ECLI:NL:GHARL:2019:4721

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.191/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 5418022 CV EXPL 16-7201)

arrest van 4 juni 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 februari 2017 en 29 augustus 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 oktober 2017,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte uitlating producties van [appellant] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep (memorie van grieven) om de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 28 februari 2017 en 29 augustus 2017 te vernietigen en opnieuw rechtdoende ter zake de onderhavige overeenkomsten voor recht te verklaren dat deze rechtsgeldig zijn vernietigd ex artikel 1:88 en 1:89 BW en Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening en Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties en de buitengerechtelijke kosten alsmede de nakosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn de volgende effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten:

- Spaarleasen® d.d. 12 juni 1998 met contractnummer [00000] , aangevuld door middel van WinstVerbeteraar® d.d. 11 mei 1999 met contractnummer [00001] ;

- WinstVerDriedubbelaar® d.d. 26 november 1998 met contractnummer [00002] .

3.3

De overeenkomst Spaarleasen is tussentijds beëindigd. De overeenkomst WinstVerDriedubbelaar is na afloop van de in de overeenkomst genoemde termijn verlengd (te weten: op 25 november 2001) en is na afloop van die verlengingstermijn geëindigd. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, waaruit de volgende resultaten blijken.

Nr.

Contractnr.

Datum eindafrekening

Resultaat

[00000]

30-08-2006

€ 3.963,39

[00002]

25-11-2004

€ 2.941,38 (negatief)

3.4

[appellant] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal € 12.735,77 aan maandtermijnen voldaan, € 9.080,35 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [00000] en € 3.655,42 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [00002] . [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 977,69 aan dividenden uitgekeerd gekregen, € 205,41 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [00000] en € 772,28 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [00002] .

3.5

[appellant] heeft op 18 december 2004 een brief aan Dexia doen toekomen, waarin staat:

"Geachte heer, mevrouw,

Betreft: Stuiting verjaring vorderingen effectenlease-overeenkomst

In het verleden ben ik een of meerdere effectenlease-overeenkomsten aangegaan met Dexia (dan wel één van haar rechtsvoorgangers). Het gaat om de volgende overeenkomst(en):

Datum contractsnaam contractsnummer

11-06-1998 Spaarleasen [00000]

25-11-1998 Winstverdriedubbelaar [00002]

25-11-2001 Winstverdriedubbelaar (verlenging) [00002]

Terzake van de overeenkomst(en) bestaan diverse vorderingen op Dexia. Niet alleen is sprake geweest van misleidende reclame door Dexia en ben ik van oordeel dat een vordering tot vergoeding van de daardoor geleden schade op Dexia bestaat, ook is er sprake geweest van schending van de zorgplicht, schending van het know-your-customer-beginsel en schending van de saldibewakingsplicht. Terzake van al deze schendingen bestaan vorderingen op Dexia tot vergoeding van de dientengevolge ontstane en door mij geleden schade. Daarnaast is de overeenkomst naar mijn oordeel nietig in verband met het bepaalde in (artikel 33 van) de Wet op het Consumentenkrediet, hetgeen meebrengt dat naast de bovengenoemde vorderingen een vordering bestaat tot terugbetaling van hetgeen terzake de effectenlease-overeenkomst onverschuldigd is betaald.

Aan geen van de hierboven genoemde vorderingen heeft Dexia tot op heden voldaan. U bent direct en/of indirect gehouden tot nakoming van mijn vorderingen. Gezien het bovenstaande:

- stel ik u aansprakelijk;

- stel ik u in gebreke;

- sommeer ik u tot betaling;

- zeg ik u - voorzover vereist - de wettelijke rente aan, indien en voorzover u de door mij onverschuldigd verrichte betalingen niet binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief op mijn bankrekening met nummer [00003] hebt bijgeschreven.

Refererend aan artikel 3:317 BW wijs ik u erop dat bovenstaande beschouwd wordt, althans dient te worden, als een aanmaning, alsmede een ondubbelzinnig voorbehoud van alle rechten van mij jegens u op nakoming door u van alle aangaande bovenstaande op u rustende verbintenissen, zodat met deze brief overeenkomstig bedoeld wetsartikelen tevens de verjaring is gestuit.

(…)"

3.6

[appellant] heeft, naar aanleiding van een offerte van 3 mei 2006, op 4 juni 2006 een overeenkomst gesloten met Leaseproces voor het voeren van een procedure tegen Dexia.

3.7

De echtgenote van [appellant] , mw. [B] , heeft bij brief van 4 juni 2006 ten aanzien van de overeenkomsten met contractnummers [00000] en [00002] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 lid 1 sub d BW, omdat zij voor het afsluiten van die overeenkomsten geen toestemming heeft gegeven.

3.8

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring (d.d. 19 maart 2007) aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.9

De echtgenote van [appellant] is [in] 2007 overleden.

3.1

In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van
29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.

3.11

Dexia heeft op 18 januari 2012 ten aanzien van de overeenkomst WinstVerDriedubbelaar met contractnummer [00002] een bedrag van € 2.678,40 aan [appellant] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel.

3.12

Leaseproces heeft namens [appellant] Dexia op 7 januari 2016 gesommeerd al hetgeen onverschuldigd aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten binnen een termijn van veertien dagen (aanvangende drie dagen na dagtekening van die brief) op de derdengeldrekening van Leaseproces te voldoen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd om Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.

4.2

Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie en reconventie.

4.3

Bij vonnis van 28 februari 2017 heeft de kantonrechter [appellant] in conventie in de gelegenheid gesteld om het vermoeden dat zijn echtgenote reeds voor 13 maart 2000 kennis droeg van het bestaan van de overeenkomsten, te ontzenuwen door middel van getuigenbewijs. De kantonrechter heeft iedere beslissing in reconventie aangehouden.

4.4

De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 augustus 2017 de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, omdat de echtgenote van [appellant] de vernietiging van de overeenkomsten niet tijdig - niet binnen drie jaar nadat zij daarvan wetenschap had - heeft ingeroepen. De door [appellant] afgelegde getuigenverklaring acht de kantonrechter onvoldoende om het gebezigde vermoeden, te ontzenuwen. De kantonrechter heeft [appellant] in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia in reconventie afgewezen, omdat Dexia niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Dexia is in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven opgeworpen tegen genoemde vonnissen voor zover die in conventie zijn gewezen. Het hof zal de grieven per onderwerp bespreken. Het vonnis voor zover in reconventie gewezen, is geen onderwerp van dit hoger beroep.

Vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW

5.2

Het betoog van [appellant] komt er in de kern op neer dat - anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld - de bevoegdheid van zijn echtgenote om de overeenkomsten te vernietigen op het moment van de vernietiging (te weten: 4 juni 2006) nog niet was verjaard, zodat deze overeenkomsten toen rechtsgeldig zijn vernietigd en [appellant] uit dien hoofde een vordering wegens onverschuldigde betaling heeft op Dexia.

5.3

Dexia stelt zich op het standpunt dat de echtgenote van [appellant] al op het moment van totstandkoming van de overeenkomsten (op respectievelijk 12 juni 1998 en
26 november 1998) daadwerkelijk bekend is geraakt met het bestaan van de overeenkomsten, zodat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten op 4 juni 2006 al was verjaard. Dexia betwist dan ook dat [appellant] nog een vordering op haar heeft.

5.4

Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 28 februari 2017 over de stuiting van de verjaringstermijn door middel van de collectieve procedures. Dit brengt met zich dat het hof - evenals de kantonrechter - uitgaat van een tijdige vernietiging door de echtgenote van [appellant] bij brief van 4 juni 2006, tenzij de verjaringstermijn al voor aanvang van de collectieve procedure (op 13 maart 2003) was verstreken. Aangezien de overeenkomsten gesloten zijn vóór 13 maart 2000, brengt dit mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen.

5.5

De rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk - subjectief - bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was deze te vernietigen (Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866). Daarnaast geldt dat degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval [appellant] en zijn echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet al te zware eisen mogen worden gesteld (Hoge Raad
28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien aan het verrichten van betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn. Vermoed wordt dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst op de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld. Het is aan de wederpartij van Dexia om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen (Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en BU6508 alsmede Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).

5.6

In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 februari 2017 overwogen dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de echtgenote van [appellant] reeds vóór 13 maart 2000 kennis droeg van het bestaan van de overeenkomsten, omdat vaststaat dat de maandelijkse betalingen van de en/of rekening werden betaald, de aftrekbare rente in verband met de overeenkomsten in de belastingaangifte 1999 zal zijn opgenomen, Legio-Lease vanaf 1999 aan [appellant] post in opvallende A4-enveloppen heeft toegezonden en door [appellant] eind 1998 een bedrag van fl. 4.000,- ineens is betaald in verband met de overeenkomst met de naam WinstVerDriedubbelaar (contractnummer [00002] ). Het hof constateert dat door [appellant] geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde bewijsvermoeden, zodat in hoger beroep ook hiervan zal worden uitgegaan. [appellant] grieft wel over de door de kantonrechter bij vonnis van 29 augustus 2017 aangelegde maatstaf ten aanzien van het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden. [appellant] is - kort gezegd - van mening dat de kantonrechter een te strenge toets heeft aangelegd.

5.7

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat voor het slagen van het tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden afgeleid vermoeden, voldoende is dat dit vermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Anders dan [appellant] voorstaat betekent het leveren van tegenbewijs niet dat uitsluitend de feiten en omstandigheden waarop het bewijsvermoeden is gestoeld in een getuigenverhoor aan de orde mogen komen.

5.8

Het hof acht de verklaring van [appellant] dat hij zijn echtgenote pas in 2001 op de hoogte heeft gebracht van het feit dat hij de overeenkomst WinstVerDriedubbelaar (met contractnummer [00002] ) heeft afgesloten in het licht van het te leveren tegenbewijs onvoldoende overtuigend, temeer nu door hem in eerste aanleg desgevraagd is verklaard dat het bedrag van fl. 4.000,- dat gebruikt is als aanbetaling voor deze overeenkomst afkomstig was uit de erfenis van zijn echtgenote. Het is niet geloofwaardig dat [appellant] een dergelijke uitgave afkomstig uit het vermogen van zijn echtgenote niet met haar heeft besproken, vooral nu hij tevens heeft verklaard dat grote uitgaven onderling werden besproken. Daarbij komt dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, er uitsluitend een door [appellant] afgelegde verklaring is, die door de summiere schriftelijke verklaringen van de zonen van [appellant] niet wordt bevestigd. Weliswaar heeft [appellant] in zijn memorie van grieven aangeboden aanvullend tegenbewijs te willen leveren, in het bijzonder door zijn zonen als getuigen een aanvullende verklaring te laten afleggen, doch het hof ziet geen aanleiding daartoe over te gaan. Immers, niet is aangegeven wat zijn zonen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod voldoet dan ook niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen (Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677).

5.9

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat de echtgenote van [appellant] reeds vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van de overeenkomsten. Dit houdt in dat de bevoegdheid tot vernietiging van die overeenkomsten door de echtgenote van [appellant] reeds was verjaard op het moment van inroepen van de vernietiging. De echtgenote van [appellant] kon derhalve op dat moment de genoemde overeenkomsten niet meer rechtsgeldig vernietigen. Van een vordering uit onverschuldigde betaling is dan ook niet gebleken. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dient daarom te worden afgewezen.

5.1

Dit brengt met zich dat de stellingen en weren ten aanzien van de wettelijke rente geen bespreking meer behoeven.

Buitengerechtelijke kosten

5.11

Tot slot stelt [appellant] zich op het standpunt dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu hij genoodzaakt was deze kosten te maken om Dexia te bewegen tot terugbetaling van hetgeen hij meende onverschuldigd te hebben betaald over te gaan. Primair acht [appellant] een vergoeding conform het Rapport Voorwerk II redelijk. Subsidiair verzoekt [appellant] het hof om de buitengerechtelijke kosten in goede justitie te bepalen, waarbij de afspraak die hij met zijn gemachtigde (zoals neergelegd in de offerte) heeft gemaakt tot uitgangspunt kan dienen.

5.12

Dexia betwist dat door of namens [appellant] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht die onder artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen.

5.13

De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden.

5.14

De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd, betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [appellant] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de sommatiebrief, de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven uit november 2009 en januari 2012 (die overigens door [appellant] niet in het geding zijn gebracht). Het hof is ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door haar gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat ook deze vordering van [appellant] dient te worden afgewezen.

6.De slotsom

6.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen, zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

6.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 759,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief I).

6.4

Als niet weersproken zal het hof ook de door Dexia gevorderde nakosten toewijzen op de wijze als hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 29 augustus 2017 voor zover dat in conventie is gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 759,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
4 juni 2019.