ECLI:NL:GHARL:2019:7802

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.224.858/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155465 / HA ZA 15-81)

arrest van 24 september 2019

in de zaak van

Doornbosch Techniek B.V.,

gevestigd te Ezinge,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Doornbosch,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Ad Nooren B.V.,

gevestigd te Garnwerd,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Ad Nooren B.V.,

advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 november 2018 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op

6 juni 2019 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Doornbosch een akte houdende producties genomen.

1.2

Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door Doornbosch overgelegde procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie en de akte.

1.3

Doornbosch heeft in hoger beroep gevorderd, na wijziging van eis, bij arrest,

uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 28 juni 2017, hersteld bij vonnis van 30 augustus 2017 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, samengevat weergegeven:

primair:

I. te verklaren voor recht dat de JD2 aan Doornbosch in eigendom toebehoort,

II. Ad Nooren B.V. te veroordelen tot afgifte aan Doornbosch van de JD2, de

(kenteken)papieren en sleutels van de JD2, op straffe van verbeurte

van een dwangsom,

subsidiair:

III. Ad Nooren B.V. te veroordelen tot het (doen) vestigen van een geldig pandrecht ten

gunste van Doornbosch op de JD2, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

meer subsidiair:

IV. Ad Nooren B.V. te veroordelen tot betaling aan Doornbosch tot een bedrag van

€ 165.990,16 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2015,

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

V. Ad Nooren B.V. te veroordelen om aan Doornbosch terug te betalen al hetgeen

Doornbosch aan Ad Nooren B.V. uit hoofde van het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente,

VI. Ad Nooren B.V. te veroordelen in de kosten van de procedure in

beide instanties, in eerste aanleg gedeeltelijk op de voet van artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.2

Doornbosch drijft een groothandel in machines en onderdelen en verricht reparaties. De bestuurder van Doornbosch is [A] .

2.3

Ad Nooren B.V. drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het

aanleggen van betonwegen. De bestuurder van Ad Nooren B.V. was tot 2006 [B] .

Sinds 2006 is [C] bestuurder van Ad Nooren B.V.

2.4

Doornbosch verricht sinds de jaren '90 in opdracht van Ad Nooren B.V. werkzaamheden aan diens machines. Daarnaast werden er door Doornbosch onderdelen en andere materialen aan Ad Nooren B.V. geleverd. De werkzaamheden werden op uurbasis gefactureerd.

2.5

Op haar facturen verwijst Doornbosch naar haar algemene voorwaarden, zijnde de Metaalunievoorwaarden. In artikel 17 en 18 van die voorwaarden (versie 2001) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

‘Artikel 17: Betaling

(…)

c. in alle overige gevallen binnen 30 dagen na factuurdatum.

Artikel 18: Eigendomsvoorbehoud en pandrecht

18.1

Na levering blijft opdrachtnemer eigenaar van geleverde zaken zolang opdrachtgever:

a. tekortschiet of tekort zal schieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst of andere gelijksoortige overeenkomsten;

b. voor verrichte of nog te verrichten werkzaamheden uit zodanige overeenkomsten

niet betaalt of zal betalen;

c. vorderingen die voortvloeien uit het niet nakomen van bovengenoemde overeenkomsten, zoals schade, boete, rente en kosten, niet heeft voldaan.

18.2

Zolang er op geleverde zaken een eigendomsvoorbehoud rust, mag opdrachtgever

deze buiten zijn normale bedrijfsuitoefening niet bezwaren.

18.3

Nadat opdrachtnemer zijn eigendomsvoorbehoud heeft ingeroepen, mag hij de geleverde

zaken terug halen. Opdrachtgever staat opdrachtnemer toe de plaats te betreden waar deze zaken zich bevinden.

18.4

Als opdrachtnemer geen beroep kan doen op zijn eigendomsvoorbehoud omdat de geleverde

zaken zijn vermengd, vervormd of nagetrokken, is opdrachtgever verplicht de

nieuw gevormde zaken aan opdrachtnemer te verpanden.’

2.6

In 2000 heeft Ad Nooren B.V. voor een bedrag van € 15.880.- in België een kleine betonmachine aangeschaft met het doel deze geschikt te maken voor de aanleg van smalle betonwegen en (fiets)paden (hierna: de JD2).

2.7

In het jaar 2006 diende de JD2 ingrijpend te worden aangepast. In verband daarmee is in juli 2006 een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen partijen

en twee andere partijen met het doel een innovatiesubsidie voor de verdere ontwikkeling van de JD2 te verkrijgen. De subsidie werd door Ad Nooren B.V. aangevraagd bij

Samenwerkingsverband Noord-Nederland (SNN).

2.8

In 2009 is de subsidie door SSN toegekend, maar Ad Nooren B.V. heeft besloten geen gebruik te maken van de subsidie, waarna op 27 oktober 2009 door SNN een intrekkingsbeslissing is genomen.

2.9

In 2014 heeft Doornbosch werkzaamheden aan een betonmachine van een

concurrent van Ad Nooren B.V. verricht. Dit heeft tot een geschil tussen partijen geleid.

2.1

Doornbosch heeft Ad Nooren B.V. nadien een factuur d.d. 17 februari 2015 ter

grootte van € 165.990,16 toegezonden. Met deze factuur heeft Doornbosch werkzaamheden

aan de JD2 in rekening gebracht..

2.11

Ad Nooren B.V. heeft de factuur niet betaald.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Doornbosch heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, zoals is weergegeven in rov.1.3. onder primair, subsidiair en meer subsidiair, alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de (proces)kosten.

3.2

In reconventie heeft Ad Nooren B.V. aanvankelijk vorderingen ingesteld op grond van schending van haar auteursrechten op de JD2, te weten een verbod op het zonder toestemming van Ad Nooren B.V. gebruiken en aan derden ter beschikking stellen van kennis en technieken en een daaraan gekoppelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. Die vorderingen heeft zij ingetrokken. Na wijziging van eis heeft zij een bedrag van € 2.341,90 gevorderd. Ad Nooren B.V. heeft voorts veroordeling van Doornbosch in de proceskosten in reconventie gevorderd.

3.3.

Doornbosch heeft in reconventie tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd met veroordeling van Ad Nooren B.V. in de proceskosten, gedeeltelijk op de voet van artikel 1019h Rv.

3.4.

De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen en partijen over en weer, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld conform het liquidatietarief.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Doornbosch heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
Grief Iheeft betrekking op de geldigheid van de algemene voorwaarden.
Grief IIziet op de verschuldigdheid van de factuur van 17 februari 2015.
Grief IIIheeft betrekking op de verjaring van de vordering van Doornbosch.
Grief IVziet op de proceskostenveroordeling in conventie en
grief Vop de proceskostenveroordeling in reconventie.

Geldigheid algemene voorwaarden (grief I)

4.2

Ad Nooren B.V. heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Doornbosch op de overeenkomst niet langer betwist. Zij heeft wel de vernietiging ingeroepen van de algemene voorwaarden, omdat deze haar niet ter hand zijn gesteld. Zij heeft voorts gesteld dat alle opdrachten en contacten mondeling verliepen, zij zelf geen vergelijkbare algemene voorwaarden hanteert en ook geen contracten sluit met andere partijen die vergelijkbare algemene voorwaarden hanteren. Zij betwist ook de door Doornbosch gestelde toezending en ontvangst van de algemene voorwaarden.

4.3

Ter afwering van dit beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden heeft Doornbosch gesteld dat: (i) aan Ad Nooren B.V. gelet op artikel 6:235 lid 1 sub a BW geen beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b jo. 6:234 BW, zodat het volgens haar niet relevant is of de algemene voorwaarden aan Ad Nooren B.V. ter hand zijn gesteld, (ii) dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW met zich brengt dat Ad Nooren B.V. zich niet op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden kan beroepen, omdat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de inhoud daarvan bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen partijen een jarenlange bestendige handelsrelatie bestond en dat de Metaalunievoorwaarden in deze branche volstrekt gebruikelijk zijn, (iii) de algemene voorwaarden aan Ad Nooren B.V. zijn toegezonden, toen zij in 2001 zijn geactualiseerd, en ook daarna voorafgaand aan de overeenkomst ter zake van de JD2 meerdere keren aan Ad Nooren B.V. zijn toegezonden.

4.4

Het hof overweegt als volgt. Ad (i) Ad Nooren B.V. heeft aangevoerd dat zij niet is aan te merken als een “grote onderneming” zoals is bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW nu zij kan volstaan met het publiceren van een beperkte balans met toelichting. Doornbosch heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist. Voorts heeft Doornbosch niet gesteld dat voldaan is aan de voorwaarde van artikel 6:235 lid 1 sub b BW. Het in dit artikel bepaalde kan daarom niet aan Ad Nooren B.V. worden tegengeworpen en dit betekent dat Ad Nooren B.V. de bescherming van artikel 6:233 en 6:234 BW toekomt. Ad (ii) Nu deze stelling door Doornbosch niet nader wordt onderbouwd en door Ad Nooren B.V. wordt weersproken, gaat het hof hier aan voorbij. Met betrekking tot (iii) is van belang dat de algemene voorwaarden Ad Nooren B.V. daadwerkelijk moeten hebben bereikt om hun werking te hebben. Ad Nooren B.V. heeft ontkend dat dit het geval is. Het door Doornbosch gestelde ziet uitsluitend op het toezenden van de algemene voorwaarden door Doornbosch aan Ad Nooren B.V. en niet op de daadwerkelijke ontvangst ervan. Zo stelt zij dat de Metaalunievoorwaarden bij actualisatie steeds aan alle relaties werden toegezonden en dat dit ook bij Ad Nooren B.V. is gebeurd voorafgaande aan de ombouw van de JD2 (memorie van grieven nr. 21) In de inleidende dagvaarding onder nr. 7 heeft Doornbosch gesteld dat de algemene voorwaarden meerdere keren voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst met Ad Nooren B.V. ter hand zijn gesteld. Een nadere onderbouwing van die stelling ontbreekt, anders dan de verklaring van Bierling, die echter uitsluitend op de toezending ziet. Onder deze omstandigheden heeft Doornbosch haar stelling, dat de algemene voorwaarden aan Ad Nooren B.V. ter hand zijn gesteld of haar op andere wijze hebben bereikt onvoldoende onderbouwd. Om die reden komt het hof aan bewijslevering niet toe.

4.5

Dit leidt tot het oordeel dat het beroep van Ad Nooren B.V. op de vernietigbaarheid

van de algemene voorwaarden slaagt. Grief I faalt. Daarmee komt de grondslag aan de primaire en subsidiaire vordering (rov 2.1) te ontvallen. Zij liggen daarmee voor afwijzing gereed. Het hof komt daarmee toe aan de meer subsidiaire vordering die ziet op

de vordering van Doornbosch om Ad Nooren B.V. te veroordelen tot voldoening van de factuur van 17 februari 2015.

Verschuldigdheid vordering 17 februari 2015 (grief II)

4.6

In dat kader liggen twee vragen voor: (i) heeft Doornbosch een vorderingsrecht op Ad Nooren B.V. (is het werk waarop de factuur ziet verricht en heeft Ad Nooren daartoe opdracht gegeven) en (ii) is de vordering opeisbaar? Dat laatste speelt ook een rol in de context van het beroep op verjaring van Ad Nooren B.V.(grief III).

4.7

Doornbosch heeft ter onderbouwing van haar vordering het volgende gesteld.

Het reguliere onderhoud aan de JD2 en de werkzaamheden aan andere machines, alsmede de gebruikte materialen daarvoor en verder geleverde materialen, werden door Doornbosch regelmatig door middel van verzamelfacturen aan Ad Nooren B.V. gefactureerd en door deze voldaan. Met betrekking tot de op de factuur van 17 februari 2015 genoemde werkzaamheden geldt echter het volgende. Partijen hebben in 2006 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het ombouwen door Doornbosch van een door Ad Nooren B.V. in het jaar 2000 gekochte betonmachine, om die geschikt te maken voor de aanleg van smalle betonpaden. De JD2 is door Doornbosch in 2006 geheel ontwikkeld en omgebouwd en in 2006 opgeleverd. Tussen partijen is afgesproken dat de kosten van de ombouw (een bedrag van in totaal € 165.990,16 aan materiaalkosten en gewerkte uren) eerst door Doornbosch aan Ad Nooren B.V. zouden worden gefactureerd als het besluit op de subsidieaanvraag, die was ingediend door Ad Nooren B.V. bij - kort gezegd - SNN, bekend zou zijn. De reden waarom Doornbosch bereid was deze kosten voor te financieren was gelegen in het feit dat zij het voornemen had om deze machine in de toekomst ook voor derden te bouwen. Met betrekking tot de kosten van de ombouw van de JD2 heeft Doornbosch jaarlijks aan Ad Nooren B.V. een werkorder/offerte gestuurd dan wel overhandigd met daarop een specificatie van genoemde vordering. In de administratie van Doornbosch werd de vordering als onderhanden werk/voorziening opgenomen. Doornbosch heeft meermalen bij Ad Nooren B.V. geïnformeerd of de subsidie al was verleend. Dat werd ontkend en daarnaast werd aangegeven dat betaling niet goed uitkwam in verband met een kostbare procedure, die op dat moment werd gevoerd. Op 17 februari 2015 heeft Doornbosch

bij SNN naar de stand van zaken geïnformeerd: toen bleek dat Ad Nooren B.V. al in 2009 een subsidie was toegekend, maar dat zij van de subsidie had afgezien. Om die reden heeft Doornbosch diezelfde dag een factuur aan Ad Nooren B.V. gezonden.

4.8

Ter onderbouwing van het feit dat de werkzaamheden en materialen op de factuur door Doornbosch zijn verricht en niet eerder dan op die factuur zijn gefactureerd heeft Doornbosch gewezen op het volgende:

- De verklaring van [D] , accountant van Doornbosch, van 14 februari 2015 waarin hij heeft verklaard dat de materialen en werkuren voor het maken van de Betonmachine 2 [hof: JD2] per 31 december 2006 zijn opgenomen in de post onderhanden werk op de balans van 31 december 2006. Voorts heeft hij verklaard dat vanaf 1 januari 2007 de facturen aan en de betalingen van Ad Nooren B.V. door hem zijn gecontroleerd en hij geen betalingen heeft aangetroffen die betrekking hebben op -samengevat weergegeven- de JD2.

- De verklaring van [E] , als boekhouder werkzaam bij Doornbosch, van

14 februari 2015, waarin staat vermeld dat de offerte van de JD2 voor Ad Nooren B.V. jaarlijks is uitgedraaid en verstuurd of langs is gebracht bij Ad Nooren B.V. door [F] en dat er geen betalingen zijn geweest met betrekking tot de JD2.

- Het proces-verbaal van bevindingen van de deurwaarder van LAVG d.d. 21 januari 2016 in samenhang met de volgende uitleg. Op de JD2 is een serienummer/typeplaatje aangebracht. De gegevens op dit plaatje zien op de zogenoemde wormwiel reduktor. Dit betreft een door Doornbosch aangebrachte tandwielkast. Te lezen op het plaatje is I/146,24. Die aanduiding staat voor de overbrengingsverhouding: de tandwielkast brengt de beweging van de motor over op de aanbrenging van de rupswielen van de JD2. De technische informatie m.b.t. de overbrengingsverhouding is uniek en per toepassing weer anders. Enkel op de JD2 en niet op enig andere machine van Ad Nooren B.V. zijn twee wormwiel reduktors van dit type toegepast. Op pagina 10 van de factuur staat:

99999 Wormwiel reduktor I=146,24 2,00 stuks […] € 6.035,30.

- Op de generator van de JD2 is het volgende typeplaatje van het bedrijf Brinkmann & Niemeijer aangebracht waaruit, na enige toelichting, valt af te leiden dat hierop het serienummer 0350026 staat vermeld.

Op pagina 5 van de factuur staat :

99999 Generator 0350026 1,00 [stuks] € 14.321,30.

- Op pagina 5 van de factuur staat:

99999 Omvormer 12,5KVA 42V 1,00 [stuks] […] € 2.904,19

De JD2 is de enige machine van Ad Nooren B.V. met een 42 volt-systeem. Een omvormer van 12,5 KVA naar 2V is op geen enkele factuur aan Ad Nooren te vinden, aldus Doornbosch.

- De verklaring van [D] , voornoemd, van 28 januari 2016 waarin staat vermeld dat de post onderhanden werk voor het eerst op 31 december 2006 is opgenomen voor een bedrag van € 98.000,- , in 2007 is gestegen tot € 120.000,- en vervolgens ieder jaar onveranderd is gebleven. Het lagere bedrag dan waarop de factuur sluit is het gevolg van het feit dat in de jaarrekening met netto-materialen en netto-arbeidskosten is gewerkt, aldus Sierts.

4.9

Ad Nooren B.V. heeft aangevoerd dat tussen partijen gebruikelijk was dat door Doornbosch verstrekte opdrachten in regie werden uitgevoerd en dat deze periodiek door middel van verzamelfacturen aan Ad Nooren B.V. in rekening werden gebracht en door haar zijn voldaan. Zij voert aan dat tussen partijen met betrekking tot de JD2 geen van deze gebruikelijke gang van zaken afwijkende afspraken gemaakt. Het moet er volgens haar dan ook voor worden gehouden dat de op de factuur van 17 februari 2015 vermelde werkzaamheden of niet in haar opdracht zijn verricht dan wel zullen zij reeds eerder aan haar zijn gefactureerd en door haar zijn betaald, aldus Ad Nooren B.V.

4.1

Het hof overweegt ten aanzien van (i) dat voldoende is komen vast te staan dat Ad Nooren B.V. in 2005/2006 aan Doornbosch opdracht heeft gegeven tot ombouw van de JD2. Dit volgt uit de eigen stellingen van Ad Nooren B.V., zoals die onder meer blijken uit de kort geding dagvaarding (productie 10 inleidende dagvaarding nrs. 8 tot en met 11), uit de conclusie van antwoord in conventie nummers 121 en 122, bezien in samenhang met de samenwerkingsovereenkomst en de subsidieaanvraag, die allebei dateren uit 2006.

Uit de hiervoor onder 4.8 genoemde bewijsmiddelen met de daarbij door Doornbosch gegeven toelichting, aangevuld met de verklaring van haar bestuurder [A] ter comparitie, is verder voldoende komen vast te staan dat de werkzaamheden en materialen die op de factuur van 17 februari 2015 staan vermeld corresponderen met de in de JD2 gebruikte materialen. Zo heeft [A] ter zitting onder meer uitleg gegeven over het nieuwe rupsonderstel dat onder de JD2 is gezet aan de hand van foto’s en met verwijzing naar de posten op de factuur als ‘elektrische trimbaal’ en ‘omvormer’. Het hof heeft voorts vastgesteld dat alle onder 4.8 genoemde posten niet voorkomen op de verzamelfacturen die zijn overgelegd als productie 2 e.v. bij conclusie van antwoord in conventie. Op die verzamelfacturen staan uitsluitend een aantal kleinere posten vermeld die weliswaar betrekking hebben op de JD2, maar waarvan door Doornbosch is gesteld dat die uitsluitend betrekking hebben op reparatie en onderhoud. Ad Nooren B.V. heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof die stelling voor juist houdt. Het hof acht daarmee voldoende aangetoond dat de op de factuur van 17 februari 2015 voorkomende materialen en werkzaamheden niet eerder aan Ad Nooren B.V. zijn gefactureerd.

4.11

Gelet op het feit dat, zoals hiervoor is vastgesteld alle werkzaamheden aan de JD2 en de gebruikte materialen in de JD2 steeds in opdracht van Ad Nooren B.V zijn verricht en zij uitsluitend de reeds eerder op de verzamelfacturen aan haar gefactureerde werkzaamheden en materialen heeft voldaan is, staat het bedrag op deze factuur nog open. Het primaire verweer van Ad Nooren dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de door Doornbosch uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen die met deze factuur in rekening zijn gebracht als ook haar subsidiaire verweer dat zij deze werkzaamheden en materialen al betaald zou hebben stranden daarop, bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting respectievelijk voldoende onderbouwde motivering. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. In zoverre is grief II terecht voorgedragen.

Verjaring

4.12

De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat de vordering is verjaard, tegen welk oordeel
grief IIIzich richt. Doornbosch heeft zich primair op het standpunt gesteld dat op grond van de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden de vordering eerst in 2015 opeisbaar is geworden. Nu hiervoor is vastgesteld dat de Metaalunievoorwaarden geen deel uitmaken van de contractuele relatie tussen partijen behoeft dit verder geen behandeling.

Subsidiair heeft Doornbosch gesteld dat met betrekking tot de JD2 in afwijking van de gebruikelijke wijze van factureren partijen de afspraak hebben gemaakt om met facturering te wachten totdat het besluit op de subsidieaanvraag bij partijen bekend zou zijn (hierna: de afspraak). Dit leidt er volgens Doornbosch toe dat de vordering eerst op 17 februari 2015 opeisbaar is geworden.

Meer subsidiair heeft Doornbosch aangevoerd dat de vordering steeds tijdig is gestuit door het vanaf 2006 jaarlijks overhandigen of toezenden van de werkorder/offerte aan Ad Nooren B.V. en partijen naar aanleiding van deze jaarlijkse overhandiging/toezending meermaals hebben uitgesproken dat de vordering nog bestond en (op enig moment) door Ad Nooren B.V. voldaan zou moeten worden, hetgeen door (de bestuurder van) Ad Nooren B.V. werd erkend, aldus Doornbosch.

4.13

Het hof overweegt als volgt. De in geschil zijnde vordering is, ook volgens partijen, ontstaan in 2006 nadat de werkzaamheden waren voltooid. De vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 BW). Uit artikel 6:38 BW volgt dat, indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, de nakoming terstond kan worden gevorderd. De opeisbaarheid treedt dan onmiddellijk in. In dat geval zou de verjaringstermijn van de vordering in 2006 zijn aangevangen, in welk geval de vordering – behoudens stuiting van de verjaring - is verjaard.

4.14

Doornbosch heeft zich erop beroepen dat tussen partijen een later tijdstip van opeisbaarheid is bepaald, door te verwijzen naar de eerder genoemde afspraak. In dat kader heeft Doornbosch gewezen op (i) de subsidieaanvraag, (ii) het overhandigen van de werkbriefjes/offertes en (iii) het eerst verzenden van de factuur nadat zij op de hoogte was geraakt van de beslissing op de subsidieaanvraag. Van de aan deze betwisting van de gestelde opeisbaarheid door Doornbosch ten grondslag gelegde feiten, draagt zij niet de bewijslast. Ad Nooren B.V. draagt de bewijslast dat voor de nakoming van zijn verbintenis geen tijd van nakoming is bepaald. Waar het in een dergelijk geval veelal zal aankomen op een uitleg van de overeenkomst, ligt het in beginsel op de weg van de schuldenaar (in dit geval: Ad Nooren B.V.) om de feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen die tot de door hem beoogde uitleg (namelijk dat geen tijd voor de nakoming is bepaald) kunnen leiden. Ad Nooren B.V. zal in de gelegenheid worden gesteld om hiervan bewijs te leveren als in het dictum staat vermeld.

Verjaring tijdig gestuit?

4.15

Indien Ad Nooren B.V. slaagt in het bewijs van haar stelling omtrent de opeisbaarheid van de vordering, rust op Doornbosch de stelplicht en de bewijslast van haar bevrijdende verweer dat geen sprake is van een voltooide verjaring omdat die is gestuit. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR

28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503).

4.16

Doornbosch heeft ter onderbouwing van haar stuitingsverweer gesteld dat zij ieder jaar een werkorder/offerte aan Ad Nooren B.V. heeft overhandigd. Dat daarin niet met zoveel woorden een formele mededeling is opgenomen dat zij ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt, is volgens haar wel relevant, maar niet doorslaggevend. Partijen stonden op goede voet met elkaar en benaderden elkaar op basis van wederzijds vertrouwen. Bij het overhandigen van de werkorders, werd geïnformeerd naar de status van de subsidieaanvraag en werd ook met elkaar gesproken over het feit dat de vordering op enig moment wel door Ad Nooren B.V. voldaan moest worden (memorie van grieven 68). Ad Nooren B.V. heeft het vorderingsrecht van Doornbosch daarmee erkend, hetgeen stuiting met zich brengt, aldus Doornbosch. Doornbosch heeft hierbij onder meer verwezen naar de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen.

4.17

Ad Nooren B.V. heeft ontkend dat zij ooit een werkorder/offerte heeft ontvangen, dat zij hier met Doornbosch over heeft gesproken en tevens dat deze zouden kunnen worden aangemerkt als een stuitingshandeling.

4.18

Het hof is van oordeel dat in de offerte/werkorder als zodanig geen rechtsgeldige stuiting van de lopende verjaringstermijn ligt besloten, nu dit stuk enkel het opschrift “offerte” bevat, een overzicht van uren en materialen geeft, en een betalingstermijn van acht dagen kent. De tekst van de offerte/werkorder bevat geen enkele mededeling waaruit volgt dat Doornbosch zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt en dat Ad Nooren B.V. dat ook had behoren te begrijpen. Van een voldoende duidelijke waarschuwing in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Verdere schriftelijke mededelingen zijn niet voorhanden, evenmin als enige schriftelijke reactie van Ad Nooren B.V. gedurende de jaren na 2006 waaruit kan worden afgeleid dat zij die overhandiging als zodanig heeft opgevat. Het overhandigen van de werkorder kan echter niet los worden gezien van de door Doornbosch gestelde afspraak. Als vast zou komen te staan dat jaarlijks de werkorder/offerte gedurende de periode tussen 2006 en 2015 door Doornbosch aan Ad Nooren B.V. zou zijn overhandigd, en daarbij is besproken dat de vordering nog niet opeisbaar was, omdat nog niet op de subsidieaanvraag was beslist, dan wel Ad Nooren B.V. bij die gelegenheid heeft erkend dat zij de vordering nog diende te voldoen, zouden die omstandigheden voldoende kunnen zijn om stuiting van de verjaring met zich te brengen. Nu Doornbosch hiervan uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal zij hiertoe (om proceseconomische redenen thans reeds) in de gelegenheid worden gesteld.

4.19

In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Ad Nooren B.V. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de vordering waarop de factuur van 17 februari 2015 ziet in 2006 opeisbaar is geworden;

laat Doornbosch toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij in de periode tussen 2006 en 2015 de werkbriefjes/offertes aan Ad Nooren B.V. heeft overhandigd en Ad Nooren B.V. en daarbij is besproken dat de vordering nog niet opeisbaar was, omdat nog niet op de subsidieaanvraag was beslist;

bepaalt dat, indien Ad Nooren en/of Doornbosch uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 22 oktober 2019 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien Ad Nooren B.V. en Doornbosch dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum

8 oktober 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Doornbosch overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

24 september 2019.