Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.256.810/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/390594)
arrest van 15 december 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J. van Rhijn, kantoorhoudend te Alkmaar,
tegen
N.V. Algemene Risicoverzekering Maatschappij Mercurius,
gevestigd te Nijkerk,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Mercurius,
Mercurius,
advocaat: mr. P.H. van der Vleuten, kantoorhoudend te Utrecht.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het arrest van 17 december 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
deze comparitie is op 2 oktober 2020 gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie, dat met toestemming van partijen buiten hun aanwezigheid is opgemaakt, bevindt zich bij de processtukken.
Ter voorbereiding op de comparitie heeft Mercurius nog producties (A tot en met H) in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van de processtukken.
deze comparitie is op 2 oktober 2020 gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie, dat met toestemming van partijen buiten hun aanwezigheid is opgemaakt, bevindt zich bij de processtukken.
Ter voorbereiding op de comparitie heeft Mercurius nog producties (A tot en met H) in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van de processtukken.
1.2
Aan het slot van de comparitie is de zaak naar de rol van 20 oktober 2020 verwezen om partijen de gelegenheid te geven alsnog een schikking te treffen. Partijen hebben laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt. Daarop heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
1.3
De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 28 oktober 2020 een uitvoerige reactie gegeven op het proces-verbaal van de comparitie. Zijn reactie betreft, op één onderdeel na, geen correctie op het proces-verbaal, maar bevat een opsomming van wat de advocaat van [appellant] ook nog aangevoerd heeft en niet in het proces-verbaal is vermeld.
De correctie is terecht: in het proces-verbaal wordt ten onrechte artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst vermeld, in plaats van artikel 7 van de algemene verzekeringsvoorwaarden.
Ten aanzien van de voorgestelde aanvullingen merkt het hof allereerst op dat het proces-verbaal een zakelijke weergave is van wat ter zitting aan de orde is gekomen. Dat betekent dat niet alle opmerkingen die door partijen zijn gemaakt, worden vermeld. Vervolgens merkt het hof op dat advocaten de gelegenheid krijgen spreekaantekeningen van een maximale lengte over te leggen. Die worden aan het proces-verbaal gehecht. De advocaat van [appellant] had spreekaantekeningen voorbereid van ongeveer driemaal de maximale lengte. Nadat de advocaat van Mercurius daartegen bezwaar had gemaakt, heeft het hof de advocaat van [appellant] niet toegestaan deze spreekaantekeningen over te leggen. De advocaat heeft toen een deel van de spreekaantekeningen voorgedragen. Dat deel is in het proces-verbaal zakelijk weergegeven. Het lijkt erop dat de advocaat van [appellant] zijn brief in de plaats van de geweigerde spreekaantekeningen wil laten komen. Dat is niet de bedoeling van de mogelijkheid die partijen krijgen om het hof te wijzen op fouten in het proces-verbaal.
Het hof zal de aanvullingen dan ook buiten beschouwing laten. Het hof merkt daarbij op dat de aanvullingen - zoals hierna zal blijken - voor de beoordeling van de zaak verder niet van betekenis zijn.
De correctie is terecht: in het proces-verbaal wordt ten onrechte artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst vermeld, in plaats van artikel 7 van de algemene verzekeringsvoorwaarden.
Ten aanzien van de voorgestelde aanvullingen merkt het hof allereerst op dat het proces-verbaal een zakelijke weergave is van wat ter zitting aan de orde is gekomen. Dat betekent dat niet alle opmerkingen die door partijen zijn gemaakt, worden vermeld. Vervolgens merkt het hof op dat advocaten de gelegenheid krijgen spreekaantekeningen van een maximale lengte over te leggen. Die worden aan het proces-verbaal gehecht. De advocaat van [appellant] had spreekaantekeningen voorbereid van ongeveer driemaal de maximale lengte. Nadat de advocaat van Mercurius daartegen bezwaar had gemaakt, heeft het hof de advocaat van [appellant] niet toegestaan deze spreekaantekeningen over te leggen. De advocaat heeft toen een deel van de spreekaantekeningen voorgedragen. Dat deel is in het proces-verbaal zakelijk weergegeven. Het lijkt erop dat de advocaat van [appellant] zijn brief in de plaats van de geweigerde spreekaantekeningen wil laten komen. Dat is niet de bedoeling van de mogelijkheid die partijen krijgen om het hof te wijzen op fouten in het proces-verbaal.
Het hof zal de aanvullingen dan ook buiten beschouwing laten. Het hof merkt daarbij op dat de aanvullingen - zoals hierna zal blijken - voor de beoordeling van de zaak verder niet van betekenis zijn.
2.2 Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
[appellant] heeft in [A] aan [de a-straat] bedrijfsruimte gehuurd om daarin een banketbakkerswinkel te openen. Hij heeft daarvoor met ingang van 1 februari 2013 een brandverzekering gesloten bij Mercurius.
2.2
[appellant] had tevoren voor de inventaris en apparatuur in de winkel een overeenkomst van financial lease gesloten met Landelijke Disconterings Maatschappij N.V. (hierna: LDM), een aan Mercurius gelieerde rechtspersoon. In de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer bepaald dat "Lessee" ( [appellant] ) verplicht is de geleasde zaken te verzekeren en aan "Lessor" (LDM) in eerste pand geeft alle rechten en vorderingen jegens de verzekeraar(s) van de geleasde zaken en de vorderingen op en uit de verzekeringspolissen.
2.3
Op 10 februari 2013 heeft zich een brand voorgedaan in (een lift in) het gebouw aan [de a-straat] , waar de winkel van [appellant] in gevestigd was. In (de kruipruimte van) dat gebouw vond in de late avond van 12 februari 2013 lekkage plaats. Daarbij is ook de elektriciteitstoevoer uitgeschakeld.
2.4
In de nacht van 19 op 20 november 2013 heeft brand gewoed in (de meterkast van) het door [appellant] gehuurde deel van het pand.
2.5
[appellant] heeft op 25 november 2013 schadeformulieren ingediend betreffende de brand van 10 februari 2013 en de lekkage op 12 februari 2013.
2.6
Mercurius heeft Expertisebureau EMN (hierna: EMN) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de brand(schade) van november 2013 en toen [appellant] in het kader van dat onderzoek melding maakte van de incidenten van februari 2013 ook naar die incidenten.
2.7
In een rapport van 15 januari 2014 hebben EMN en de door [appellant] ingeschakelde schade-expert, Von Reth Contra-Expertise (hierna: Von Reth) vastgesteld dat de schade ten gevolge van de brand van 19 november 2013 € 37.701,- bedraagt op basis van voortzetting en € 35.711,- op basis van staking van de onderneming. De bedragen zijn ook vastgelegd in een door EMN en Von Reth ondertekende akte van taxatie van 10 januari 2014. In deze akte is ook vermeld dat de experts verklaren dat de vaststelling “
is geschied onder uitdrukkelijk voorbehoud voor wat betreft de aansprakelijkheid van de betrokken verzekeraar.”
is geschied onder uitdrukkelijk voorbehoud voor wat betreft de aansprakelijkheid van de betrokken verzekeraar.”
2.8
Op 23 december 2014 heeft EMN een eindrapport uitgebracht over de incidenten in februari 2013. EMN laat het aan de beoordeling van Mercurius over of [appellant] in voldoende mate aannemelijk heeft kunnen maken dat hij als gevolg van deze incidenten schade heeft geleden en of [appellant] zijn claim voldoende heeft onderbouwd met de door hem ter beschikking gestelde documenten waaronder facturen. Het rapport eindigt met het volgende advies:
“
Indien opdrachtgever naar aanleiding van dit rapport van mening is dat verzekerde een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven dan wel leugenachtige informatie heeft verstrekt, wordt opdrachtgever geadviseerd om bij de politie aangifte doen ter zake valsheid in geschrifte en/of oplichting (verzekeringsfraude).”
“
Indien opdrachtgever naar aanleiding van dit rapport van mening is dat verzekerde een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven dan wel leugenachtige informatie heeft verstrekt, wordt opdrachtgever geadviseerd om bij de politie aangifte doen ter zake valsheid in geschrifte en/of oplichting (verzekeringsfraude).”
2.9
Mercurius heeft aangifte gedaan tegen [appellant] van valsheid in geschrifte en oplichting. De officier van justitie heeft daarop besloten [appellant] niet te vervolgen. De tegen deze beslissing door Mercurius ingediende klacht is door de strafraadkamer van dit hof op
3 maart 2020 afgewezen.
3 maart 2020 afgewezen.
2.1
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft in een vonnis in kort geding van 18 april 2014 Mercurius veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een voorschot van € 75.000,- op de schades van de incidenten in februari 2013 en de brand in november 2013, te vermeerderen met rente en proceskosten. Ter uitvoering van dit vonnis heeft Mercurius een bedrag van € 47.2013,61 aan LDM betaald (in verband met een door LDM gepretendeerd pandrecht) en € 29.562,64 overgemaakt op de derdengeldrekening van de advocaat van [appellant] .
2.11
Mercurius heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, sector civiel, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank). Zij heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mercurius niets verschuldigd is aan [appellant] op grond van de afgesloten verzekering voor de incidenten van februari en november 2013 en [appellant] veroordeelt tot
betaling van € 75.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Volgens
Mercurius heeft [appellant] verzekeringsfraude gepleegd, heeft hij de incidenten van
betaling van € 75.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Volgens
Mercurius heeft [appellant] verzekeringsfraude gepleegd, heeft hij de incidenten van
februari 2013 veel te laat gemeld en is er een sterk vermoeden dat [appellant] de brand van november 2013 zelf heeft aangestoken.
2.12
[appellant] heeft verweer gevoerd en een aantal tegenvorderingen (vorderingen in reconventie) ingesteld, die erop neerkomen dat de rechtbank door Mercurius gelegde conservatoire beslagen opheft, bepaalt dat Mercurius verplicht is de door [appellant] geleden
schade ten gevolge van de incidenten in februari en november 2013 te vergoeden en Mercurius veroordeelt tot schadevergoeding op te maken bij staat vanwege de niet nakoming door Mercurius van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst.
2.13
De rechtbank heeft (in een tussenvonnis en een eindvonnis) beslist dat Mercurius niets aan [appellant] verschuldigd is voor de incidenten van februari 2013, maar wel € 17.867,- voor de brandschade van november 2013. Omdat Mercurius volgens de rechtbank al
€ 75.000,- heeft betaald op grond van het vonnis in kort geding, heeft zij € 57.133,- teveel betaald. De rechtbank geeft [appellant] daarom veroordeeld om laatstgenoemd bedrag aan Mercurius te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
€ 75.000,- heeft betaald op grond van het vonnis in kort geding, heeft zij € 57.133,- teveel betaald. De rechtbank geeft [appellant] daarom veroordeeld om laatstgenoemd bedrag aan Mercurius te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
2.14
[appellant] heeft beroep ingesteld tegen de beide vonnissen van de rechtbank. Hij is het met de meeste beslissingen oneens. Hij heeft zijn eis gewijzigd. De gewijzigde eis komt erop neer dat voor recht wordt verklaard dat Mercurius verzekeringsdekking moet verlenen voor de incidenten van februari 2013 en de brand van 19 november 2013, hem een voorschot van € 42.000,- dient te betalen op de schade ten gevolge van de incidenten van februari 2013 en
hem € 37.701,- dient te betalen voor de schade ten gevolge van de brand van
hem € 37.701,- dient te betalen voor de schade ten gevolge van de brand van
19 november 2013, dient mee te werken aan de schadevaststelling van de incidenten van februari 2013 en dat Mercurius veroordeeld moet worden tot vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, op te maken bij staat.
Ook Mercurius is het met enkele beslissingen niet eens en heeft om die reden (incidenteel) beroep ingesteld. Volgens Mercurius heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat zij [appellant] voor de brand van 19 november 2013 een uitkering verschuldigd is.
Ook Mercurius is het met enkele beslissingen niet eens en heeft om die reden (incidenteel) beroep ingesteld. Volgens Mercurius heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat zij [appellant] voor de brand van 19 november 2013 een uitkering verschuldigd is.
3.De beoordeling van het geschil
Inleiding
3.1
In hoger beroep zijn partijen het over diverse onderwerpen oneens. Het hof zal de geschilpunten hierna thematisch bespreken en bij deze bespreking betrekken wat partijen in hun bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank naar voren hebben gebracht.
3.2
Het hof stelt bij deze bespreking voorop dat partijen - terecht - geen grief hebben gericht tegen wat de rechtbank in rov. 3.4 van het tussenvonnis heeft overwogen over de stelplicht en bewijslast in deze zaak. De rechtbank overwoog dat daarvoor moet worden aangesloten bij de oorspronkelijke vordering van [appellant] en niet bij de situatie die is ontstaan door het vonnis in kort geding. Mercurius hoeft dus niet te stellen en te bewijzen dat en waarom zij onverschuldigd heeft betaald aan [appellant] , maar [appellant] dient te stellen en te bewijzen dat en waarom hij op grond van de met Mercurius afgesloten verzekering aanspraak heeft op een uitkering vanwege de incidenten in februari en november 2013.
De incidenten van februari 20133.3 [appellant] maakt aanspraak op een verzekeringsuitkering voor door hem geleden schade ten gevolge van de incidenten van februari 2013. Mercurius bestrijdt dat zij hem een uitkering verschuldigd is. Zij voert allereerst aan dat [appellant] geen schade heeft geleden door deze incidenten (die zich niet in, maar buiten zijn bedrijfsruimte hebben voorgedaan). Verder stelt zij dat [appellant] bij deze incidenten niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst door de schade pas in november 2013 te melden en door daarbij niet alle inlichtingen en stukken te verstrekken die voor Mercurius van belang zijn voor de beoordeling van de schadeclaims. Ten slotte stelt Mercurius dat [appellant] opzettelijk onjuiste en onvolledige inlichtingen heeft verschaft en om die reden geen aanspraak kan maken op enige uitbetaling. Mercurius heeft zich in dit verband onder meer op artikel 7:941 lid 5 BW beroepen.
3.4
Het hof zal alleen die laatste stelling van Mercurius bespreken. Omdat die stelling slaagt, zoals hierna zal blijken, kunnen de andere stellingen van Mercurius over de incidenten van februari 2013 onbesproken blijven.
3.5
Op grond van artikel 7:941 lid 2 BW dient de verzekeringnemer (in dit geval [appellant] ) de verzekeraar alle informatie te verschaffen die voor de verzekeraar van belang is om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Het gaat daarbij om informatie over de verwezenlijking van het risico dat heeft plaatsgevonden en de schade die daaruit voortvloeit [1] . Deze verplichting is niet beperkt tot het rechtstreeks verstrekken van informatie aan de verzekeraar, maar houdt ook in dat een door de verzekeraar ingeschakeld expertisebureau (in dit geval EMN) correct wordt geïnformeerd.
Indien de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, vervalt op grond van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering indien de verplichting niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, tenzij de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of de verzekerde de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder de schending niet zou hebben verstrekt [2] .
Als dat laatste het geval is, vervalt volgens de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op een uitkering. Dat is alleen anders indien de misleiding het verval niet rechtvaardigt. In de rechtspraak wordt, in aansluiting op de parlementaire geschiedenis [3] , daarbij het uitgangspunt gehanteerd dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een gering deel van de schade is op zich nog geen bijzondere omstandigheid [4] . Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (volledig) verval niet gerechtvaardigd is, rusten op de verzekerde.
Indien de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, vervalt op grond van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering indien de verplichting niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, tenzij de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of de verzekerde de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder de schending niet zou hebben verstrekt [2] .
Als dat laatste het geval is, vervalt volgens de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op een uitkering. Dat is alleen anders indien de misleiding het verval niet rechtvaardigt. In de rechtspraak wordt, in aansluiting op de parlementaire geschiedenis [3] , daarbij het uitgangspunt gehanteerd dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een gering deel van de schade is op zich nog geen bijzondere omstandigheid [4] . Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (volledig) verval niet gerechtvaardigd is, rusten op de verzekerde.
3.6
[appellant] heeft EMN diverse stukken verstrekt waaruit volgens hem blijkt dat bij de incidenten van februari 2013 schade is ontstaan aan in de winkel aanwezige grondstoffen en voorraden ‘gereed product’. Een van deze stukken is een brief (beweerdelijk) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) van 18 februari 2013 waarbij [appellant] een waarschuwing wordt gegeven voor overtreding van de wettelijke voorschriften.
In deze brief - die door het hof letterlijk, dus met spelfouten, wordt geciteerd - is onder meer het volgende vermeld:
“
Gezien het feit is dat de constatering te maken heeft met overmacht ,dit doordat onderneming door rook en roet schade werd getroffen van een brand bij u buren.
“
Gezien het feit is dat de constatering te maken heeft met overmacht ,dit doordat onderneming door rook en roet schade werd getroffen van een brand bij u buren.
Omdat in ruimten waar levensmiddelen worden bereid,behandeld of verwerkt waren de plafonds en /of voorzieningen aan plafonds zodanig,aangetast door rook en roet en loskomen van deeltjes aanwezig waren.
Heb ik u gevordert dat u z.s.m zorg dient te dragen dat plafond delen schoon worden gemaakt en heb ik ook aangegeven dat al het gereed en ongereed product uit uw winkel dient te vernietigen.
Dit is in strijd met het bepaalde in artikel4, tweede lid juncto bijlage II, hoofdstukII, punt 1 onder c, van de verordening ( EGO 852/2004, het geen een overtreding is van artikel 2. eerste lid van het warenbesluit Hygiene van levensmiddelen.Deze overtreding dient met onmiddellijke ingang te worden opgeheven .gezien het feit dat de oorzaak door overmacht komt zal ik u nu nog geen boet op doen leggen.Maar vorder wel dat u z.s.m zorg draagd dat de onderneming word gereinigd.
Wel zal u een herinspectie en / of herbemonstering krijgen en .De NVWA is hiertoe verplicht op basis van Europese regelgeving. De wettelijk vastgestelde tarieven zijn : herinspectie 98,93 euro herbemonstering 192,03 herinspectie/herbemonstering 261,84.Uw kunt hier tegen in beroep gaan ,waarneer u het hier niet mee eens bent.
Ik ga er vanuit dat u onmiddellijk maatregelen neemt dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen. Mocht bij een hercontrole blijken dat dan niet aan de wettelijke voorschriften wordt voldaan , dan kan hiervan procesverbaal worden opgemaakt en kan (kunnen) de geconstateerde overtreding(en) voor verdere afhandeling worden voorgelegd aan de Minster van Volksgezondheid,Welzijn en Sport dan wel de Officier van Justitie".
3.7
Volgens Mercurius heeft [appellant] deze brief vervalst. Mercurius wijst in dit verband op de vele stijl- en taalfouten in de brief. Het is onwaarschijnlijk dat een brief met zoveel fouten wordt verzonden door een instantie als de NVWA, aldus Mercurius. Daarnaast beroept Mercurius zich op een e-mail van mr. M. Odijk van de NVWA van 11 april 2014 aan Mercurius, waarin mr. Odijk schrijft dat de brief niet voorkomt in het systeem van de NVWA. De NVWA heeft geconstateerd dat in de brief gebruik lijkt te zijn gemaakt van verschillende lettertypes, die niet in overeenstemming zijn met de Rijkshuisstijl die de NVWA in haar correspondentie hanteert. Verder valt op dat inhoud en opmaak van de brief afwijken van de schriftelijke waarschuwingen die de NVWA gebruikelijk verzendt (informatie over herinspectie/herbemonstering worden doorgaans in een aparte bijlage bij de brief gevoegd) en dat de brief een behoorlijk aantal spel- en grammaticale fouten bevat, aldus mr. Odijk, die concludeert:
“
Gezien het voorgaande is de NVWA tot de conclusie gekomen dat genoemde briefnietdoor de NVWA is opgesteld en aan de heer [appellant] verstuurd, maar dat het een vervalsing betreft.”
“
Gezien het voorgaande is de NVWA tot de conclusie gekomen dat genoemde briefnietdoor de NVWA is opgesteld en aan de heer [appellant] verstuurd, maar dat het een vervalsing betreft.”
3.8
Mercurius heeft haar stelling dat de brief van de NVWA is vervalst goed onderbouwd. De NVWA heeft zelf gemotiveerd aangegeven dat en waarom de brief niet van haar afkomstig is. Het is bovendien hoogst onwaarschijnlijk dat een instantie als de NVWA een in zo abominabel Nederlands gestelde brief laat uitgaan; de brief bevat niet een enkele spel- of tikfout, maar tal van spellingsfouten en grammaticale onvolkomenheden. Ook is duidelijk zichtbaar dat de datum van de brief - 18 februari 2013 - is geschreven in een ander lettertype dan de rest van de brief.
[appellant] heeft geen verklaring gegeven voor deze feiten, maar heeft volstaan met de stelling dat hij deze brief een en (na een verzoek om de brief nogmaals op te sturen) andermaal van de
[appellant] heeft geen verklaring gegeven voor deze feiten, maar heeft volstaan met de stelling dat hij deze brief een en (na een verzoek om de brief nogmaals op te sturen) andermaal van de
NVWA heeft ontvangen. Hij heeft daarmee de stelling van Mercurius dat hij, [appellant] , de brief heeft vervalst onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid van deze stelling zal uitgaan.
3.9
Door een brief van de NVWA te vervalsen en die aan EMN te verstrekken heeft [appellant] gehandeld in strijd met de op hem rustende informatieverplichting op grond van artikel 7:941 lid 2 BW. Bovendien is hij deze verplichting niet nagekomen met het opzet Mercurius te misleiden. [appellant] heeft immers een stuk vervalst dat door hem is ingebracht als bewijsstuk voor zijn stelling dat door de incidenten van februari 2013 (althans het eerste incident van die maand) schade is ontstaan aan bij hem aanwezige voorraden. Er kan dan ook van worden uitgegaan - ook bij gebreke van een verklaring van [appellant] voor deze actie - dat [appellant] met het vervalsen van de brief van de NVWA en het verstrekken van die vervalste brief aan EMN bedoeld heeft Mercurius te bewegen tot het verstrekken van een uitkering waarop hij anders mogelijk geen aanspraak zou hebben. Daarmee is in beginsel voldaan aan de vereisten die artikel 7:941 lid 5 BW stelt aan een geslaagd beroep op verval van het recht op uitkering. In beginsel, omdat mogelijk sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor (geheel) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. [appellant] , op wie zoals gezegd op dit punt de stelplicht en bewijslast rusten, heeft dergelijke omstandigheden echter niet aangevoerd.
3.1
De conclusie is dat het beroep van Mercurius op artikel 7:941 lid 5 BW slaagt. Dat betekent dat indien [appellant] al recht zou hebben op een verzekeringsuitkering vanwege de incidenten van februari 2013 dat recht is vervallen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [appellant] nog meer stukken heeft vervalst en ook of hij de incidenten tijdig heeft gemeld en of de incidenten tot schade hebben geleid.
3.11
De ongenummerde grief van [appellant], waarin hij bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis, dat niet vaststaat dat bij de incidenten van februari 2013 schade is ontstaan, faalt gezien het voorgaande.
De brand van november 20133.12 Dat in de nacht van 19 op 20 november 2013 brand heeft gewoed in het door [appellant] gehuurde bedrijfspand en dat daarbij schade is ontstaan die in beginsel onder de dekking van de door [appellant] bij Mercurius afgesloten verzekering valt, staat tussen partijen niet ter discussie. De hoogte van de schade is overeenkomstig de polisvoorwaarden door wederzijdse experts vastgesteld op een bedrag van € 35.711,- bij staking van de onderneming. Dat [appellant] de onderneming heeft gestaakt, staat eveneens vast.
3.13
Volgens Mercurius kan [appellant] geen aanspraak maken op vergoeding van laatstgenoemd bedrag. Zij heeft daar de volgende redenen voor aangevoerd:
a. vanwege de door [appellant] gepleegde verzekeringsfraude heeft hij geen aanspraak op een verzekeringsuitkering;
b. er zijn sterke aanwijzingen dat [appellant] de brand zelf heeft aangestoken;
c. [appellant] zou ook zonder de brand zijn onderneming op korte termijn hebben gestaakt.
Het hof zal deze verweren tegen de aanspraak van [appellant] op een verzekeringsuitkering hierna bespreken.
a. vanwege de door [appellant] gepleegde verzekeringsfraude heeft hij geen aanspraak op een verzekeringsuitkering;
b. er zijn sterke aanwijzingen dat [appellant] de brand zelf heeft aangestoken;
c. [appellant] zou ook zonder de brand zijn onderneming op korte termijn hebben gestaakt.
Het hof zal deze verweren tegen de aanspraak van [appellant] op een verzekeringsuitkering hierna bespreken.
3.14
Dat [appellant] verzekeringsfraude heeft gepleegd, heeft het hof hiervoor vastgesteld. Die fraude had betrekking op (de afwikkeling van de schade door) de incidenten van februari 2013 en niet op de schade door de brand van 19 november 2013. Mercurius heeft ook niet aangevoerd dat [appellant] ten aanzien van deze brand fraude heeft gepleegd. Gesteld noch gebleken is dat de door [appellant] vervalste gegevens van belang zijn voor de beoordeling van de aanspraken van [appellant] op een uitkering voor de schade door de brand van 19 november 2013.
3.15 Mercurius stelt echter dat omdat [appellant] bij de afwikkeling van de schade door de incidenten van februari 2013 fraude heeft gepleegd ook het recht op een uitkering vanwege de schade van 19 november 2013 is komen te vervallen. Het hof volgt Mercurius niet in deze visie. Wanneer de verzekerde fraude pleegt vervalt als aan de vereisten van artikel 7:941 lid 5 BW is voldaan in beginsel zijn recht op een uitkering voor het voorval waarop de fraude betrekking had - op dat voorval heeft de geschonden mededelingsplicht van artikel 7:941 lid 2 BW immers betrekking en de sanctie van artikel 7:941 lid 5 BW betreft de opzettelijke schending van die verplichting. Maar het recht op een uitkering voor een ander onder de dekking van de verzekering vallend voorval vervalt daarmee niet. De verzekeringsovereenkomst blijft ondanks een geslaagd beroep van de verzekeraar op artikel 7:941 lid 5 BW in stand en partijen moeten hun uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen blijven nakomen. Dat betekent dat wanneer zich een nieuw voorval voordoet, beoordeeld moet worden of de verzekerde ten aanzien van dat voorval wel recht heeft op een uitkering, ook indien hij ten aanzien van een eerder of later voorval fraude pleegt, bijvoorbeeld door bewijsstukken te vervalsen.
3.15 Mercurius stelt echter dat omdat [appellant] bij de afwikkeling van de schade door de incidenten van februari 2013 fraude heeft gepleegd ook het recht op een uitkering vanwege de schade van 19 november 2013 is komen te vervallen. Het hof volgt Mercurius niet in deze visie. Wanneer de verzekerde fraude pleegt vervalt als aan de vereisten van artikel 7:941 lid 5 BW is voldaan in beginsel zijn recht op een uitkering voor het voorval waarop de fraude betrekking had - op dat voorval heeft de geschonden mededelingsplicht van artikel 7:941 lid 2 BW immers betrekking en de sanctie van artikel 7:941 lid 5 BW betreft de opzettelijke schending van die verplichting. Maar het recht op een uitkering voor een ander onder de dekking van de verzekering vallend voorval vervalt daarmee niet. De verzekeringsovereenkomst blijft ondanks een geslaagd beroep van de verzekeraar op artikel 7:941 lid 5 BW in stand en partijen moeten hun uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen blijven nakomen. Dat betekent dat wanneer zich een nieuw voorval voordoet, beoordeeld moet worden of de verzekerde ten aanzien van dat voorval wel recht heeft op een uitkering, ook indien hij ten aanzien van een eerder of later voorval fraude pleegt, bijvoorbeeld door bewijsstukken te vervalsen.
3.16
Voor zover Mercurius haar op het handelen van [appellant] ten aanzien van de incidenten van februari 2013 gebaseerde beroep op bedrog (als bedoeld in artikel 3:44 BW) ook gebruikt ter afwering van de schadeclaim van [appellant] voor de brand van 19 november 2013 - helemaal duidelijk is dat niet -, gaat dit beroep niet op. Het hof verwijst naar wat de rechtbank over dat beroep heeft overwogen in rov. 3.17 van het tussenvonnis en neemt die overwegingen over.
3.17
De conclusie is dat het recht van [appellant] op een uitkering voor de brandschade van
19 november 2013 niet is vervallen.
Grief I van Mercuriusfaalt dan ook.
Grief I van Mercuriusfaalt dan ook.
3.18
Mercurius heeft ook aangevoerd dat [appellant] vanwege de door hem gepleegde verzekeringsfraude naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak heeft op uitkering van de door hem bij de brand van 19 november 2013 geleden schade. Zij beroept zich daartoe op artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:258 BW.
3.19
Het beroep op artikel 6:258 BW heeft Mercurius niet onderbouwd en wordt door het hof verworpen. Zonder nadere toelichting, die dus ontbreekt, valt niet in te zien dat vanwege het plegen van verzekeringsfraude door [appellant] sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van deze bepaling, al helemaal niet omdat de wet voor deze situatie een specifieke regeling kent.
3.2
Mercurius heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar(dat begrip ontbreekt in de toelichting van Mercurius) is dat [appellant] hoewel hij fraude heeft gepleegd ten aanzien van het ene verzekerde voorval ten aanzien van het andere verzekerde voorval wel aanspraak houdt op een verzekeringsuitkering. Zoals hiervoor is weergegeven, is de sanctie die de wet stelt op fraude niet het verval van iedere aanspraak op een verzekeringsuitkering, maar (in beginsel) het verval van een aanspraak op een uitkering voor het voorval waarbij is gefraudeerd. Bovendien staan de incidenten van februari 2013 en november 2013 los van elkaar, zijn ze ook los van elkaar door Mercurius behandeld - EMN heeft er afzonderlijke rapporten voor uitgebracht - en heeft de fraude ook materieel geen betrekking op de schade ten gevolge van het voorval van november 2013. Voor de afwikkeling van die schade is de informatie waarmee gefraudeerd is niet relevant.
Grief II van Mercuriusfaalt om deze redenen.
onaanvaardbaar(dat begrip ontbreekt in de toelichting van Mercurius) is dat [appellant] hoewel hij fraude heeft gepleegd ten aanzien van het ene verzekerde voorval ten aanzien van het andere verzekerde voorval wel aanspraak houdt op een verzekeringsuitkering. Zoals hiervoor is weergegeven, is de sanctie die de wet stelt op fraude niet het verval van iedere aanspraak op een verzekeringsuitkering, maar (in beginsel) het verval van een aanspraak op een uitkering voor het voorval waarbij is gefraudeerd. Bovendien staan de incidenten van februari 2013 en november 2013 los van elkaar, zijn ze ook los van elkaar door Mercurius behandeld - EMN heeft er afzonderlijke rapporten voor uitgebracht - en heeft de fraude ook materieel geen betrekking op de schade ten gevolge van het voorval van november 2013. Voor de afwikkeling van die schade is de informatie waarmee gefraudeerd is niet relevant.
Grief II van Mercuriusfaalt om deze redenen.
3.21
Volgens Mercurius heeft [appellant] ‘merkelijke schuld’ aan de brand. Zij verwijst naar wat zij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd en beroept zich opnieuw - dat had zij in eerste aanleg ook gedaan - op een uitspraak van de Hoge Raad van 7 februari 2014 [5] . In dat arrest heeft de Hoge Raad met een beroep op artikel 81 R.O. het cassatieberoep tegen een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch verworpen, waarin dat hof een beroep van een verzekeraar op merkelijke schuld had verworpen. Volgens Mercurius is in de door dat hof besliste zaak sprake van een vergelijkbare situatie. Het hof volgt Mercurius daarin niet. In de door het hof ’s-Hertogenbosch besliste casus stond vast dat sprake was van opzettelijke brandstichting. Bij dat uitgangspunt oordeelde het hof dat bewezen was dat de verzekerde merkelijke schuld had aan de brandstichting, maar pas nadat het had vastgesteld dat geen van de andere sleutelhouders betrokkenheid had gehad bij de brandstichting, dat de verzekerde als laatste voor het uitbreken van de brand in het pand aanwezig was geweest, dat hij het pand had afgesloten, dat geen sporen van braak waren.
Een cruciaal verschil met de brand van 19 november 2013 is dat daarvan niet vaststaat dat sprake is geweest van brandstichting. Door EMN wordt in een rapport van 11 februari 2014 verslag gedaan van een door haar verricht toedrachtsonderzoek. EMN concludeert dat sprake is geweest van brandstichting. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in het tussenvonnis - waartegen door Mercurius geen grief is gericht - is deze conclusie alleen gebaseerd op de gedachte dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor een andere oorzaak dan brandstichting. Uit het rapport blijkt niet dat EMN los van het feit dat geen andere oorzaken konden worden vastgesteld concrete aanwijzingen voor brandstichting heeft gevonden. Verder heeft de rechtbank, in hoger beroep niet bestreden door Mercurius, overwogen dat verschillende mensen voor dan wel na de brand gas geroken hebben en dat de brandweer een technische oorzaak van de brand niet geheel uitsluit. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de brand door brandstichting is veroorzaakt en al helemaal niet dat de brand door [appellant] - die als enige sleutelhouder het laatst aanwezig was in het pand en bovendien een financieel motief heeft - zal zijn veroorzaakt.
3.22
Mercurius heeft haar stelling dat [appellant] merkelijke schuld heeft aan het ontstaan van de brand gezien het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Om die reden zal het hof haar niet tot het bewijs van haar stellingen over de merkelijke schuld van [appellant] toelaten. Overigens heeft Mercurius op dit punt ook geen concreet bewijsaanbod gedaan. In het bijzonder heeft zij niet aangeboden te bewijzen dat de brand door brandstichting vanwege [appellant] is ontstaan.
3.23
Ook
grief III van Mercuriusfaalt dan ook.
grief III van Mercuriusfaalt dan ook.
3.24
Voor wat betreft de omvang van de schade is het uitgangspunt dat de beide experts van partijen de schade bij staking van de onderneming in de akte van taxatie hebben vastgesteld op € 35.711,-. Volgens [appellant] dient de schade ook op dit bedrag te worden vastgesteld. Mercurius meent van niet. Zij wijst erop dat in de schadetaxatie een bedrag van € 17.844,- aan bedrijfsschade is begrepen. Op dit bedrag heeft [appellant] geen recht, omdat causaal verband tussen deze schade en de brand ontbreekt; ook zonder de brand zou [appellant] zijn bedrijf op korte termijn hebben moeten staken vanwege de zeer slechte financiële situatie waarin hij verkeerde, aldus Mercurius. De rechtbank is Mercurius daarin gevolgd en heeft het bedrag van € 17.844,- in mindering gebracht op het bedrag van € 35.711,-, waardoor een schade van € 17.867,- resteerde.
3.25
Partijen verschillen allereerst over de vraag of Mercurius aan de akte van taxatie gebonden is. Volgens Mercurius is dat niet het geval. De in de akte vastgelegde schadetaxatie door de deskundigen van partijen is volgens Mercurius geen vaststellingsovereenkomst en ook als het wel een vaststellingsovereenkomst zou zijn, is zij daaraan niet gebonden. Verder heeft zij de schadevaststelling vernietigd wegens dwaling en/of bedrog. Indien aan [appellant] , overeenkomstig de akte van taxatie, ook een vergoeding voor bedrijfsschade zou worden uitgekeerd, zou dat bovendien in strijd zijn met het indemniteitsbeginsel, aldus - nog steeds - Mercurius. Ten slotte beroept Mercurius zich op artikel 7:904 lid 1 BW.
3.26
In artikel 7 van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is het volgende bepaald:
“
De schade wordt bij onderling goedvinden geregeld of zal worden getaxeerd door twee deskundigen, één door de verzekeringnemer te benoemen en één door Mercurius. Deze deskundigen zullen, alvorens tot de taxatie over te gaan, een derde deskundige benoemen, die in geval van verschil uitspraak zal doen binnen de grenzen der twee taxaties. Deze uitspraak is bindend voor beide partijen, evenals de taxatie van de beide eerstgenoemde deskundigen, wanneer deze omtrent het bedrag der schade tot overeenstemming zijn gekomen. (…)”
Ter uitvoering van deze bepaling heeft ieder van partijen een deskundige benoemd, Mercurius heeft EMN benoemd en [appellant] Von Reth. Deze beide deskundigen hebben de schade getaxeerd en hebben daarover overeenstemming bereikt. Die overeenstemming is vastgelegd in de akte van taxatie. Gelet op het bepaalde in artikel 7 van de algemene voorwaarden is deze overeenstemming bindend voor partijen.
Naar het oordeel van het hof is de akte van taxatie, gelet op wat in artikel 7 is bepaald over de wijze van totstandkoming en het bindende karakter ervan, een vaststellingsovereenkomst. Het hof volgt Mercurius dan ook niet in haar betoog dat geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst.
“
De schade wordt bij onderling goedvinden geregeld of zal worden getaxeerd door twee deskundigen, één door de verzekeringnemer te benoemen en één door Mercurius. Deze deskundigen zullen, alvorens tot de taxatie over te gaan, een derde deskundige benoemen, die in geval van verschil uitspraak zal doen binnen de grenzen der twee taxaties. Deze uitspraak is bindend voor beide partijen, evenals de taxatie van de beide eerstgenoemde deskundigen, wanneer deze omtrent het bedrag der schade tot overeenstemming zijn gekomen. (…)”
Ter uitvoering van deze bepaling heeft ieder van partijen een deskundige benoemd, Mercurius heeft EMN benoemd en [appellant] Von Reth. Deze beide deskundigen hebben de schade getaxeerd en hebben daarover overeenstemming bereikt. Die overeenstemming is vastgelegd in de akte van taxatie. Gelet op het bepaalde in artikel 7 van de algemene voorwaarden is deze overeenstemming bindend voor partijen.
Naar het oordeel van het hof is de akte van taxatie, gelet op wat in artikel 7 is bepaald over de wijze van totstandkoming en het bindende karakter ervan, een vaststellingsovereenkomst. Het hof volgt Mercurius dan ook niet in haar betoog dat geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst.
3.27
Haar betoog dat zij niet aan de vaststelling door de schade-experts is gebonden, baseert Mercurius - samengevat - op de volgende feiten. Volgens Mercurius heeft [appellant] de schade-experts op het verkeerde been gezet door zijn financiële problemen te verzwijgen. Door die financiële problemen zou [appellant] zijn bedrijf ook zonder de brand op korte termijn hebben moeten beëindigen. [appellant] had een forse huurschuld die ertoe heeft geleid dat de huurovereenkomst betreffende het bedrijfspand in december 2013 - dus kort na de brand - is ontbonden. Bovendien had de gemeente Lelystad in oktober 2013 een geldlening van
€ 36.000,- opgeëist omdat [appellant] niet aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen voldeed. Ook was sprake van een betalingsachterstand bij LDM; LDM had [appellant] kort voor de brand laten weten de geleasde inventaris te willen terugnemen. Indien de schade-experts van deze informatie op de hoogte zouden zijn geweest, zouden zij geen bedrijfsschade hebben begroot.
€ 36.000,- opgeëist omdat [appellant] niet aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen voldeed. Ook was sprake van een betalingsachterstand bij LDM; LDM had [appellant] kort voor de brand laten weten de geleasde inventaris te willen terugnemen. Indien de schade-experts van deze informatie op de hoogte zouden zijn geweest, zouden zij geen bedrijfsschade hebben begroot.
3.28
[appellant] heeft deze feitelijke grondslag bestreden. Volgens hem had hij weliswaar financiële problemen, maar die problemen waren te overzien en zouden in ieder geval oplosbaar zijn geweest wanneer hij zijn bedrijf had kunnen voortzetten. Ze zouden er in ieder geval niet toe hebben geleid dat hij zijn bedrijf onmiddellijk na 19 november 2013 had moeten staken, zoals nu - ten gevolge van de brand - het geval is geweest. Hij heeft er bovendien op gewezen dat Mercurius ten tijde van de vaststelling over de relevante informatie beschikte.
3.29
In het rapport van EMN van 15 januari 2014 heeft EMN toegelicht hoe de bedrijfsschade is vastgesteld. Op bladzijde 4 van dat rapport heeft zij onder meer vermeld:
“
Als gevolg van het evenement en gedurende de daaropvolgende herstelperiode is bedrijfsschade ontstaan. Zoals hiervoor is vermeld is vertraging ontstaan in de bouwkundige herstelwerkzaamheden waaraan een geschil met de verhuurder ten grondslag ligt. Met betrekking tot de vaststelling van de bedrijfsschade zijn wij uitgegaan van de normatieve herstelperiode en een reële uitloopfase hierop. De vertraging in de hersteltermijn die niet als brand gerelateerd kan worden aangemerkt hebben wij buiten beschouwing gelaten. Naar wij hebben vernomen heeft verzekerde de bedrijfsmatige activiteiten nog steeds niet kunnen continueren (…) Met betrekking tot de vaststelling van de reële bedrijfsschade, die als brand gerelateerd kan worden beschouwd, stelden wij het omzetverlies en daaraan gekoppelde brutomargeverlies vast aan de hand van het verkregen referentiekader. Dienaangaande zijn wij in het bezit gesteld van de benodigde exploitatiecijfers.Aangezien het nog altijd niet zeker is of de verzekerde de bedrijfsmatige activiteiten zal voortzetten hebben wijde schade tweeledig vastgesteld. Enerzijds geschiedde dit op basis van voortzetting en anderzijds op basis van staking van de onderneming.”
Dat [appellant] financiële problemen had, is ook vermeld in het rapport van EMN van
“
Als gevolg van het evenement en gedurende de daaropvolgende herstelperiode is bedrijfsschade ontstaan. Zoals hiervoor is vermeld is vertraging ontstaan in de bouwkundige herstelwerkzaamheden waaraan een geschil met de verhuurder ten grondslag ligt. Met betrekking tot de vaststelling van de bedrijfsschade zijn wij uitgegaan van de normatieve herstelperiode en een reële uitloopfase hierop. De vertraging in de hersteltermijn die niet als brand gerelateerd kan worden aangemerkt hebben wij buiten beschouwing gelaten. Naar wij hebben vernomen heeft verzekerde de bedrijfsmatige activiteiten nog steeds niet kunnen continueren (…) Met betrekking tot de vaststelling van de reële bedrijfsschade, die als brand gerelateerd kan worden beschouwd, stelden wij het omzetverlies en daaraan gekoppelde brutomargeverlies vast aan de hand van het verkregen referentiekader. Dienaangaande zijn wij in het bezit gesteld van de benodigde exploitatiecijfers.Aangezien het nog altijd niet zeker is of de verzekerde de bedrijfsmatige activiteiten zal voortzetten hebben wijde schade tweeledig vastgesteld. Enerzijds geschiedde dit op basis van voortzetting en anderzijds op basis van staking van de onderneming.”
Dat [appellant] financiële problemen had, is ook vermeld in het rapport van EMN van
11 februari 2014 betreffende het toedrachtsonderzoek. In het rapport wordt melding gemaakt van de huurschuld, het gemeentelijk krediet en de achterstanden bij LDM. Volgens het rapport zijn deze schulden op 12 december 2013 (dus voor de akte van taxatie) met [appellant] besproken. [appellant] zou toen hebben aangegeven het pand per 1 januari 2014 te willen verlaten.
3.3
Toen EMN met Von Reth de schade vaststelde, was haar gezien het voorgaande, bekend dat [appellant] financiële problemen had, dat hij in december 2013 overwogen had het pand per 1 januari 2014 te verlaten, dat de bedrijfsmatige activiteiten ten tijde van de schadevaststelling nog niet waren hervat en dat onzeker was of dat zou gaan gebeuren. Ook was bekend dat de herstelwerkzaamheden nog niet waren verricht vanwege een geschil met de verhuurder. Onder deze omstandigheden heeft Mercurius, op wie stelplicht en bewijslast rusten van de feiten en omstandigheden waarop haar beroep op dwaling of bedrog is gebaseerd, onvoldoende onderbouwd dat de schade-experts door [appellant] op het verkeerde been zijn gezet bij de vaststelling van de omvang van de schade, daardoor niet wisten van de financiële problemen van [appellant] en daar bij de bepaling van de schade dan ook geen rekening mee hebben gehouden. In dit verband wijst het hof erop dat de deskundigen bij de bepaling van de omvang van de bedrijfsschade zijn uitgegaan van een normatieve herstelperiode en een reële uitloopfase. Mercurius heeft niet aangegeven hoe lang deze periode is - het rapport van EMN van 15 januari 2014 werkt dat niet uit - en dat [appellant] in de situatie waarin de brand zich niet zou hebben voorgedaan al voor het einde van deze periode zijn bedrijf zou hebben beëindigd.
3.31
Ook het beroep van Mercurius op strijd met het indemniteitsbeginsel faalt. Allereerst is het, gezien het voorgaande, nog maar de vraag of [appellant] door de uitkering van de door de schade-experts vastgestelde bedrijfsschade in een “duidelijk voordeliger positie", in de zin van artikel 7:960 BW zou geraken. Dat zou het geval hebben kunnen zijn indien hij zijn bedrijf, als de brand niet zou hebben plaatsgevonden, voor het einde van de door de deskundigen bij de bepaling van de bedrijfsschade aangehouden herstelperiode (met uitloop) zou hebben beëindigd. Dat dat het geval zou zijn geweest heeft Mercurius niet aannemelijk gemaakt.
3.32
Het beroep van Mercurius op de vernietigbaarheid op grond van artikel 7:904 lid 1 BW van de vaststelling van de schade door de schade-experts gaat evenmin op. Mercurius heeft de feitelijke grondslag van dit beroep - dat de experts door toedoen van [appellant] zijn uitgegaan van onjuiste of onvolledige informatie - onvoldoende onderbouwd, zoals hiervoor is overwogen.
3.33
De conclusie is dat Mercurius gebonden is aan de vaststelling van de schade door de schade-experts.
3.34
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende concreet heeft weersproken dat hij het bedrijf hoe dan ook op korte termijn had moeten beëindigen, zodat aangenomen mag worden dat de bedrijfsschade zich ook zonder de brand zou hebben voorgedaan en om die reden volgens de polisvoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank doelt op artikel 4 van de bijzondere voorwaarden voor bedrijfsschade. Dit artikel bepaalt onder het kopje “Uitsluitingen” dat de verzekering (onder meer) niet dekt: “
schade welke zich ook voorgedaan zou hebben indien geen beschadiging of vernieling had plaatsgevonden.” Volgens de rechtbank betreft het een ‘expliciete uitsluiting’.
schade welke zich ook voorgedaan zou hebben indien geen beschadiging of vernieling had plaatsgevonden.” Volgens de rechtbank betreft het een ‘expliciete uitsluiting’.
3.35
Het hof volgt de rechtbank in haar uitleg dat artikel 4 een dekkingsuitsluiting bevat. Op Mercurius rusten stelplicht en bewijslast van de feiten die het beroep op de uitsluiting kunnen dragen. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Mercurius onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] binnen de door de schade-experts in acht genomen herstelperiode (met uitloop) ook zonder de brand van 19 november 2013 zijn bedrijf zou hebben beëindigd. De schade-experts zelf zijn daar, hoewel zij op de hoogte waren van de financiële situatie van [appellant] , kennelijk niet vanuit gegaan.
3.36
Mercurius heeft nog aangevoerd dat ook als zij aan de akte van taxatie is gebonden daarmee nog niet vaststaat dat de in die akte vastgestelde bedrijfsschade in causaal verband staat tot de brand. De schade-experts hebben slechts een oordeel gegeven over de schade-omvang, niet over het causaal verband tussen de door hen vastgestelde schade en de brand. Zij verklaren bovendien dat de schadevaststelling is geschied onder uitdrukkelijk voorbehoud voor wat betreft de aansprakelijkheid van Mercurius, aldus Mercurius.
3.37
Het hof volgt Mercurius niet in dit betoog. Volgens artikel 3 van hun Akte van benoeming dienden zij de oorzaak en toedracht van de schade te beschrijven. Daaruit volgt dat hun taak niet beperkt was tot de schade-omvang. De schade-experts hebben (onder meer) de bedrijfsschade vastgesteld. Door deze schade vast te stellen, hebben zij in lijn met de aan hen verstrekte opdracht, niet alleen een oordeel gegeven over de omvang van de schade, maar ook over de oorzaak van de door hen vastgestelde schade. Bovendien wordt volgens artikel 6 van de bijzondere voorwaarden voor bedrijfsschade deze schade vastgesteld door de omzet na de brand gedurende de schadevergoedingsperiode (de herstelperiode met uitloop) te vergelijken met de omzet die zonder de brand in die periode zou zijn gegenereerd. Bij deze methode is met het vaststellen van de bedrijfsschade ook het causaal verband tussen schade en brand vastgesteld. Dat volgt trouwens ook uit de in rov. 3.29 aangehaalde toelichting op de schadevaststelling in het rapport van EMN, die begint met de in dit verband veelzeggende zin: “
Als gevolg van het evenement en gedurende de daaropvolgende herstelperiode is bedrijfsschade ontstaan”.
Het hof gaat er dan ook vanuit dat de deskundigen door de bedrijfsschade conform de polisvoorwaarden vast te stellen, ook het causaal verband tussen de brand en de door hen vastgestelde schade hebben vastgesteld. Aan deze vaststelling is Mercurius ook gebonden. Het is niet aannemelijk dat het aan het slot van de akte van taxatie vermelde voorbehoud voor wat betreft de aansprakelijkheid van Mercurius ook ziet op een onderwerp dat uitdrukkelijk aan de vaststelling door de schade-experts is onderworpen, te weten de oorzaak en de omvang van de (bedrijfs)schade in de zin van de verzekeringsovereenkomst.
Als gevolg van het evenement en gedurende de daaropvolgende herstelperiode is bedrijfsschade ontstaan”.
Het hof gaat er dan ook vanuit dat de deskundigen door de bedrijfsschade conform de polisvoorwaarden vast te stellen, ook het causaal verband tussen de brand en de door hen vastgestelde schade hebben vastgesteld. Aan deze vaststelling is Mercurius ook gebonden. Het is niet aannemelijk dat het aan het slot van de akte van taxatie vermelde voorbehoud voor wat betreft de aansprakelijkheid van Mercurius ook ziet op een onderwerp dat uitdrukkelijk aan de vaststelling door de schade-experts is onderworpen, te weten de oorzaak en de omvang van de (bedrijfs)schade in de zin van de verzekeringsovereenkomst.
3.38
De slotsom is dat [appellant] voor de brand van 19 november 2013 aanspraak heeft op het door de schade-experts vastgestelde schadebedrag van € 35.711,-. Dat betekent dat
grieven 1 en 3 van [appellant], die ook zijn toegelicht in het algemene gedeelte van de memorie van grieven, slagen en dat
grief III van Mercuriusniet slaagt.
grief III van Mercuriusniet slaagt.
De betaling aan LDM3.39 Nadat Mercurius door de voorzieningenrechter veroordeeld was tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,- (vermeerderd met rente en proceskosten) heeft zij
€ 47.203,61 aan LDM betaald (in verband met een door LDM gepretendeerd pandrecht) en
€ 29.562,64 aan (de advocaat van) [appellant] . In totaal heeft Mercurius dus € 76.766,25 betaald. Volgens [appellant] is Mercurius door de betaling van € 47.203,61 aan LDM niet jegens hem gekweten, omdat het pandrecht van LDM geen betrekking had op zijn vordering op Mercurius. Volgens Mercurius is dat wel het geval. [appellant] had haar vorderingen uit de verzekeringsovereenkomst met haar aan LDM verpand. LDM heeft zich vervolgens op dat pandrecht beroepen, waarna Mercurius wel aan LDM moest betalen. Zij heeft dan ook bevrijdend betaald aan LDM; als LDM niet bevoegd was de betaling te ontvangen, mocht zij er wel van uitgaan dat LDM bevoegd was de betaling te ontvangen in de zin van artikel 6:43 BW, aldus Mercurius.
€ 47.203,61 aan LDM betaald (in verband met een door LDM gepretendeerd pandrecht) en
€ 29.562,64 aan (de advocaat van) [appellant] . In totaal heeft Mercurius dus € 76.766,25 betaald. Volgens [appellant] is Mercurius door de betaling van € 47.203,61 aan LDM niet jegens hem gekweten, omdat het pandrecht van LDM geen betrekking had op zijn vordering op Mercurius. Volgens Mercurius is dat wel het geval. [appellant] had haar vorderingen uit de verzekeringsovereenkomst met haar aan LDM verpand. LDM heeft zich vervolgens op dat pandrecht beroepen, waarna Mercurius wel aan LDM moest betalen. Zij heeft dan ook bevrijdend betaald aan LDM; als LDM niet bevoegd was de betaling te ontvangen, mocht zij er wel van uitgaan dat LDM bevoegd was de betaling te ontvangen in de zin van artikel 6:43 BW, aldus Mercurius.
3.4
Mercurius beroept zich erop dat [appellant] zijn rechten uit de verzekeringsovereenkomst met haar aan LDM heeft verpand. Volgens [appellant] ziet dat pandrecht niet op de vordering die hij op Mercurius heeft verkregen vanwege de brandschade van 19 november 2013. Het hof volgt hem in dit betoog.
Op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden van LDM is [appellant] verplicht “het Object” (waarmee wordt gedoeld op de geleasde inventaris) te verzekeren en gedurende de leaseperiode verzekerd te houden tegen het risico van verlies, vernietiging en schade door welke oorzaak ook. De verzekering moet ten minste de cataloguswaarde/vervangingswaarde van het Object en, bij gedeeltelijk verlies, de kosten van herstel en vervanging van onderdelen van het Object dekken, aldus die bepaling.
Op grond van artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden heeft [appellant] vervolgens tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens LDM in eerste pand gegeven aan LDM: alle rechten en vorderingen jegens de verzekeraar van het Object en alle rechten en vorderingen op en uit deze verzekeringspolis. Tussen partijen is niet in geschil dat het deze verpanding is waarop LDM een beroep deed en op basis waarvan Mercurius aan LDM heeft betaald.
heeft vervolgens een verzekering afgesloten bij Mercurius die een aantal rubrieken kent: “Inventaris/Goederen”, “Huurdersbelang”, “Bedrijfsschade”, “Winkelgeld” en “Koelschade”. Mercurius heeft de stelling van [appellant] dat met artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden slechts een pandrecht op de rechten en vorderingen op Mercurius uit hoofde van de verzekering van de geleasde inventariszaken (“het Object”) wordt gevestigd en niet op rechten en vorderingen die geen betrekking hebben op schade aan het Object, niet gemotiveerd weersproken. Die interpretatie van artikel 7 lid 7 is overigens ook alleszins aannemelijk. [appellant] wordt in artikel 7 lid 1 niet verplicht tot het afsluiten van een verzekering die niets met het Object te maken heeft, maar slechts tot het afsluiten van een verzekering die schade aan het Object dekt. Bij een dergelijke verzekering heeft LDM belang; indien het Object, haar eigendom, verloren gaat of beschadigd raakt, lijdt zij schade. Een verzekering biedt dekking tegen dat risico, tenminste wanneer ook wordt zeker gesteld dat de rechten uit die verzekering aan haar, LDM, toekomen. Dat laatste wordt geregeld in artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden. Het in artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden neergelegde pandrecht betreft dan ook alleen de rechten en vorderingen van [appellant] op Mercurius voor zover die betrekking hebben op het verloren gaan of de beschadiging van het Object. Het gaat dan alleen om rechten en vorderingen betreffende schade die valt in de rubriek “inventaris/goederen” en voor zover die betrekking heeft op de geleasde inventaris.
Op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden van LDM is [appellant] verplicht “het Object” (waarmee wordt gedoeld op de geleasde inventaris) te verzekeren en gedurende de leaseperiode verzekerd te houden tegen het risico van verlies, vernietiging en schade door welke oorzaak ook. De verzekering moet ten minste de cataloguswaarde/vervangingswaarde van het Object en, bij gedeeltelijk verlies, de kosten van herstel en vervanging van onderdelen van het Object dekken, aldus die bepaling.
Op grond van artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden heeft [appellant] vervolgens tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens LDM in eerste pand gegeven aan LDM: alle rechten en vorderingen jegens de verzekeraar van het Object en alle rechten en vorderingen op en uit deze verzekeringspolis. Tussen partijen is niet in geschil dat het deze verpanding is waarop LDM een beroep deed en op basis waarvan Mercurius aan LDM heeft betaald.
heeft vervolgens een verzekering afgesloten bij Mercurius die een aantal rubrieken kent: “Inventaris/Goederen”, “Huurdersbelang”, “Bedrijfsschade”, “Winkelgeld” en “Koelschade”. Mercurius heeft de stelling van [appellant] dat met artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden slechts een pandrecht op de rechten en vorderingen op Mercurius uit hoofde van de verzekering van de geleasde inventariszaken (“het Object”) wordt gevestigd en niet op rechten en vorderingen die geen betrekking hebben op schade aan het Object, niet gemotiveerd weersproken. Die interpretatie van artikel 7 lid 7 is overigens ook alleszins aannemelijk. [appellant] wordt in artikel 7 lid 1 niet verplicht tot het afsluiten van een verzekering die niets met het Object te maken heeft, maar slechts tot het afsluiten van een verzekering die schade aan het Object dekt. Bij een dergelijke verzekering heeft LDM belang; indien het Object, haar eigendom, verloren gaat of beschadigd raakt, lijdt zij schade. Een verzekering biedt dekking tegen dat risico, tenminste wanneer ook wordt zeker gesteld dat de rechten uit die verzekering aan haar, LDM, toekomen. Dat laatste wordt geregeld in artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden. Het in artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden neergelegde pandrecht betreft dan ook alleen de rechten en vorderingen van [appellant] op Mercurius voor zover die betrekking hebben op het verloren gaan of de beschadiging van het Object. Het gaat dan alleen om rechten en vorderingen betreffende schade die valt in de rubriek “inventaris/goederen” en voor zover die betrekking heeft op de geleasde inventaris.
3.41
In de akte van taxatie wordt een bedrag van € 3.450,- aan schade genoemd met als omschrijving “Inventaris gecedeerd”. Deze post betreft de reconditioneringswerkzaamheden en is rechtstreeks aan het reconditioneringsbedrijf uitgekeerd. Verder wordt een post van
€ 600,- met als omschrijving “Inventaris” vermeld. Mercurius heeft, tegen de stelling van [appellant] dat deze post niet ziet op de van LDM geleasde zaken onvoldoende onderbouwd dat de post wel ziet op deze zaken, en zo ja op welke. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] geen aanspraak had op vergoeding van schade aan de van LDM geleasde zaken en daarmee op een vordering die onder het bereik van het pandrecht van LDM viel.
€ 600,- met als omschrijving “Inventaris” vermeld. Mercurius heeft, tegen de stelling van [appellant] dat deze post niet ziet op de van LDM geleasde zaken onvoldoende onderbouwd dat de post wel ziet op deze zaken, en zo ja op welke. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] geen aanspraak had op vergoeding van schade aan de van LDM geleasde zaken en daarmee op een vordering die onder het bereik van het pandrecht van LDM viel.
3.42
Uit het voorgaande volgt dat LDM zich ten onrechte tot Mercurius heeft gewend op grond van haar pandrecht. De vordering van [appellant] op Mercurius viel niet onder het pandrecht van LDM en LDM was dan ook niet bevoegd om in en buiten rechte nakoming van deze vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, in de zin van artikel 3:246 lid 1 BW. Die bevoegdheid komt alleen de pandhouder toe en dat was LDM niet. Mercurius heeft dan ook niet aan de pandhouder betaald, maar aan een derde die ten onrechte pretendeerde pandhouder te zijn.
3.43
Mercurius heeft zich op artikel 6:34 lid 1 BW beroepen: volgens haar heeft zij ook als LDM niet bevoegd was de betaling te ontvangen toch bevrijdend betaald omdat zij op redelijke gronden heeft aangenomen dat LDM gerechtigd was de betaling te ontvangen. Het hof volgt haar niet in dit beroep. Daartoe is redengevend dat uit een brief van 7 mei 2014 van Mercurius aan de toenmalige advocaat van [appellant] volgt dat LDM Mercurius alle relevante documenten betreffende haar pandrecht (waaronder de hiervoor vermelde algemene voorwaarden) had gestuurd. Mercurius beschikte dan ook over de informatie die nodig was om de pretentie van LDM te kunnen beoordelen en kon gelet op die informatie niet op redelijke gronden aannemen dat LDM bevoegd was de betaling als pandhouder in ontvangst te nemen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Mercurius een professionele organisatie is. De haar verstrekte informatie had Mercurius minst genomen reden moeten geven te twijfelen aan de bevoegdheid van LDM en gebruik te maken van haar op grond van artikel 6:37 BW toekomende bevoegdheid om haar betaling op te schorten totdat (eventueel in rechte) zou zijn uitgemaakt aan wie zij diende te betalen. Dat Mercurius, mogelijk om het aan haar gelieerde LDM ter wille te zijn, aan het verzoek van LDM tot betaling heeft voldaan, komt voor haar rekening en risico.
3.44
Het voorgaande betekent dat Mercurius geen € 75.000,- , zoals zij stelt, aan [appellant] heeft betaald, maar € 29.562,64. Dat betekent dat de
grieven 2 en 4 van [appellant], die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaling aan LDM als een betaling aan [appellant] heeft te gelden, slagen.
grieven 2 en 4 van [appellant], die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaling aan LDM als een betaling aan [appellant] heeft te gelden, slagen.
De eindbalans3.45 [appellant] heeft aanspraak op een bedrag van € 35.711,-. Hij heeft van Mercurius € 29.562,64 ontvangen. Er kan van worden uitgegaan dat van dit bedrag een bedrag van € 1.766,25 (het meerdere boven € 75.000,- - zie rov. 3.39) rente en proceskosten betreft, zodat aan hoofdsom € 27.796,39 resteert. Dat is dus € 7.914,61 te weinig. Mercurius dient dit bedrag nog aan [appellant] te vergoeden. [appellant] maakt aanspraak op wettelijke rente vanaf
19 november 2013. Die ingangsdatum heeft hij onvoldoende onderbouwd. Het hof zal aansluiten bij de door de voorzieningenrechter gekozen ingangsdatum van 28 maart 2014.
Grief IV van Mercuriusslaagt gezien het voorgaande niet.
Grief IV van Mercuriusslaagt gezien het voorgaande niet.
3.46
De overige vorderingen van [appellant] zijn niet toewijsbaar. Deze vorderingen zien allereerst op de incidenten van februari 2013. Vervolgens heeft Mercurius een verklaring voor recht gevorderd dat Mercurius gehouden is verzekeringsdekking te verlenen voor de brand van 19 november 2013. Bij die vordering heeft hij geen belang meer, omdat zijn vordering tot vergoeding van de onder de dekking van de verzekering vallende schade door die brand al wordt toegewezen. Ten slotte vordert [appellant] schadevergoeding van overige schade als gevolg van het toerekenbare tekortschieten van Mercurius. Het tekortschieten van Mercurius bestaat daarin dat zij de uitkering waarop [appellant] recht had niet (volledig) heeft uitbetaald. Dat tekortschieten wordt met dit arrest recht gezet. De schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat in de wettelijke rente en die wettelijke rente zal worden toegewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, op grond waarvan [appellant] daarnaast nog aanspraak heeft op vergoeding van enige schade.
3.47
De vorderingen van Mercurius zijn alleen voor wat betreft de verklaring voor recht betreffende de incidenten in februari 2013 toewijsbaar en zullen voor het overige worden afgewezen.
3.48
Al met al wordt Mercurius ten aanzien van haar vordering in eerste aanleg in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld. De vordering van Mercurius tot terugbetaling van een bedrag van € 75.000,- wordt immers afgewezen. Het hof zal Mercurius dan ook alsnog veroordelen in de proceskosten in conventie in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 4,5 punten tarief IV). In reconventie zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten in reconventie in eerste aanleg zullen om die reden worden gecompenseerd.
In hoger beroep is [appellant] zowel in het principaal als in het incidenteel appel in overwegende mate (op twee van de drie belangrijkste geschilpunten) in het gelijk gesteld. Het hof zal Mercurius om die reden veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten tarief IV in principaal appel en 1 punt tarief IV in incidenteel appel: in totaal dus 3 punten).
In hoger beroep is [appellant] zowel in het principaal als in het incidenteel appel in overwegende mate (op twee van de drie belangrijkste geschilpunten) in het gelijk gesteld. Het hof zal Mercurius om die reden veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten tarief IV in principaal appel en 1 punt tarief IV in incidenteel appel: in totaal dus 3 punten).
3.49
Het hof zal de door de rechtbank gewezen vonnissen vernietigen en beslissen zoals hiervoor is vermeld.
4.4 De beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van 30 november 2016 en 11 april 2018 tussen partijen gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Mercurius niets aan [appellant] verschuldigd is voor de incidenten van februari 2013;
veroordeelt Mercurius om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.914,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 maart 2014;
veroordeelt Mercurius in de proceskosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [appellant] gevallen op:
- € 876,- aan verschotten en op € 4.023,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in conventie in eerste aanleg;
- € 824,01 aan verschotten en € 5.877,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in principaal en in incidenteel appel;
- € 876,- aan verschotten en op € 4.023,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in conventie in eerste aanleg;
- € 824,01 aan verschotten en € 5.877,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in principaal en in incidenteel appel;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M.A. Wind en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.