte.

3.3

Op de arbeidsovereenkomst is de Cao universitair medische centra 2018-2020 van toepassing (hierna: de cao). Artikel 12 a.3 lid 1 onder a bepaalt dat de opzegtermijn voor de werkgever en de medewerker drie maanden bedraagt.

3.4

[verweerster] is als staflid werkzaam op de afdeling Medische Oncologie. Deze afdeling staat (sinds 1 februari 2019) onder leiding van afdelingshoofd [het afdelingshoofd] (hierna: [het afdelingshoofd] ) en (sinds 1 mei 2019) van bedrijfsleider [de bedrijfsleider] (hierna: [de bedrijfsleider] ).

3.5

[verweerster] is sinds haar indiensttreding bij Radboudumc tot 8 januari 2018 ingeschreven geweest als arts, met aantekening van het specialisme interne geneeskunde, in het register Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (hierna: de BIG-registratie) en daarna weer vanaf 3 april 2018. Voorts is zij tot 28 mei 2017 ingeschreven geweest in het register van internisten van de Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten (hierna: de RGS-registratie) van de artsenfederatie KNMG en daarna weer vanaf 6 februari 2018. [verweerster] heeft zich, als internist-oncoloog, nooit aangemeld of laten registreren bij de Nederlandse Internisten Vereniging (NIV) of de Nederlandse Vereniging voor Medische Oncologie (NVMO).

3.6

[verweerster] heeft op 10 juli 2017 het ‘Formulier toewijzen klinische bevoegdheden medisch personeel Radboudumc’ ondertekend, waarop als haar functie staat vermeld Internist-oncoloog en als haar specialisme Medische Oncologie. In het formulier is onder het kopje ‘Overzicht registraties medewerker’ enkel een nummer voor de BIG-registratie ingevuld. Het veld waarin andere registraties, zoals de RGS-registratie, kunnen worden ingevuld, is leeg gelaten. Verder staat in het door [verweerster] ondertekende formulier de navolgende verklaring:

Ik heb om toewijzing van die klinische bevoegdheden verzocht, waartoe ik op grond van opleiding, training, recente werkervaring en gerealiseerde (klinische) resultaten, alsmede volgens de normen van mijn beroepsgroep, bevoegd en bekwaam ben. Ik heb begrepen dat:

(a) Ik bij het uitoefenen van elke toegekende klinische bevoegdheid gebonden ben aan onder meer het Radboudumc beleid, richtlijnen van mijn wetenschappelijke vereniging en de beroepsorganisaties (de professionele standaard) en IGZ-veldnormen.

(b) Beperkingen in de toewijzing van klinische bevoegdheden vervallen in een spoedsituatie en dat in een dergelijke situatie de normen van een goed hulpverlener en de professionele standaard gelden.

3.7

Bij e-mailbericht van 5 februari 2018 om 12:03 uur heeft [de HR-medewerkster] van de afdeling HR met cc naar de heer [de voormalig bedrijfsleider] , voormalig bedrijfsleider van de afdeling medische oncologie (hierna: [de voormalig bedrijfsleider] ), het volgende aan [verweerster] geschreven met het onderwerp “Herregistratie nog niet rond”, urgentie: hoog:

Ik zou nog even terugkomen op ons telefoongesprek van zojuist. Je mag inderdaad, zolang de herregistratie van je BIG nog niet rond is, geen voorbehouden handelingen verrichten.

Op 6 februari 2918 om 7:24 uur heeft [de voormalig bedrijfsleider] in de opvolgende reeks berichten aan [verweerster] een e-mailbericht gezonden, in cc naar [het voormalig afdelingshoofd] (afdelingshoofd tot 1 februari 2019) (hierna: [het voormalig afdelingshoofd] ) met de volgende inhoud:

Waar gaat dit over [verweerster] ?

Het door [verweerster] op 6 februari 2018 om 12:34 uur aan [de HR-medewerkster] en in cc aan [de voormalig bedrijfsleider] gezonden e-mailbericht luidt als volgt:

Beiden,

De RSG (of RGS, kan het niet onthouden) heeft mijn aanvraag niet goed verwerkt. Het is nu opgelost.

Bij dit bericht was als bijlage een pdf bestand gevoegd, te weten het besluit betreffende de herintreding van [verweerster] in het RGS-register voor internisten per 6 februari 2018.

3.8

Op 15 februari 2019 en op 6 maart 2019 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerster] , [het afdelingshoofd] en [de voormalig bedrijfsleider] in het kader van het periodieke jaargesprek. In die gesprekken zijn persoonlijke en algemene afspraken gemaakt. In de verslaglegging van deze jaargesprekken 2019, door partijen ondertekend op 14 maart 2019, is onder het kopje ‘persoonlijke afspraken’ onder meer het volgende genoteerd.

- [verweerster] werkt samen met [B] aan implementatie van DUKE (gezondheid, preventie, lifestyle) in Nederland. Ze hebben de ambitie dit landelijk uit te rollen. [verweerster] heeft hiertoe een business case opgesteld;

- [verweerster] haar droom is om voorop te lopen met betrekking tot patiëntcoaching. Mogelijk wil ze ooit thuis gaan coachen. We hebben hier nog geen afspraken over gemaakt.

- [verweerster] gaat met [C] kijken welke poli ze gaat doen/ hoe ze de GE vorm gaat geven;

- [verweerster] trekt aan de bel als ze vastloopt in de patiëntenzorg;

- [verweerster] heeft tijd en mandaat nodig voor BEACON. (…)

- [verweerster] maakt een lijstje met haar taken die ze heeft naast de patiëntenzorg en BEACON. Deze zal ze bespreken met [D] .

Onder het kopje ‘algemene afspraken’ zijn onder meer de volgende afspraken genoteerd.

- Poli’s boek je in principe vol en worden in principe niet gesloten. Ga je één of twee weken op vakantie, dan boek je een extra poli. Bij drie weken vakantie boek je twee extra poli’s.

- Wanneer je een ernstig zieke patiënt hebt, dan bespreek je die met [D].

3.9

Op 18 maart 2019 is door [verweerster] , [het afdelingshoofd] en [de voormalig bedrijfsleider] het formulier ‘Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg’ ondertekend. Onder het kopje ‘Controle klinische bevoegdheden’, is de optie ‘Controle uitgevoerd, verleende klinische bevoegdheden en supervisieniveau actueel en op orde’ aangekruist. In de toelichting op dit onderdeel van het formulier staat in de kantlijn de volgende tekst;

Leidinggevende voert de controle uit dat de aan de medewerker verleende klinische bevoegdheden (en de daaraan gekoppelde supervisieniveaus) actueel gehouden zijn.

3.1

Bij e-mailbericht van 9 april 2019 heeft de heer [E] , huisarts bij huisartsenpraktijk [F] te [G] , als volgt beklag gedaan over [verweerster] bij [het afdelingshoofd] :

Graag wil ik met u overleg over de begeleiding van mw en mijn zorgen over het functioneren van Dr. [verweerster] , waarvan ik begrijp dat u leidinggevende bent.

Helaas zie ik geen mogelijkheid meer dan dit te doen langs deze weg. Eerdere contacten met mw [verweerster] zelf hebben helemaal niets meer opgeleverd dan wederom gebroken toezeggingen.Ons huidige contact staat in het teken van de begeleiding en behandeling van Mw. Mw zit al langere tijd in een palliatief traject en is sinds ongeveer een jaar in contact met dr. [verweerster] .Dit contact verloopt hoogst merkwaardig en wordt gekenmerkt door niet nagekomen afspraken, vergissingen, incongruenties en ongepaste pogingen dit weer recht te breien, waarbij ik mij niet aan de indruk kan onttrekken dat daarbij ook geconfabuleerd wordt.

Aan mijn contacten met mw [verweerster] heb ik zeker de indruk overgehouden dat zij het hart op de juiste plaats heeft en dat maakt het des te pijnlijker.Verstoorde verhouding met patiënt en haar omgeving wordt geduid als psychologische weerstand bij deze. Feit is ook dat mw in het verloop incongruent voorgelicht wordt, er verscheidene keren vergissingen zijn gemaakt en afspraken bijna stelselmatig niet nagekomen worden. Als er dan opnieuw contact is, is de uitleg van de situatie weer anders en onbevredigend. Ik ben niet bij de contacten tussen patiënte en dr [verweerster] , maar het ontstane beeld is wel geloofwaardig.

Daar waar ik zelf contact heb gehad met dr [verweerster] ondervind ik hetzelfde. In ons laatste gesprek 1 maand geleden hebben we geconcludeerd dat er een onherstelbare vertrouwensbreuk is. Dr [verweerster] zou een samenvattende brief schrijven, waarmee mw elders een tweede mening zou inzetten. Niet omdat mw verwacht dat er behandelopties zijn, maar om rust te vinden.Helaas heb ik deze brief nooit mogen ontvangen. Van patiënte heb ik begrepen dat Dr [verweerster] ons gesprek als goed heeft beleeft. De sfeer was mijns inziens goed, maar de inhoud lijkt totaal niet geland bij dr [verweerster] .Mw is eind februari bij Dr [verweerster] op de poli geweest. Ook toen was het contact slecht en de, rond het starten van de Lonsurf, gegeven voorlichting voor patiënte en haar partner onduidelijk en tegenstrijdig. Mw is gestart maar al snel vanwege de bijwerkingen gestopt. Recent is er contact geweest met de partner van mevrouw. Helaas is de toestand van mw dermate verslechterd dat zij haar polibezoek af heeft moeten zeggen. Dr [verweerster] zou in die situatie contact opnemen en dan eventueel zelfs thuis bij patiënte langs komen (hetgeen wat mij betreft ook inadequaat is).

Kortom:

Er is reeds lange tijd sprake van een onherstelbaar beschadigde arts-patiënt relatie, waarvan de oorzaak bij een onzorgvuldige benadering lijkt te liggen. Er worden teveel fouten gemaakt en het lukt niet bij de patiënt aan te sluiten.

Het verbreken van deze relatie lukt niet, waarbij opgemerkt dat patiënte zich ook afhankelijk voelt. Overleg van mij zelf om een goede overdracht en afsluiting van het contact te vragen, heeft tot niets geleid.

Mw gaat inmiddels verder achteruit en blijft met wanhopige boosheid en machteloosheid zitten. Ze gelooft dr [verweerster] al lang niet meer en heeft vooral behoefte aan een andere oncoloog, die het ziektebeloop in retrospectief nog eens goed uitlegt en vandaaruit zegt/bevestigt hoe het ervoor staat. Dat stuk kan ik niet overnemen. Door al het getraineer loopt de tijd echter als zand door de vingers. Dit onderdeel van het lijden is onnodig en mijns inziens ronduit verwijtbaar.

Gezien het confabuleren en het niet houden aan afspraken, kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat er bij dr [verweerster] sprake is van structureel disfunctioneren. Daarmee dealen is niet aan mij en daar wil ik me ook vooral buiten houden. Ik moet het wel aan u melden.

(…)

3.11

Op 5 juni 2019 heeft er tussen [verweerster] , [het afdelingshoofd] en [de bedrijfsleider] een gesprek plaatsgevonden, als volgt door [de bedrijfsleider] vastgelegd.
(…)
Aanleiding voor het gesprek was vervolg geven aan punten besproken in het jaargesprek en dat wij ons zorgen maken over jouw functioneren als medisch specialist. [D] heeft de volgende zaken benoemd waarop dit gebaseerd is:

- Je inbasket bestaat uit meer als 10.000 berichten die niet zijn afgehandeld. Dit geeft ons de indruk dat er niet adequaat gehandeld is op de diverse berichten. Daarnaast is het niet conform de afspraak dat de inbasketberichten worden afgehandeld en na afhandeling worden verwijderd.

- Collega stafleden hebben klachten aan ons doorgegeven die zij hebben ontvangen van zeven patiënten over de door jou geleverde zorg. Het betreft zaken op het gebied van weinig tijd voor het consult (na vaak lang wachten in wachtkamer), niet gehoord worden, aantal zaken niet geregeld hebben. In tegenstelling tot andere patiënten waarvoor je bijna letterlijk voor door het vuur gaat en niets je te veel is om het goed met patiënten te regelen.

- Je hebt meerdere poli’s laten sluiten of geblokt zonder dat voor ons duidelijk is met welke reden dit is gedaan.

- Je hebt vragen van een jurist naar aanleiding van een klacht negen maanden laten liggen en deze pas beantwoord na directe opdracht van [D] .

- Het aandachtsveld BEACON heb je wat ons betreft onvoldoende aandacht gegeven. Hier is in het jaargesprek ook bij stil gestaan. Inmiddels is besloten dat de BEACON wordt overgenomen door andere stafleden.

(…)

Vervolgens is in de brief vastgelegd dat de hiervoor weergegeven zaken dienen te verbeteren en is uitgesproken wat zijdens Radboudumc de verwachtingen daaromtrent zijn. Kort samengevat komt het erop neer dat [verweerster] voor 20 juni 2019 de zogenoemde
inbasket(de persoonlijke inbox van een Radboudumc medewerker, waarin onder meer een uitwisseling van medisch relevante berichten plaatsvindt, zoals uitslagen van onderzoeken, planningen, berichten van patienten of collega-artsen) opruimt, elke patiënt evenveel aandacht geeft, dat klachten hierover direct met [verweerster] worden besproken, dat overleg met [N] plaatsvindt over hoe spreekuren eruit zien en dat [verweerster] zal worden ingezet als academische patiëntendokter.

3.12

Op 20 juni 2019 heeft er, zoals afgesproken op 7 juni 2019, een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [het afdelingshoofd] en [de bedrijfsleider] . In de schriftelijke vastlegging van dit gesprek in het e-mailbericht van 21 juni 2019 van [de bedrijfsleider] aan [verweerster] , is vermeld dat er sinds het vorige gesprek een viertal voorbeelden is ontvangen met betrekking tot patiëntenzorg waar [verweerster] verantwoordelijk voor was en waar zij inadequaat heeft gehandeld. Het gaat daarbij om een labcontrole die niet heeft plaatsgevonden, een afwijking van het studieprotocol, een klacht van een verpleegkundige die zich niet serieus behandeld voelde door [verweerster] en een doorzending van een patiënt naar de afdeling zonder gebruikelijke mondelinge overdracht. Een en ander, zo staat in het e-mailbericht, vormt aanleiding voor de afdelingsleiding in overleg met HR een traject op te starten om het functioneren objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.

3.13

Op 4 juli 2019 hebben [het afdelingshoofd] en [de bedrijfsleider] het mogelijk disfunctioneren van [verweerster] als internist-oncoloog gemeld bij de Commissie Onderzoek (mogelijk) disfunctioneren medische specialist (hierna: Commissie Onderzoek). In de brief van [het afdelingshoofd] aan de Commissie Onderzoek wordt kenbaar gemaakt dat zij sinds mei 2019 in gesprek is met [verweerster] over haar functioneren als medisch specialist en dat ondanks gemaakte afspraken men klachten over haar functioneren blijft ontvangen. Toegevoegd wordt dat de klachten over haar functioneren zowel betrekking hebben op de directe als de indirecte patiëntenzorg. De volgende voorbeelden worden gegeven:

-
incorrecte en/of onvolledige medische statusvoering waardoor patiënten inadequate zorg ontvangen of het risico bestond op het niet ontvangen van adequate zorg,

-
niet naleven van protocollen (en afwijkingen van protocollen die niet zijn gedocumenteerd),

-
uitvoering van neventaken (geen prioriteit geven een taken rondom BEACON),

-
professionele beroepshouding (klachten van patiënten, mede stafleden en een huisarts over het gebrek aan aandacht en niet nakomen van afspraken),

-
klachten m.b.t. (inter)professionele samenwerking (verpleegkundige die zich niet serieus genomen voelt en dit aangeeft, maar waarop een adequate reactie uitblijft ook niet na aanvullende aansporingen).De afdelingsleiding vraagt de commissie een onafhankelijk en objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verweerster] als medisch specialist.

3.14

De Commissie Onderzoek heeft op 12 juli 2019 kennis genomen van de in 3.13 bedoelde melding. De Commissie Onderzoek is als volgt samengesteld:

Vaste leden:

- [H] , afdelingshoofd Cardiologie ErasmusMC, extern voorzitter;

- [I] , internist Interne Geneeskunde Radboudumc, op voordracht bestuur Stafconvent;

Ad hoc lid:

- [J] , afdelingshoofd Radiotherapie Radboudumc.

3.15

De Commissie Onderzoek heeft op 16 augustus 2019 gesproken met [het afdelingshoofd] als melder, waarvan verslag is opgemaakt. De volgende thema’s zijn bij de hoorzitting onder meer aan de orde gekomen:

- klachten:

[het afdelingshoofd] heeft hierover verteld dat vanaf indiensttreding van [verweerster] geregeld klachten zijn binnengekomen van teamleden, dat collega’s zich erover beklaagden dat zij onnauwkeurig zou zijn in haar werkzaamheden en regelmatig steken zou laten vallen, dat haar voorganger [het voormalig afdelingshoofd] tijdens de overdracht zijn zorgen heeft geuit over het functioneren van [verweerster] vanwege vele klachten van patiënten en hun familieleden maar dat er geen dossiervorming heeft plaatsgevonden. Opgetekend is verder:

(…)

In februari 2019 heeft een jaargesprek plaatsgevonden tussen mw. [het afdelingshoofd] en mw. [verweerster] . In dit jaargesprek is afgesproken dat mw. [verweerster] zich uitsluitend zou focussen op patiëntenzorg. Om die reden zijn haar werkzaamheden aan het project Beacon stopgezet. In dit project liet ze veel zaken liggen, volgens mw. [het afdelingshoofd] , wat het project niet ten goede kwam. Ze heeft in deze 8 jaar bijna geen tijd besteed aan het doen van onderzoek of het publiceren van werk.

(…)

- registratie:

Daarover is vastgelegd dat [het afdelingshoofd] in de week van de hoorzitting is gebleken dat [verweerster] in de periode van mei 2017 – februari 2018, waarin zij werkzaam was in de patiëntenzorg, niet geregistreerd is geweest als internist en dat zij op dat moment niet geregistreerd was als internist-oncoloog.

De voorzitter van de commissie heeft daar het volgende over opgemerkt:
(…)

De voorzitter begrijpt de zorgen die mw. [het afdelingshoofd] uit omtrent deze situatie en geeft aan dat dit punt op zichzelf moet worden voorgelegd aan de RvB. De Commissie zal over dit nalaten tot registratie zelf geen uitspraken doen, maar dit feit en de daarmee gepaard gaande nalatigheid wel betrekken bij, wat volgens mw. [het afdelingshoofd] , kenmerkend is voor het medisch inhoudelijk functioneren van mw. [verweerster] .

(…)

- verbetertraject:

[het afdelingshoofd] heeft verklaard dat zij niet weet of dit is aangeboden in de periode dat zij zelf nog geen afdelingshoofd was. Zij heeft meerdere malen aangeboden haar te laten ondersteunen, bijvoorbeeld met het op orde krijgen van haar administratie. [het afdelingshoofd] is van mening dat [verweerster] de ernst van de situatie niet herkent of inziet. Verbetertrajecten worden volgens haar niet aangepakt door [verweerster] , waarvoor verwezen wordt naar het leegmaken van de overvolle inbasket waarvoor [verweerster] uiteindelijk op aandringen van [het afdelingshoofd] hulp heeft aanvaard. In reactie op de vraag of [het afdelingshoofd] het aannemelijk acht dat een verbetertraject kans van slagen heeft, heeft [het afdelingshoofd] het volgende geantwoord:

(…)

Mw. [het afdelingshoofd] vindt het moeilijk hier een antwoord op te geven. Ze vraagt zich af of mw. [verweerster] coachbaar is. Gaat ze zelfreflectie krijgen? Mw. [het afdelingshoofd] vraagt zich af of dit werkelijk haalbaar is. Ze twijfelt of mw. [verweerster] dusdanig kan verbeteren om als collega topzorg te gaan verlenen. Zij kan zich voorstellen dat er een 1 op 1 begeleidingstraject moet worden ingesteld, maar zij heeft geen idee of dit gaat helpen.

Op dit moment ligt er nog geen verbeterplan. Mw. [het afdelingshoofd] vraagt de Commissie hierin mee te denken en is van mening dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van de Commissie.

(…)

- intercollegiale verhoudingen:

(…)

Mw. [verweerster] is werkzaam in een team dat binnen de afdeling deelneemt aan een zorgketen (multidisciplinair). Mw. [het afdelingshoofd] heeft geen reden te veronderstellen dat de werkrelatie van mw. [verweerster] met haar collega’s in de oncologische keten onherstelbaar beschadigd zou zijn. Ook vanuit ketenpartners van de heelkunde of de radiotherapie zijn geen signalen van disfunctioneren van mw. [verweerster] bekend bij mw. [het afdelingshoofd] .

Binnen de oncologie werkt zij nauw samen met 2 casemanagers. Volgens mv. [het afdelingshoofd] leunde mw. [verweerster] veel op een van de casemanagers. Deze pakte de zaken op die mw. [verweerster] liet liggen. Er zijn volgens mw. [het afdelingshoofd] geen klachten naar voren gekomen vanuit de directe collega’s van mw. [verweerster] . De casemanager heeft nooit een klacht of ontevredenheid geuit over de samenwerking met mw. [verweerster] . Er was wel sprake van enige afhankelijkheid en een positieve persoonlijke band, waardoor mw. [het afdelingshoofd] het niet aannemelijk acht dat klachten op haar bureau terecht zouden komen.

Hoewel de staf niet op de hoogte is van deze procedure is mw. [het afdelingshoofd] van mening dat zij deze stap zeker zouden ondersteunen. Dit heeft mw. [het afdelingshoofd] formeel niet gevraagd, maar dit is een aanname die zij doet op basis van de geluiden die zij vanuit het team ontvangt. Volgens mw. [het afdelingshoofd] gaat het team niet perse gebukt onder de werkzaamheden die door andere teamleden moeten worden opgevangen door het onzorgvuldig handelen van mw. [verweerster] , maar vooral over het feit dat er hierdoor geen goede patiëntenzorg wordt geleverd.

(…)

- problematiek:

Volgens [het afdelingshoofd] is een gebrek aan reflectie een van de pijlers die zorgt voor de problematiek.

3.16

[verweerster] is [in] 2019 voorlopig op non actief gesteld om de reden dat geconstateerd is dat [verweerster] van 28 mei 2017 tot 6 februari 2018 niet geregistreerd is geweest als internist, er twijfels zijn over de registratie in het BIG-register, en zij nooit als internist-oncoloog is geregistreerd.

3.17

De Commissie Onderzoek heeft op 29 augustus 2019 gesproken met [verweerster] , waarvan eveneens verslag is opgemaakt. Daarin staat dat [verweerster] heeft kenbaar gemaakt dat zij zich niet goed heeft kunnen voorbereiden op het gesprek, omdat zij na haar vakantie geen toegang meer bleek te hebben tot het bedrijfsprocessensysteem van Radboudumc EPIC (waarin de inbasket en patientendossiers zijn te raadplegen) en voorafgaand aan de zitting gedurende een uur in haar mailbox heeft mogen kijken, maar niet in EPIC.
De volgende thema’s zijn besproken:

- de inbasket
:

[verweerster] heeft daarover aangegeven dat zij veel moeite heeft gehad met de inbasket, maar dat zij het allergrootste deel van de berichten wel gelezen en afgehandeld maar niet verwijderd heeft. Ze heeft de achterstand al opgelopen in de periode dat er nauwelijks mee gewerkt werd. Zij geeft in antwoord op de vraag van de voorzitter of zij kan garanderen dat het niet nogmaals gebeurt aan dat zij denkt dat zij dat wel kan garanderen.

-klachten:

[verweerster] heeft daarop laten weten dat zij zich er niet van bewust is dat zij sommige patiënten tekort doet. Zij heeft zich wel aangewend aan het einde van een consult nog extra te vragen of er nog iets is waar onvoldoende aandacht aan is besteed.

Met betrekking tot de klacht van de huisarts heeft zij als achtergrond geschetst dat zij wilde stoppen met een medicijn maar dat de patiënt dit niet wilde en verder dat zij zich niet kan herinneren dat ze met de huisarts had afgesproken dat zij hem een samenvattende brief zou sturen.
Met betrekking tot de klacht dat er geen lab controle is uitgevoerd en een afwijking van het studieprotocol waarvan de onderbouwing niet goed werd gedocumenteerd meent [verweerster] dat een en ander wel volgens protocol is gegaan. Zij geeft aan dat zij wel degelijk een onderbouwing heeft gegeven van de afwijking van het standaardbeleid. Tegelijk geeft [verweerster] aan dat geen lab is geprikt terwijl dat wel had gemoeten. Ze heeft erkend dat ze dit niet goed heeft gedaan.

[verweerster] geeft aan dat ze zeker denkt dat er soms dingen niet duidelijk zijn of dat er dingen niet goed door haar zijn gedaan. Zij heeft ook geprobeerd meer structuur in haar werk aan te brengen. Volgens haar heeft ze 4-5 klachten over de 7 jaren dat ze werkzaam is ontvangen van patiënten via een klachtenfunctionaris. Naar aanleiding van de vraag van de Commissie Onderzoek of ze vindt dat ze onverantwoorde zorg heeft geleverd heeft [verweerster] het volgende geantwoord:

(…)

Mw. [verweerster] geeft aan dat ze haar ‘stinkende best’ heeft gedaan om dit niet te doen. Dit heeft wel heel veel weerslag gehad op haar persoon. Ze heeft de afgelopen 3-4 jaar op en neer, ook vanwege privé omstandigheden, op het randje van een burn-out gezeten. In het afgelopen half jaar is dat niet veel beter geworden. Ze heeft ook niet het gevoel hier echt in gehoord te zijn door haar afdelingshoofd.

(…)

- verbetertraject:

(…)

Zijn er in de afgelopen periode verbeter trajecten besproken of voorgesteld? Of heeft mw. [verweerster] hier zelf bijvoorbeeld om gevraagd? Daar heeft ze met name zelf om gevraagd. Niet zozeer om een formeel verbetertraject, maar wel van hoe kan ik het beter doen en hoe kan ik voor mezelf wat meer structuur aanbrengen en dichter op de patiënt gaan zitten. Naar aanleiding van het gesprek op 22 juni jl. heeft ze wel gevraagd naar een formeel verbetertraject.

(…)

Voor het overige heeft [verweerster] verklaard dat zij heeft geprobeerd de inbasket op 0 te krijgen. Daarnaast heeft ze hulp gezocht door een traject aan te gaan bij een psycholoog.
Op de vraag hoe ze terugkijkt op de afgelopen 7 jaar antwoordt [verweerster] dat zij terugkijkt met gemengde gevoelens, dat zij 7 jaar geleden de overstap naar Radboudumc voor een deel heeft gemaakt omdat ze in de academische context ook belangstelling had voor onderzoek en dat zij toch weer in de val is getrapt van heel veel patiëntenzorg en het iedereen naar de zin willen maken terwijl dat niet was waar haar ambities lagen toen ze hier naartoe kwam. Op de vraag wat ze zelf vindt dat er moet gebeuren antwoordt ze dat ze vooral even een pas op de plaats nodig heeft, eerst verdere reflectie. Ze snapt dat ze op non-actief is gesteld omdat er sprake is van een serieus registratie issue. Er speelde in die tijd veel in haar privésfeer, zoals een vechtscheiding. Ze hoopt dat ze de kans krijgt om te verbeteren.

3.18

Op 4 september 2019 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden in het kader van de voorlopige non-actiefstelling. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

(…)
Mr. Nieuwenhuis geeft aan dat er eerder contact is geweest met de afdeling HR, met de voormalige bedrijfsleider in cc, en vraagt nogmaals waarom er nu besloten is tot een voorlopige non-actiefstelling. [het afdelingshoofd] antwoordt dat er destijds onvoldoende op is gereageerd. Het was volgens haar logisch geweest als er destijds ook actie op was ondernomen.

(…)

3.19

Op 11 september 2019 heeft [het afdelingshoofd] aan [verweerster] bevestigd dat zij de non-actiefstelling voorlopig handhaaft in afwachting van het te geven advies van de Commissie Onderzoek. In die brief staat onder meer het volgende:

(…)

Mede aan de hand van de tijdens de hoorzitting gegeven toelichting en overgelegde documenten, staat vast dat:

- je in de periode van 8 januari 2018 tot 13 april 2018 niet als arts geregistreerd bent geweest in het BIG-register;

- je in de periode van 28 mei 2017 tot 6 februari 2018 niet geregistreerd bent geweest als internist;

- je nooit geregistreerd bent geweest als internist-oncoloog.

(…)

Ondanks het grote belang van de registraties heb je het Radboudumc op geen enkele manier ingelicht over het verlopen zijn van je registraties. Je hebt ondanks de onbevoegdheid om als arts en/of internist werkzaam te zijn, je werkzaamheden voortgezet. Je hebt zelfs, in strijd met de waarheid, op het formulier ‘Toewijzen klinische bevoegdheden’ van 10 juli 2017 verklaard dat je bevoegd en bekwaam was en dat je begrepen hebt dat je gebonden bent aan het Radboudumc-beleid, richtlijnen van jouw wetenschappelijke vereniging en beroepsorganisaties en IGZ-veldnormen.Ook van dit feit, het Radboudumc in het geheel niet informeren over de uitschrijvingen uit de registers en in strijd met de feiten en het formulier van 10 juli 2017 ondertekenen, wordt je een ernstig verwijt gemaakt en doet een aanslag op het vertrouwen wat we als professionals in elkaar moeten kunnen hebben.

(…)

3.2

De Commissie Onderzoek heeft op 12 september 2019 rapport en advies uitgebracht.

Op de laatste pagina van dit ‘rapport en advies’ staat onder het kopje ‘Advies’ het volgende.

De commissie adviseert dat er sprake is van disfunctioneren en neemt conform artikel 12, tweede lid van de Regeling de vrijheid om te adviseren over een verbetertraject. De commissie meent dat er in het disfunctioneren enkele elementen zijn die coachbaar zouden kunnen zijn maar adviseert daarover negatief gezien het structurele karakter van het disfunctioneren en de niet coachbare onderdelen daarvan.

De Commissie Onderzoek baseert het advies op de in het rapport genoemde gronden.
Onder het kopje ‘bevindingen’ is het volgende opgenomen.

(…)

In het gesprek met mevrouw [het afdelingshoofd] heeft de commissie haar melding nader onderzocht en vernomen dat sinds haar aantreden als afdelingshoofd op 1 februari 2019, zij regelmatig samen met de bedrijfsleider gesprekken heeft gevoerd met mevrouw [verweerster] over problemen in haar functioneren met de bedoeling dit te verbeteren. In februari heeft mevrouw [het afdelingshoofd] in het jaargesprek afgesproken dat mevrouw [verweerster] zich nog uitsluitend zou focussen op patiëntenzorg en heeft ze haar werkzaamheden voor het project Beacon stopgezet.

Het bespreken van deze problematiek en het beperken van de focus tot patiëntenzorg leidde in de ogen van mevrouw [het afdelingshoofd] niet tot de gewenste verbetering. Sterker nog ook tijdens dit traject bleven klachten komen en werden nieuwe voorvallen zichtbaar.

(…)

Volgens de Commissie Onderzoek is op onderdelen sprake van disfunctioneren. De Commissie Onderzoek schrijft dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat er onverantwoorde elementen aanwezig zijn geweest en dat er patiëntveiligheidsissues aan de orde zijn geweest. De commissie haalt als zwaarwegende redenen het voorbeeld van het niet prikken van de labwaarden van een patiënt aan, de klacht van de huisarts en de administratievoering. Zij geeft verder aan dat zij in het gesprek met [verweerster] heeft ervaren dat [verweerster] de voorbeelden kleiner probeert te maken. Er is volgens de Commissie Onderzoek sprake van een patroon van weinig reflectie, ontwijkend gedrag, een mate van laksheid, onzorgvuldigheid of ontkenning van (de ernst van) problemen met een structureel karakter.

3.21

Bij brief van 20 september 2019 heeft [het afdelingshoofd] aan [verweerster] laten weten dat zij op basis van het gegeven advies van de Commissie Onderzoek, de niet naleving van de registratieverplichtingen en nieuwe zaken die tijdens de non-actiefstelling naar voren zijn gekomen, waaruit duidelijk is geworden dat [verweerster] haar werk niet naar behoren heeft gedaan, in overleg met de Raad van Bestuur heeft besloten de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen. Daarnaast geeft zij in deze brief te kennen dat er een nader onderzoek verricht zal worden naar alle dossiers waarin [verweerster] hoofdbehandelaar was vanaf 1 mei 2017. En verder stelt zij [verweerster] er van in kennis dat de patiënten waarvan zij hoofdbehandelaar was geïnformeerd zullen worden dat zij niet meer werkzaam is bij Radboudumc, alsmede dat er een melding gedaan wordt bij de Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (hierna IGJ).

3.22

Vier senior stafleden van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc, onder wie [het afdelingshoofd] , hebben de statussen van patiënten met [verweerster] als (hoofd)behandelaar in de periode vanaf mei 2017 tot haar non-actiefstelling, bekeken. Daarbij nam ieder de beoordeling van een deel van de dossiers voor zijn rekening.

3.23

Op 23 september 2019 heeft [het afdelingshoofd] aan alle patiënten van [verweerster] een brief gestuurd waarin zij melding maakt van de omstandigheid dat [verweerster] niet meer bij Radboudumc werkzaam is.

3.24

Op 25 oktober 2019 heeft Radboudumc bij de kantonrechter een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

3.25

In een brief van 14 november 2019 is namens de Raad van Bestuur naar een patiënt nader gereageerd betreffende de berichtgeving dat [verweerster] niet langer werkzaam is in het Radboudumc met daarin de volgende passage:

Wij kunnen ons goed voorstellen dat u geschrokken bent en het betreurt dat mevrouw [verweerster] niet langer uw hoofdbehandelaar is. Wij zijn blij dat u de behandeling als professioneel en kundig heeft ervaren. Helaas hebben wij moeten constateren dat dit bij andere patiënten niet altijd het geval is geweest. Aangezien al onze patiënten mogen verwachten dat er goede zorg wordt geleverd, heeft het afdelingshoofd, daarin gesteund door de Raad van Bestuur, het besluit moeten nemen afscheid te nemen van mevrouw [verweerster] .

3.26

In het stuk ‘Proces analyse zorg’ gedateerd 28 november 2019 (productie 25 van Radboudumc in eerste aanleg) is het resultaat van de hiervoor onder 3.22 genoemde analyse van de zorg van de patiënten van [verweerster] beschreven, toegespitst op de tot dan toe 110 onderzochte patiëntendossiers (van de in totaal 303 patiënten die door [verweerster] in de betreffende periode waren behandeld). Daarin is als resultaat opgetekend dat van die 110 patiënten 51,8 % (57 patiënten) goede zorg heeft gekregen, dat bij 30,9% (34 patiënten) de zorg tekort is geschoten, maar niet ernstig, dat bij 16,4% (18 patiënten) de zorg ernstig is tekort geschoten, waarbij sprake is van ernstige fouten, en dat er zich bij 0,9% (1 patiënt) een (mogelijke) calamiteit heeft voorgedaan. Als analyse van deze resultaten staat vermeld: “
Dus bij ongeveer 1 op de 6 door SR[ [verweerster] , Hof]
behandelde patienten zijn ernstige fouten gemaakt.”

3.27

Op 1 december 2019 heeft [verweerster] , vooruitlopende op de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 3 december 2019, schriftelijk op deze analyse gereageerd. [verweerster] geeft daarin te kennen dat zij slechts beperkt kan reageren, omdat zij geen toegang meer heeft tot de patientendossiers, maar gaat (uit haar herinnering puttend) in op één concrete casus die in de analyse als voorbeeld is genoemd. [verweerster] legt daarbij de nadruk op de toepassing van wat zij beschrijft als een meer moderne aanpak van oncologische zorg. Zij noemt daarbij
shared decision making, waarbij de patient betrokken wordt in de keuzes ten aanzien van zijn behandeling, en waarde gedreven en persoonsgerichte zorg. Volgens [verweerster] is in de analyse van haar behandelingen een te rigide maatstaf gehanteerd, waarbij slechts naar richtlijnen is gekeken en geen rekening is gehouden met de wensen en belangen van de patient in kwestie.

3.28

Op 20 december 2019 heeft de kantonrechter een beschikking gegeven en het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

3.29

In de maanden december 2019 en januari 2020 zijn naast de eerder door Radboudumc bekeken 110 patiëntendossiers en nu uitgaande van een totaal van 290 casus waarbij [verweerster] als behandelaar was betrokken, nog 180 patiëntendossiers waarin [verweerster] behandelaar was geanalyseerd, met aansluitend een beoordeling van deze resultaten door de externe deskundige prof. dr. [K] , emeritus hoogleraar en buiten Radboudumc werkzaam als internist oncoloog (hierna: prof. [K] ). Op 28 februari 2020 heeft [verweerster] haar reactie op de beoordeling van de stafleden en prof. [K] besproken met de laatste. [verweerster] heeft haar commentaar in een Excelsheet vervat. Tijdens het gesprek met prof. [K] zijn vijf casus besproken. Vervolgens heeft prof. [K] een definitief oordeel als externe deskundige gegeven.

Dit heeft geleid tot het definitieve rapport van 18 maart 2020 met zeven bijlagen, dat is opgesteld en ondertekend door [het afdelingshoofd] . Dit rapport is een beschrijving van de aanleiding voor het onderzoek en van de analyse van de 290 patiënten die in de periode mei 2017 tot en met augustus 2019 door [verweerster] werden behandeld. Uit het rapport blijkt dat de onderzoekers alle 290 patiëntendossiers hebben beoordeeld en ingedeeld in door hen gedefinieerde vier categorieën te weten 1) goede zorg, 2) tekortgeschoten maar niet ernstig, 3) ernstig tekortgeschoten en 4) een mogelijke calamiteit. Volgens de stafleden en prof. [K] was bij 160 patiënten goede zorg verleend (categorie 1) en bij 130 patiënten niet (categorie 2, 3 en 4).

3.3

In het verslag van 10 maart 2020 van het hoor en wederhoorgesprek tussen [verweerster] en prof. [K] op 28 februari 2020 is onder meer het volgende te lezen.

Algemene opmerkingen;

De belangrijkste problemen in het functioneren van [verweerster] zijn: de slordigheid, miscommunicatie met patiënten, niet nakomen van afspraken, verkeerde therapiekeuzes, en onoplettendheid met betrekking tot laboratoriumuitslagen. In het gesprek met [verweerster] werd mij duidelijk dat ze onvoldoende inzicht heeft in het eigen functioneren en dat anderen altijd de schuld hebben. Ik sta volledig achter de beoordeling en categorie indeling zoals weergegeven in de Excel lijst en in bijlage 2.

3.31

In een ondertekende verklaring van 10 maart 2020 is het volgende te lezen.

Ondergetekende verklaart

Dat hij gefungeerd heeft als onafhankelijk deskundig internist-oncoloog,

Heeft kennisgenomen van het Rapport en de daarbij behorende bijlagen 1 t/m 7

Instemt met de inhoud van de bijlagen 1 (procesbeschrijving), 2 (analyse stafleden en [K] voor en na wederhoor SR) wn 7 (verslag wederhoor [K] ).

10-03-2020

Prof Dr [K]

Medisch Oncoloog.

3.32

Bij de stukken bevindt zich een Verslag deskundigenonderzoek van prof. dr. [L] , hoogleraar oncologische epidemiology aan het UMC Groningen (hierna prof. [L] ) van 20 mei 2020. In het rapport is in de conclusie onder meer te lezen dat prof. [L] meent dat de twee door Radboud gedane onderzoeken van onvoldoende kwaliteit zijn, onder meer omdat de norm voor een goed functionerend medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc niet is gedefinieerd, onduidelijk is met welke data is gewerkt en hoe het beoordelingsproces was ingericht, er geen geblindeerde beoordeling van onderzoeksdata heeft plaatsgevonden en geen referentiegroep is gedefinieerd. Zij doet suggesties voor een onderzoeksopzet, op basis waarvan het functioneren van een medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling van Radboud wel kan worden beoordeeld. Dat kan op basis van de twee door Radboudumc gedane onderzoeken in elk geval niet, aldus prof. [L] . Op pagina 9 van het rapport staat onder meer de volgende passage.

De verwachting is dat bij een ieder die zo tegen het licht wordt gehouden, fouten en verbeterpunten worden gevonden. Het is dan ook van groot belang dat er een duidelijke norm wordt geformuleerd. Ook van belang is het om te weten dat gemotiveerd afwijken van de richtlijn niet altijd fout is, integendeel. Er zal dus met een open blik moeten worden gekeken.

3.33

In reactie op wat prof. [L] in het hiervoor bedoelde verslag heeft uiteengezet, legt prof. dr. [M] van het Department for Health Evidence (HTA) van Radboudumc (hierna: prof. [M] ) in zijn brief van 18 juni 2020 aan de advocaat van Radboudumc aan de hand van een aantal argumenten uit, dat de door prof. [L] genoemde methodische uitgangspunten weliswaar bij het doen van wetenschappelijk onderzoek in acht moeten worden genomen, maar niet bij de kwalitatieve beoordeling van verleende zorg aan oncologische patiënten. Bovendien meent prof. [M] dat wel degelijk een norm is gedefinieerd.

3.34

In de brief van 29 juni 2020 weerspreekt prof. [L] de conclusies van prof. [M] en houdt zij onder meer vast aan de eerder door haar ingenomen standpunten dat zonder heldere norm het onmogelijk is om data onbevooroordeeld te interpreteren en dat het ook bij het onderzoek naar patiëntenzorg van belang is een correcte methodiek toe te passen. Ook weerspreekt zij de conclusie uit het rapport van 18 maart 2020 ‘dat fouten uit de categorieën 3 en 4 bij andere artsen in het Radboudumc niet voorkomen’.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Radboudumc heeft de kantonrechter verzocht 1) de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 BW te ontbinden, primair op grond van sub e en subsidiair op grond van sub g, 2) voor recht te verklaren dat [verweerster] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding omdat sprake is van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onder c BW, althans dat sprake is van het bepaalde in artikel 7:673b lid 1 BW indien de arbeidsovereenkomst op grond van sub a of b ontbonden wordt met ingang van een datum in 2019 en 3) met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft het verzoek van Radboudumc tot ontbinding op de zogenaamde e- en g-grond en ook de verklaring voor recht afgewezen. Hij heeft daarbij Radboudumc veroordeeld in de proceskosten. Volgens de kantonrechter is duidelijk dat Radboudumc bezig is met een onderzoek naar mogelijk disfunctioneren van [verweerster] , dat het gegeven de omstandigheden begrijpelijk is dat een dergelijk onderzoek is gestart, dat het onderzoek evenwel nog niet is afgerond en dat op grond van wat er nu ligt, ook in combinatie met het [verweerster] te maken verwijt met betrekking tot het tijdelijk niet-geregistreerd zijn, niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de kant van [verweerster] . Volgens de kantonrechter is de arbeidsrelatie tussen Radboudumc en [verweerster] evenmin duurzaam verstoord, hoewel duidelijk is dat de verhoudingen onder druk zijn komen te staan.

5.De verzoeken, het verweer en de beoordeling in hoger beroep

De verzoeken van Radboudumc

5.1

Radboudumc heeft het hof verzocht, naar de kern weergegeven, voormelde beschikking van 20 december 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, waarmee desgevraagd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is verklaard dat is bedoeld te verzoeken: het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt:

primair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onder e BW (hierna: de e-grond, kort samengevat: ‘verwijtbaar handelen’);

subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onder d BW (hierna: de d-grond, kort samengevat: ‘ongeschiktheid voor de functie’);

meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onder g BW (hierna: de g-grond, kort samengevat: ‘een verstoorde arbeidsverhouding’);

- [verweerster] te veroordelen aan Radboudumc terug te betalen het aan haar betaalde bruto maandloon, te vermeerderen met de vergoeding van artikel 15.4.2 Cao umc, de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering over de periode 26 augustus 2019 tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, althans een door het hof te bepalen vergoeding als ongedaanmakingsverbintenis;

- voor recht te verklaren dat Radboudumc geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerster] op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW;

- [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het verweer van [verweerster]

5.2

[verweerster] heeft in hoger beroep primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Radboudumc. Subsidiair, namelijk voor het geval het hof toch onverhoopt het einde van de arbeidsovereenkomst mocht vast stellen, verzoekt zij, naast rekening te houden met de opzegtermijn, ten laste van Radboudumc aan [verweerster] de wettelijke transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding van € 357.439,- bruto toe te kennen, in beide gevallen met veroordeling van Radboudumc in de proceskosten van het hoger beroep.

De beoordeling

inleiding

5.3

Radboudumc heeft tegen de beschikking van de kantonrechter negen beroepsgronden aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal deze terminologie volgen. De kern van het beroep is gelegen in de grieven gericht tegen de beslissing van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Radboudumc en [verweerster] niet te ontbinden. Die grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

5.4

De wet bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer kort gezegd niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wet bepaalt ook wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Ter onderbouwing van haar verzoek legt Radboudumc – zoals hiervoor vermeld – drie van de in artikel 7:669 lid 3 BW limitatief opgesomde gronden aan haar verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ten grondslag. Het hof zal deze gronden hierna achtereenvolgens bespreken, waarbij allereerst drie kwesties voorop worden gesteld, namelijk welke versie van artikel 7:669 lid 3 BW van toepassing is, welke eisen aan het bewijs van gestelde feiten en omstandigheden worden gesteld en of het hof alle feiten en omstandigheden dient mee te wegen die hem bekend zijn ten tijde van deze beschikking.

welke versie?

5.5

Per 1 januari 2020 is het mogelijk omstandigheden uit twee of meer onvoldragen ontslaggronden te combineren tot een redelijke grond. Dit is bepaald in artikel 7:669 lid 3 sub i BW. Het overgangsrecht in artikel XI WAB bepaalt dat deze i-grond niet van toepassing is als het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 is ingediend. Uit de parlementaire geschiedenis is op te maken dat met ‘het verzoek’ het verzoek in eerste aanleg wordt bedoeld (Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p.570). Dit brengt mee dat nu in deze zaak vóór 1 januari 2020 het verzoekschrift bij de kantonrechter is ingediend, moet worden beslist zonder acht te slaan op de i-grond.

aan bewijs te stellen eisen

5.6

Uitgangspunt is dat de wettelijke bewijsregels ook van toepassing zijn in een procedure zoals deze waar ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. Dit uitgangspunt brengt mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moet stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij wordt benadrukt dat niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan worden volstaan met deze aannemelijk te maken. (HR 23 december 2016,
ECLI:NL:HR:2016:2998 (https://opmaat.sdu.nl/book/ECLI_NL_HR_2016_2998), NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant)).

ex nunc

5.7

Bij de beoordeling van de verzoeken dient het hof aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen. Feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de beschikking van de kantonrechter en die door partijen zijn aangevoerd, dient het hof dus mee te wegen.

verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond)

5.8

Primair verzoekt Radboudumc ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Bij een verzoek om ontbinding op de e-grond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het moet gaan om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen en nalaten. De mate van verwijtbaar handelen of nalaten is bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond. Het gaat hier dus niet om onkunde of onmacht. Op de werkgever rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verwijtbaar handelen. Deze ontslaggrond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten. (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys)).

5.9

Radboudumc heeft onder meer tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter uiteengezet dat de onderbouwing van deze grond berust op vier pijlers, te weten:

Het rapport en advies van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019;

Het ontbreken van de vereiste registratie als internist in het RGS-register gedurende de periode van 28 mei 2017 tot 6 februari 2018 en als arts in het BIG-register van 8 januari 2018 tot 3 april 2018 en als internist-oncoloog in het register van de NIV;

De onjuiste verklaring van [verweerster] d.d. 10 juli 2017, dat zij als geregistreerd internist en arts bevoegd was voorbehouden medische handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 36 BIG;

De constateringen van [het afdelingshoofd] tijdens de periode vanaf 23 augustus 2019.

Deze pijlers dienen volgens Radboudumc in ruime zin te worden beoordeeld. In hoger beroep heeft Radboudumc een nieuwe, vijfde pijler, toegevoegd te weten het Rapport betreffende het onderzoek naar 290 patiëntendossiers van [verweerster] , gedateerd 18 maart 2020.

5.1

Alvorens in te gaan op deze pijlers, moeten deze worden bezien tegen de achtergrond van het navolgende. Eén van de aspecten die opvallen in het dossier is hoe de ontwikkelingen zijn verlopen vanaf begin 2019 ten opzichte van de periode van bijna zeven jaar daarvoor (vanaf de indiensttreding van [verweerster] bij Radboudumc). Vanaf [---] 2012 is [verweerster] werkzaam als staflid van de afdeling medische oncologie, met tot begin 2019 [het voormalig afdelingshoofd] als afdelingshoofd. In die periode ontvangt [verweerster] steeds goede beoordelingen. Tot 1 februari 2019 is [het afdelingshoofd] werkzaam als internist-oncoloog op de afdeling medische oncologie en daarmee een directe collega van [verweerster] . Op 1 februari 2019 volgt [het afdelingshoofd] [het voormalig afdelingshoofd] op. Kort na haar aantreden voert [het afdelingshoofd] reguliere jaargesprekken met de stafleden van de afdeling en ook met [verweerster] . Op 15 februari 2019 vindt het eerste gesprek plaats en op 6 maart 2019 het vervolggesprek. Hiervoor zijn onder 3.8 de gemaakte afspraken weergegeven. Uit deze opsomming blijkt geenszins dat sprake was van een tekortschietende zorgverlener, maar van zaken die beter kunnen. Als [het afdelingshoofd] op 9 april 2019 een schriftelijke klacht van een huisarts uit [G] over [verweerster] ontvangt, gaat zij daarover naar haar zeggen in gesprek met [verweerster] , maar daarvan is geen verslag gemaakt, althans niet in het geding gebracht. Wel heeft op 5 juni 2019 een gesprek plaats tussen [het afdelingshoofd] , [de bedrijfsleider] en [verweerster] . Hiervoor onder 3.11 is een deel van de verslaglegging van dit gesprek geciteerd en blijkt dat afspraken zijn gemaakt over het opruimen van de inbasket, dat is benadrukt dat elke patiënt hetzelfde aandachtsniveau verdient, dat klachten hierover meteen met [verweerster] zullen worden besproken, dat overleg met een collega moet plaatsvinden over invulling van de spreekuren en dat [verweerster] als patiëntendokter zal worden ingezet. Dit betreffen verbeterpunten, maar geen halszaken. De klacht van huisarts uit [G] wordt niet als gespreksonderwerp genoemd in het verslag. Vijftien dagen later krijgt [verweerster] tijdens een gesprek met [het afdelingshoofd] en [de bedrijfsleider] te horen dat er vier voorbeelden van inadequaat handelen van [verweerster] met betrekking tot patiëntenzorg zijn ontvangen en dat dat voor Radboudumc aanleiding is om het functioneren van [verweerster] als internist-oncoloog te laten toetsen. Dit is dus het eerste moment, op 20 juni 2019, dat Radboudumc het functioneren van [verweerster] als onvoldoende bestempelt. Veertien dagen later meldt de afdelingsleiding aan de Commissie Onderzoek dat wat haar betreft sprake is van mogelijk disfunctioneren van [verweerster] als internist-oncoloog en verzoekt om een onafhankelijk en objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verweerster] . Een en ander is toegelicht in een brief van [het afdelingshoofd] aan de Commissie Onderzoek van 9 juli 2019. De Commissie Onderzoek baseert zich vervolgens bij haar onderzoek op die brief, het gesprek met [het afdelingshoofd] op 16 augustus 2019, waarbij de hiervoor onder 3.15 opgenomen thema’s zijn besproken en op het gesprek met [verweerster] op 29 augustus 2019. [verweerster] is dan inmiddels al op non actief gesteld, nadat [het afdelingshoofd] tijdens het voorbereiden van het gesprek met de Commissie Onderzoek had geconstateerd dat [verweerster] in de periode 2017-2018 enkele maanden niet is ingeschreven geweest in het RGS- en het BIG-register, omdat [verweerster] niet tijdig had zorggedragen voor verlenging van de inschrijvingen terwijl [verweerster] de afdelingsleiding daarover evenmin in kennis had gesteld. Volgens Radboudumc worden in de weken na de non-actiefstelling van 23 augustus 2019 tot en met 19 september 2019 bij [het afdelingshoofd] bij voortduring ernstige fouten en slordigheden van [verweerster] bij de behandeling van haar patiënten door collega stafleden van de afdeling medische oncologie gemeld. Zij constateren die na het overnemen van de behandeling van patiënten van [verweerster] . Deze klachten konden niet meer worden meegenomen in het rapport van de Commissie Onderzoek, maar laat Radboudumc wel meewegen bij haar te nemen beslissing over de verdere toekomst van [verweerster] bij Radboudumc. De afdelingsleiding neemt vervolgens de conclusie van de Commissie Onderzoek, “dat sprake is van disfunctioneren” en het advies “dat een verbetertraject geen zin heeft” over en deelt [verweerster] op 20 september 2019 mee dat de arbeidsovereenkomst zo snel mogelijk zal worden beëindigd alsook dat onderzoek zal worden gedaan naar alle dossiers waarin [verweerster] hoofdbehandelaar was vanaf 1 mei 2017 tot dan. Drie dagen later bericht [het afdelingshoofd] de patiënten van [verweerster] dat [verweerster] niet meer bij Radboudumc werkzaam is. Op 25 oktober 2019 wordt het verzoekschrift strekkende tot ontbinding bij de kantonrechter ingediend. Vervolgens zien de analyse van 28 november 2019 en (na de beschikking van de kantonrechter op 20 december 2019), het rapport van 18 maart 2020 het daglicht. Beide rapporten worden gebruikt ter onderbouwing van een al op 20 september 2019 genomen beslissing te komen tot een beëindiging van het dienstverband met [verweerster] . Tegen de onderzoeksopzet is door prof. [L] gemotiveerd aangevoerd dat op basis van de beide door Radboud gedane onderzoeken niet kan worden geconcludeerd dat het functioneren van [verweerster] niet is wat mag worden verwacht van een goed functionerende medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc. Prof. [M] meent dat de door prof. [L] genoemde uitgangspunten niet gelden voor een onderzoek naar patiëntenzorg.

5.11

Vast staat dat [verweerster] een verwijt kan worden gemaakt ter zake van de registratiekwestie bij het RGS- en het BIG-register. Zij erkent ook dat zij op dit punt niet goed heeft gehandeld. Zij had ervoor moeten zorgdragen dat de registraties in orde waren en had in elk geval Radboudumc moeten laten weten dat door haar toedoen problemen met de registratie waren ontstaan. Anderzijds mocht [verweerster] er op vertrouwen dat dit nalaten geen consequenties zou hebben voor haar dienstverband. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Uit de e-mailwisseling van 5 en 6 februari 2018 (zie hiervoor onder 3.7) blijkt dat zowel de HR medewerkster [de HR-medewerkster] , de bedrijfsleider [de bedrijfsleider] als de vroegere afdelingsvoorzitter [het voormalig afdelingshoofd] in februari 2018 wisten, althans konden weten, dat iets niet in orde was met de registratie van [verweerster] . Het e-mailbericht van 6 februari 2018 heeft als onderwerp: ‘Herregistratie nog niet rond’. [het afdelingshoofd] heeft ter zitting erkend dat Radboudumc hiermee destijds iets had moeten doen. Inmiddels is het zo dat door Radboudumc dagelijks in plaats van maandelijks kan worden nagegaan of de registratie van haar werknemers in het BIG-register in orde is. Daarbij komt dat [het afdelingshoofd] en [de voormalig bedrijfsleider] in maart 2019 het formulier “Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg” voor akkoord hebben ondertekend. In het kader van het jaargesprek wordt elk jaar een bevoegdhedencheck uitgevoerd. De registraties waren blijkens deze check in orde. De registratie(s) is (zijn) vervolgens geen onderwerp van gesprek geweest tijdens de jaargesprekken en evenmin bij het gesprek in juni 2019. De registratie is wat betreft de inschrijving in het RGS-register sinds 6 februari 2018 en wat betreft de BIG-registratie sinds 3 april 2018 weer in orde. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Radboudumc de registratiekwestie en daarmee direct samenhangend, de onjuiste verklaring van [verweerster] van 10 juli 2017, waarin zij verklaart bevoegd te zijn alle nodige handelingen te kunnen verrichten, destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld en dan gaat het niet aan deze kwestie ten grondslag te leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen in een procedure die maanden later wordt opgestart.

5.12

Radboudumc stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat [verweerster] ernstig is tekortgeschoten omdat sprake is van disfunctioneren op medisch inhoudelijk, communicatie, organisatorisch en professioneel gebied en verwijst daarvoor naar inmiddels twee rapporten.

Wat daar ook van zij, uit de rapporten kan, onder meer gelet op hetgeen prof. [L] heeft aangevoerd niet zonder meer worden geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat zodanig ernstig is dat van Radboudumc in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat sprake is van daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen en/of nalaten, is onvoldoende aannemelijk geworden, zodat geen sprake is van een redelijke grond te weten een e-grond. Het gaat bij deze grond immers niet om onkunde of onmacht. Indien al uit zou worden gegaan van de juistheid van de conclusies van de twee rapporten dan is daarin noch in de processstukken een onderscheid gemaakt tussen wat nu als disfunctioneren en wat als verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond moet worden gezien. Prof. [K] heeft het over “rommeldingen” en heeft geen medische missers vastgesteld. Op grond van al het voorgaande is het verzoek een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, op de e-grond niet toewijsbaar.

de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond)

5.13

Als de ontbinding niet al op de e-grond kan worden toegewezen, dan in elk geval op de d-grond, zo stelt Radboudumc. De vraag die beantwoording behoeft is of is voldaan aan de maatstaf van artikel 7:669 lid 3 onder d BW dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in dat artikel, een zekere beoordelingsruimte. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45).

5.14

Radboudumc is een academisch ziekenhuis. Logisch en begrijpelijk is dat de zorg voor patiënten voor Radboudumc centraal staat en dat zij om die reden hoge eisen stelt aan al haar medewerkers en dus ook aan stafleden zoals [verweerster] . Er wordt niet voor niets een duidelijk beleid gevoerd kort aangeduid met ‘
De Radboud manier van werken’en de afdeling Medische Oncologie heeft niet voor niets een missie geformuleerd die luidt als volgt “
dat leiderschap wordt getoond en regie wordt gevoerd in het geven van de best mogelijke patiëntenzorg aan patiënten met kanker, met de focus op een persoonlijke benadering en innovatie, het opzetten en uitvoeren van excellent klinisch relevant onderzoek en het ontwikkelen en geven van oncologisch onderwijs”. Er moet echter niet worden vergeten dat Radboudumc als werkgever ook een ander belang dan het belang van haar patienten in het oog dient te houden, namelijk dat van haar werknemers. Een werkgever dient zich immers als goed werkgever te gedragen, ook tegenover een werknemer die naar de mening van de werkgever niet goed functioneert.

5.15

Indien sprake is van een vermoeden van niet goed functioneren, dan zal dat met de werknemer moeten worden besproken in een zo vroeg mogelijk stadium, dus zo spoedig mogelijk na het opkomen van een kritiekpunt. Heel concreet zal kenbaar gemaakt moeten worden welk handelen of nalaten verbetering behoeft. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. In dat verband moet bijvoorbeeld ook duidelijk zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. Het contact moet gericht zijn op verbetering en niet op het registreren of rapporteren van disfuntioneren. Deze eisen gelden ook voor een werkgever als Radboudumc die – overigens volstrekt begrijpelijk – steeds de nadruk legt op patiëntenzorg.

5.16

Aan de hiervoor bedoelde eisen is niet voldaan. Tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patientenzorg (na zeven jaar dienstverband met goede beoordelingen) en de non actiefstelling zitten ongeveer twee maanden, tussen dat eerste moment en de beslissing van Radboudumc om tot een einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te komen zitten ongeveer drie maanden. Dat is een betrekkelijk korte periode. In die drie maanden is ten onrechte geen verbetertraject ingezet ten aanzien van zorgpunten betreffende de patientenzorg. Dat zou nog te begrijpen zijn geweest als van medische missers was gebleken die van zodanige ernst waren dat verbetering niet meer te verwachten was, maar daarvan is nu juist niet gebleken. Meer precies uitgewerkt is een en ander als volgt verlopen.

Uit de processtukken en dan met name uit het verslag van het gesprek tussen [het afdelingshoofd] en de commisie op 16 augustus 2019 blijkt dat toen [het afdelingshoofd] als afdelingsvoorzitter aantrad zij – op basis van eigen ervaringen dan wel vertrouwelijke mededelingen van de vorige afdelingsvoorzitter en/of collega teamleden – er al van overtuigd was, dat op het functioneren van [verweerster] iets was aan te merken. Vast staat dat [verweerster] vanaf haar indiensttreding in april 2012 nooit kritiek op haar functioneren heeft ontvangen. Tijdens de jaargesprekken in 2019 is wel gesproken over verbeterpunten, maar uit de verslaglegging is niet duidelijk dat het om meer ging dan enkele toen besproken – sommige al meteen daarna door [verweerster] opgepakte – punten, veelal op het vlak van werkorganisatie en de administratieve aspecten van het werk. In de klacht van de huisarts in april 2019 (zie hiervoor onder 3.10) heeft de afdelingsleiding kennelijk de bevestiging gezien van een al bestaand vermoeden ten aanzien van de kwaliteit van de door [verweerster] verleende patientenzorg en is men in de hoogste versnelling gegaan om bewijzen tegen [verweerster] te verzamelen die dat vermoeden zouden schragen. Daarbij heeft Radboudumc de hiervoor in 5.15 beschreven tussenstap van een verbetermogelijkheid overgeslagen. Dit ten onrechte. Ter toelichting het volgende.

In het verslag van het gesprek op 5 juni 2019 is te lezen dat men zich zorgen maakt
“over jouw functioneren als medisch specialist”. Voor het eerst wordt tijdens dat gesprek melding gemaakt van klachten van collega stafleden, die zouden zijn ontvangen van zeven patiёnten van [verweerster] . Als voorbeeld wordt genoemd dat er vaak na lang wachten in de wachtkamer, weinig tijd voor een consult is. Blijkens het verslag wordt onder meer afgesproken dat dergelijke klachten vanaf nu meteen met [verweerster] zullen worden besproken. Tijdens het gesprek op 20 juni 2019 worden vier nieuwe klachten gemeld en dit vormt, zoals in het verslag van het gesprek letterlijk is opgenomen, aanleiding voor de afdelingsleiding in overleg met de afdeling HR een traject op te starten
“om het functioneren van [verweerster]objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling”. De volgende stap is de brief van 4 juli 2019 aan de Commisie Onderzoek (zie hiervoor onder 3.13). Blijkens het verslag van het gesprek van [het afdelingshoofd] met de Commissie Onderzoek op 16 augustus 2019 zegt [het afdelingshoofd] dat zij meent dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van de Commissie Onderzoek. Daarvoor heeft zij op de vraag van de Commissie Onderzoek of zij het aannemelijk acht dat een verbetertraject kans van slagen heeft, geantwoord dat zij het moeilijk vindt antwoord te geven op die vraag, omdat ze zich afvraagt of [verweerster] coachbaar is en dat zij zich afvraagt of ze zelfreflectie zal krijgen. Ze voegt daaraan toe dat zij zich kan voorstellen dat er een 1 op 1 begeleidingstraject moet worden ingesteld, maar dat zij geen idee heeft of dit gaat helpen. Tijdens het gesprek tussen [verweerster] en de Commissie Onderzoek vertelt [verweerster] Radboudumc tijdens het gesprek op 22 juni 2019 om een formeel begeleidingstraject te hebben gevraagd. De Commissie Onderzoek schrijft in haar rapport van 12 september 2019 dat zij “
adviseert dat sprake is van disfunctioneren” en met betrekking tot het verbetertraject “
negatief adviseert”, “
gezien het stucturele karakter van het disfunctioneren en de niet coachbare onderdelen daarvan”.

5.17

Hiervoor is overwogen dat de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid een zekere beoordelingsruimte heeft en het dus in eerste instantie aan de werkgever is om onder meer te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld. Die beoordelingsruimte is niet zo groot dat het alleen aan de werkgever is te beslissen of een werknemer wel of niet de gelegenheid dient te krijgen zijn functioneren te verbeteren. Het enkele feit dat de interne regels meebrengen dat Radboudumc in beginsel gehouden is het advies van de Commissie Onderzoek te volgen maakt dat niet anders, te minder omdat de Commissie Onderzoek zich voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op de inbreng die vanuit Radboudumc zelf werd gegeven bij monde van [het afdelingshoofd] . Voorts lijkt de Commissie Onderzoek [verweerster] als exemplarisch voor haar werkhouding te hebben aangerekend dat zij zich niet goed op het gesprek had voorbereid, terwijl vast staat dat de zeer korte toegang die haar door Radboudumc was gegund tot (slechts) haar inbasket [verweerster] daarbij parten had gespeeld. Radboudumc had, als goed werkgever, zich zeker in dat licht niet zonder meer op het advies mogen verlaten maar had een eigen inschatting dienen te maken en een verbetertraject moeten opzetten, zoals voorafgaande aan de opdracht aan de Commissie Onderzoek nog haar bedoeling was en bleek uit hetgeen [het afdelingshoofd] tijdens het gesprek met de Commissie Onderzoek naar voren bracht. Het betoog van Radboudumc komt er op dit punt op neer dat zij een keuze moet maken tussen het te werk stellen van een slechte arts of het kiezen voor patientenveiligheid, maar dit is een niet bestaand dilemma. Afgezien van het feit dat niet vast staat dat sprake is van een slechte arts, is het naar het oordeel van het hof mogelijk een verbetertraject te ontwerpen waarbij de zorg en veiligheid voor patienten zeker worden gesteld. [het afdelingshoofd] doelde op een dergelijk traject met de verwijzing naar een zogenaamd 1 op 1 begeleidingstraject. [verweerster] zelf had ook om een formeel verbetertraject verzocht en in elk geval daarmee blijk gegeven van de wil om problemen aan te pakken. De stelling dat [verweerster] niet coachbaar is, is gebaseerd op een niet beproefd vermoeden en daarom onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. [verweerster] zal met andere woorden dus nog in de gelegenheid moeten worden gesteld haar functioneren te verbeteren, waarbij concreet zal moeten worden aangegeven op welke punten het functioneren van [verweerster] verbetering behoeft, welke hulp Radboudumc haar daarbij gaat geven, hoeveel tijd [verweerster] krijgt om haar functioneren te verbeteren en wanneer tussenevaluaties plaatsvinden, waarbij alles gericht is op het behouden van [verweerster] voor de afdeling in plaats van het verzamelen van bewijs tegen [verweerster] met het doel zo spoedig mogelijk afscheid van haar te nemen.

Uit het voorgaande volgt dat evenmin sprake is van een redelijke grond in de zin van een d-grond.

een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond)

5.18

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of sprake is van een verstoorde verhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. De in dit artikel vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 98-101). Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

5.19

Tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding “nu niet is gebleken dat de intercollegiale verhoudingen met andere collega’s is verstoord”, richt zich grief 7. Radboudumc wijst erop dat een verstoorde arbeidsverhouding niet op intercollegiaal niveau (horizontaal), maar tussen leidinggevende en ondergeschikte (verticaal) moet worden beoordeeld. Volgens Radboudumc was op de datum van de beschikking al sprake van een onwerkbare situatie en een duurzaam ontwrichte werksituatie. Door het welbewust achterhouden van informatie ten aanzien van de registratieproblematiek heeft Radboudumc het vertrouwen in [verweerster] onherstelbaar verloren, aldus Radboudumc. Daar komt volgens haar bij dat inmiddels ook de relatie met de collega’s als verstoord moet worden beschouwd, nadat de stafleden vanaf 26 augustus 2019, na de non-actiefstelling, de patientenzorg van [verweerster] hebben overgenomen. Ze hebben dusdanig veel tekortkomingen, klachten en problemen in dossiers en met patienten voorbij zien komen, dat zij het vertrouwen in [verweerster] als professionele collega internist-oncoloog hebben verloren. Dit geldt, aldus Radboudumc, voor met name de vier senior stafleden die de patientendossiers hebben beoordeeld. Radboudumc wijst er ook nog op dat de verticaal verstoorde arbeidsverhouding met de Raad van Bestuur van het Radboudumc nog is versterkt na het lezen van het rapport van 18 maart 2020. [verweerster] heeft ook in hoger beroep gemotiveerd betwist dat sprake is van een verstoorde verhouding in de zin van de g-grond.

5.2

Het hof onderkent, evenals de kantonrechter, dat de verhoudingen tussen partijen (inmiddels ernstig) onder druk zijn komen te staan. De druk is echter grotendeels op het conto van Radboudumc te schrijven, die de ontstane problemen en kritiek te snel heeft laten escaleren in een non actiefstelling, ontbindingsverzoek en communicatie daarover met de buitenwacht (met alle gevolgen voor [verweerster] van dien) zonder een echt verbetertraject in te zetten. Ook was het de keuze van Radboudumc om vier senior stafleden, naaste collega’s van [verweerster] , te betrekken in het interne onderzoek dat zij heeft verricht. Dat alles heeft de verhoudingen ongetwijfeld geen goed gedaan. Het hof heeft op basis van wat er is uitgewisseld en besproken ook de indruk dat er door Radboudumc weinig tot geen aandacht is besteed aan signalen betreffende de mogelijke achterliggende persoonlijke problematiek aan de zijde van [verweerster] , waarmee een aantal aspecten van de kritiek op haar werk misschien deels te verklaren zou kunnen zijn en waar het bieden van enige ruimte of ondersteuning mogelijk ook tot een deel van de oplossing zou hebben bijgedragen. Gelet op dat alles kan de huidige spanning in de onderlinge verhoudingen niet geheel op [verweerster] worden afgewenteld door om die reden haar terugkeer te versperren.

5.21

Op een aantal punten is het standpunt van Radboudumc, dat het vertrouwen in [verweerster] deuken heeft opgelopen, niet onbegrijpelijk. Het staat vast dat [verweerster] het met haar registraties niet goed heeft aangepakt, ook niet in de manier waarop zij daar richting Radboudumc mee is omgesprongen, en dat het op orde zijn van de registraties van haar zorgverleners voor Radboudumc van groot belang is. Vast staat echter dat de registraties van [verweerster] alweer geruime tijd weer op orde zijn. Hiervoor heeft het hof overwogen dat het aan [verweerster] te maken verwijt met betrekking tot het laten verlopen van de registratie(s) en het niet melden van dit probleem weliswaar verwijtbaar is, maar dat Radboudumc daar te laat op heeft geacteerd en dat het daarom niet als zelfstandige grondslag kan dienen voor haar wens en het verzoek te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Het niet melden van het registratieprobleem is om die reden evenmin een deugdelijke onderbouwing van het gestelde verloren vertrouwen van collega’s en Raad van Bestuur.

Duidelijk is verder dat Radboudumc stevige kritiek heeft op de door [verweerster] geleverde patientenzorg, waarvan Radboudumc de kwaliteit hoog in het vaandel heeft staan. Over met name name de invulling van goede zorg in samenspraak met de patient lijken [verweerster] en [het afdelingshoofd] van inzicht te verschillen, en ook dat levert spanningen op. De twee rapporten waarmee Radboudumc haar kritiek onderbouwt leveren echter onvoldoende fundament voor het oordeel dat het functioneren van [verweerster] zodanig onder de maat is, dat zij reeds hierom dient te worden ontslagen, zoals hierboven is overwogen en geoordeeld. Het is het goed recht van Radboudumc om [verweerster] met kritiek te confronteren en duidelijk te maken op welke punten zij verbetering of een andere aanpak verlangt. Vervolgens moet echter wel een echte kans worden geboden om die verbetering waar te maken. Dat geldt temeer als er sprake is van een dienstverband van zeven jaar, waarin geen serieuze kritiek op het functioneren aan de orde is gesteld. Aan Radboudumc kan worden verweten dat zij het confronteren van [verweerster] met kritiek en het verzamelen van bewijs tegen [verweerster] op zo’n manier heeft aangepakt dat sprake is van een schending van haar werkgeversverplichtingen en dat een oplossing binnen het dienstverband een opgave wordt. Daarbij rekent het hof het Radboudumc zwaar aan prematuur over het einde van het dienstverband te hebben gecommuniceerd. Het is aan Radboudumc om haar tot op heden uitgezette koers gericht op een einde van het dienstverband om te buigen naar een serieuze en reële kans voor [verweerster] om te laten zien dat zij wel degelijk als een goed en bekwaam handelend internist-oncoloog bij Radboudumc werkzaam kan zijn. [verweerster] verklaarde in te zien dat het moeilijk zal worden om de ontstane problemen in de verhouding met Radboudumc te overwinnen, maar ook dat zij bereid is om de schouders eronder te zetten en er samen met Radboudumc alsnog uit te komen, zodat er weer een vruchtbare werksituatie kan ontstaan. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat van Radboudumc niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

terugbetaling loon

5.22

Radboudumc heeft in hoger beroep naast het verzoek gericht op het doen beёindigen van het dienstverband ook de veroordeling verzocht van [verweerster] tot terugbetaling van het door haar ontvangen loon vanaf het moment van non-actiefstelling wegens ernstige wanprestatie. Zij stelt dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de aangevoerde ontbindingsgronden (artikel 7:699 lid 3 sub e, d en g BW) ieder afzonderlijk, maar zeker in onderlinge samenhang, een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst opleveren als bedoeld in artikel 7:686 BW. Dit brengt mee, aldus Radboudumc, dat [verweerster] dient te worden veroordeeld het loon terug te betalen vanaf het moment van de wanprestatie als ongedaanmakingsverbintenis.

5.23

Het verweer van [verweerster] dat Radboudumc niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat die bij dagvaarding had moeten worden ingesteld, honoreert het hof niet. Als het al geen geding is in de zin van artikel 7:686a lid 2 BW, dan is het in elk geval een met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende ‘andere vordering’ in de zin van het derde lid van artikel 7:686a BW. Deze vordering is dus met het juiste processtuk ingeleid. Radboudumc is daarmee ontvankelijk in haar vordering. Het hof verwerpt tevens het verweer van [verweerster] dat het eerst in hoger beroep instellen van de vordering in strijd is met de goede procesorde omdat zij daarmee een instantie verliest. Het hoger beroep strekt er immers mede toe de partij die in hoger beroep komt, de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van wat zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten.

5.24

Hoewel Radboudumc ontvankelijk is in haar vordering en geen sprake is van strijd met de goede procesorde, is de vordering van Radboudumc strekkende tot terugbetaling van een deel van het betaalde loon dan wel de toekenning van een vergoeding niet toewijsbaar. Een ongedaanmakingsverbintenis is immers pas aan de orde als sprake is van ontbinding van een overeenkomst. Hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een in artikel 7:669 BW bedoelde redelijke grond voor ontbinding. Het hof leest in de stellingen van Radboudumc ook een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, hoewel dit in het petitum niet is verzocht. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen en geoordeeld kan evenmin sprake zijn van een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW, zodat een ongedaanmakingsverbintenis niet aan de orde is en de vordering strekkende tot (terug) betaling van loon dan wel een vergoeding alsmede het verzoek tot ontbinding wegens wanprestatie worden afgewezen.

5.25

Bij deze stand van zaken waarbij de arbeidsovereenkomst in stand blijft, behoeft de door Radboudumc gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de transitievergoeding geen bespreking.

proceskostenveroordeling in eerste aanleg

5.26

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft de kantonrechter Radboudumc als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij terecht veroordeeld in de proceskosten. De daartegen gerichte – negende – grief van Radboudumc wordt daarom verworpen.

de slotsom

5.27

De opgeworpen grieven falen, zodat de beschikking van de kantonrechter wordt bekrachtigd. Radboudumc wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te bepalen op € 332,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen van 20 december 2019;

veroordeelt Radboudumc in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P.C.J. van Bavel, mr. K. Mans en mr. G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2020.