ECLI:NL:GHARL:2019:3947

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.216.621/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/143826 / HA ZA 13-251)

arrest van 7 mei 2019

in de zaak van

mr. C.H.J. Van der Maas q.q., curator in het faillissement van DetaWerk B.V,

wonende te Haren,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,
advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren (Gr.),

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. DetaWerk Beheer B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna:
DetaWerk Beheer,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. R. de Vries, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 juli 2018 hier over. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 4 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.

1.2

De zaak is aan het slot van de comparitie verwezen naar de rol voor arrest.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2

[geïntimeerde1] was oprichter van, sturende kracht achter en feitelijk leidinggevende binnen de DetaWerk-groep. Deze groep bestaat uit de volgende rechtspersonen.

Een stichting administratiekantoor was houdster van 100% van de aandelen van DetaWerk Beheer BV en van DetaWerk Reïntegratie BV.

DetaWerk Beheer BV hield op haar beurt 100% van de aandelen in DetaWerk BV, DetaWerk Werken en Leren BV en DetaWerk Opleidingen BV.
DetaWerk Beheer BV was bestuurster van DetaWerk Werken en Leren BV.
[geïntimeerde1] was bestuurder van de overige rechtspersonen.

2.3

DetaWerk BV (hierna: DetaWerk) hield zich in opdracht van gemeenten bezig met het plaatsen van mensen op de arbeidsmarkt. Het betrof mensen die een ‘afstand’ hadden tot de arbeidsmarkt. DetaWerk zorgde voor scholing, persoonlijke begeleiding en plaatste mensen in verschillende sectoren, met name in de bouw en de techniek. DetaWerk ontving van de gemeenten, die beschikten over een budget voor re-integratie van personen op de arbeidsmarkt, een bedrag van ongeveer € 25.000,- per persoon per jaar. Daar stond tegenover dat DetaWerk financieel verantwoordelijk werd voor het inkomen van die persoon. Hoe eerder DetaWerk een persoon aan een betaalde arbeidsplaats bij een werkgever kon helpen, hoe meer zij van het haar verstrekte budget overhield.

2.4

Op 17 maart 2009 is het faillissement van DetaWerk BV uitgesproken. Op
16 april 2010 zijn DetaWerk Reïntegratie BV, DetaWerk Opleidingen BV en DetaWerk Werken en LerenBV gefailleerd.
In alle vier faillissementen is mr. A.L. Goederee benoemd tot rechter-commissaris en is
mr. Van der Maas aangesteld als curator.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg aanvankelijk gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] en DetaWerk Beheer wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van alle vier failliete besloten vennootschappen.
Na vermindering van eis heeft de curator zijn vordering beperkt tot het tekort in de faillissementsboedel van DetaWerk BV en heeft hij gevorderd [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen dat tekort, begroot op € 1.200.000,- , vermeerderd met wettelijke rente aan de curator te voldoen en hen hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen, die van het beslag daaronder begrepen.

3.2

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 augustus 2014 (onder meer) geoordeeld dat de jaarrekening 2006 van DetaWerk BV te laat is gepubliceerd, zodat op grond van art. 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast staat dat het bestuur zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat (weerlegbaar) vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

3.3

Bij tussenvonnis van 15 juni 2016 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerden] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er andere feiten of omstandigheden bestaan dan de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, zodat zij erin geslaagd zijn het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen.
De rechtbank heeft de curator vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van DetaWerk BV is.

3.4

Bij het eindvonnis van 4 januari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator niet in genoemd bewijs in geslaagd, zodat zijn vordering niet op grond van art. 2:248 BW kan worden toegewezen. Voor zover de curator zijn vordering heeft gebaseerd op art. 2:9 BW, heeft hij zijn vordering naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
De rechtbank heeft de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

De curator heeft zes genummerde grieven tegen de vonnissen van de rechtbank opgeworpen en één verholen grief, namelijk dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

4.2

Bij de bespreking van die verholen grief heeft de curator geen belang. Voor zover er in eerste aanleg al sprake zou zijn geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, is dat gebrek geheeld doordat de curator in dit hoger beroep alle gelegenheid heeft gehad zijn standpunten alsnog over het voetlicht te brengen.

4.3

De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Ten aanzien van DetaWerk Beheer

4.4

Voor zover de curator zijn vorderingen heeft gericht tegen DetaWerk Beheer, liggen deze voor onmiddellijke afwijzing gereed. De curator baseert zijn vorderingen op kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar vast staat dat DetaWerk Beheer geen bestuurder van DetaWerk is. Het hof heeft dus alleen te beoordelen of [geïntimeerde1] als bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort van DetaWerk op grond van art. 2:248 BW dan wel 2:9 BW.
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de curator art. 6:162 BW als grondslag voor zijn vorderingen laten vallen.
Ten aanzien van [geïntimeerde1]De publicatieplicht van art. 2:394 BW in relatie tot art. 2:248 lid 2 BW

4.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat nu de jaarrekening van DetaWerk over het jaar 2006 niet tijdig is gedeponeerd, het bestuur van DetaWerk ( [geïntimeerde1] ) niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:394 BW en derhalve zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerde1] dat sprake is van een onbelangrijke verzuim dat niet in aanmerking hoeft te worden genomen, verworpen.

4.6

De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep betoogd dat nu [geïntimeerde1] geen incidenteel appel heeft ingesteld ook in hoger beroep vast staat dat er geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Daarmee miskent de curator dat de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerde1] gevoerde, maar door de rechtbank verworpen of buiten behandeling gelaten verweren alsnog ambtshalve moet beoordelen, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van de curator relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in hoger beroep. Daarvoor is niet vereist dat [geïntimeerde1] incidenteel appel instelde. Nu de verwerping van zijn verweer voor hem geen nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg had, hoefde van hem niet te worden verwacht dat hij griefde tegen de verwerping van zijn verweer.
Het hof zal genoemd verweer van [geïntimeerde1] , dat relevant is voor de vraag of het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW geldt, daarom alsnog beoordelen.

4.7

[geïntimeerde1] heeft onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis betoogd dat art. 2:248 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast omdat de aan dat artikel ten grondslag liggende normering is dat malafide ondernemers eenvoudig moeten kunnen worden aangesproken door een curator voor door hen verricht kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar dat de bestuurders van een bonafide instelling met een redelijke verklaring voor het verzuim van de verplichting uit art. 2:10 of 2:394 BW niet door de zware gevolgen van art. 2:248 BW getroffen zouden moeten worden. [geïntimeerde1] heeft aangevoerd dat het verzuim om de jaarrekening 2006 tijdig te deponeren het gevolg was van het overdragen van de gehele boekhouding van alle DetaWerk vennootschappen in het najaar van 2007 aan een nieuw accountantskantoor en dat per abuis is vergeten om de jaarrekening tijdig te deponeren. Daarnaast heeft hij er op gewezen dat de jaarrekeningen in de jaren daarvoor en daarna telkens wel op tijd zijn gedeponeerd, terwijl de late deponering over het boekjaar 2006 lang voor het faillissement heeft plaatsgevonden.

4.8

Het hof overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag of bij overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening sprake is van een onbelangrijke verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, hangt naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079).
De in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen regel dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van de vennootschap indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art 2:10 of 2:394 BW, is niet slechts dan van toepassing indien het niet deponeren van de jaarrekening veroorzaakt is door of te maken heeft met ‘malafiditeit van het bestuur’. Uit de tekst van het artikel en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regel van toepassing is in elk geval waarin in strijd met de wettelijke voorschriften ter zake van een behoorlijk bijgehouden boekhouding of een tijdig gepubliceerde jaarrekening die de curator inzicht kunnen geven in het door het bestuur gevoerde beheer ontbreekt, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim. (Vergelijk: Conclusie van
mr. L. Timmerman van 19 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1184, gevolgd door
HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2367).

4.9

De jaarrekening van DetaWerk over het boekjaar 2006 had uiterlijk op 1 februari 2008 openbaar moeten zijn gemaakt door deponering ervan ten kantore van het handelsregister dat wordt gehouden door de bevoegde Kamer van Koophandel. [geïntimeerde1] heeft gesteld dat als gevolg van de overgang naar een andere accountant ‘per abuis is vergeten’ de jaarrekening over het boekjaar 2006 te deponeren. Anders dan het geval was in de twee hiervoor genoemde en ook door [geïntimeerde1] aangehaalde arresten van de Hoge Raad is in dit geval geen sprake van een relatief geringe termijnoverschrijding (van enkele dagen tot een maand) waarvoor bovendien door de bijzondere omstandigheden van het geval een plausibele verklaring bestond. Vast staat dat de jaarrekening van DetaWerk ruim tien maanden te laat, namelijk op 4 december 2008 is gedeponeerd. Het gedurende tien maanden ‘vergeten’ aan een zo essentiële verplichting als het openbaar maken van de jaarrekening te voldoen, valt naar het oordeel van het hof niet als een onbelangrijke verzuim aan te merken.
De omstandigheid dat DetaWerk van accountant was veranderd vormt geen plausibele verklaring en biedt ook geen rechtvaardiging voor het feit dat de wettelijke termijn met maar liefst tien maanden is overschreden.

4.1

Het hof komt dus evenals de rechtbank tot het oordeel dat het verweer van [geïntimeerde1] dat ter zake van de te late deponering van de jaarrekening over het boekjaar 2006 sprake is van een onbelangrijk verzuim, faalt. De omstandigheid dat de jaarrekeningen voordien en nadien tijdig zijn gedeponeerd en de te late deponering over 2006 enige jaren plaatsvond voor het faillissement is in dit verband niet relevant. Omdat art. 2:394 BW niet is nageleefd, heeft als
onweerlegbaarvermoeden te gelden dat de taakvervulling door [geïntimeerde1] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest in de zin van art. 2:248 lid 2 BW.
Om die reden behoeft de vraag of er ook sprake is van schending van de uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen (de boekhoudplicht,
grief 1) geen bespreking meer.

Het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW

4.11

Art. 2:248 lid 2 houdt daarnaast het
weerlegbarevermoeden in dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
(a) Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van dat vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916 Van Schilt/Jansen).
(b) Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
(c) Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA6773, Blue Tomato).

4.12

Ad (a) [geïntimeerde1] heeft zowel tijdens de procedure in eerste aanleg (onder meer in zijn antwoord-akte van 18 februari 2015) als in hoger beroep uitvoerig toegelicht welke feiten en omstandigheden naar zijn oordeel tot het faillissement van DetaWerk hebben geleid. [geïntimeerde1] heeft geschetst dat de markt voor uitzendkrachten tot in 2008 sterk was gegroeid en dat zij haar organisatie daarop had ingericht. Als gevolg van de economische crisis werden de uitzendbranche en de industrie, een sector waarin DetaWerk 70% van de mensen plaatste, hard getroffen. Werkgevers bezuinigden het eerst op uitzendkrachten, met als gevolg dat het DetaWerk niet meer lukte mensen te plaatsen terwijl reeds geplaatste mensen terug kwamen bij DetaWerk. Dit effect werd nog versterkt door het feit dat DetaWerk bemiddelde voor mensen die vanwege hun afstand tot de arbeidsmarkt moeilijk plaatsbaar waren. Daar kwam bij dat de gemeente Hoogezand-Sappemeer, die naast 40 slecht bemiddelbare mensen, die door Randstad nergens geplaatst waren, ter compensatie 40 goed bemiddelbare personen zou aandragen, die laatste groep niet aan DetaWerk leverde.
Ondertussen liepen de kosten van DetaWerk van opleiden, huisvesting en vast personeel wel door. Dit leidde ertoe dat de kosten van personeel in korte tijd stegen tot 159% van het inkomen, waardoor [geïntimeerde1] genoodzaakt werd het faillissement van DetaWerk aan te vragen.

4.13

Het hof verwerpt de stelling van de curator dat [geïntimeerde1] niet zou hebben onderbouwd waarom juist DetaWerk door de recessie is getroffen. In de in eerste aanleg genomen antwoord-akte heeft [geïntimeerde1] zijn stellingen aangaande de gevolgen van de crisis voor de ontwikkelingen in de uitzendbranche en sectoren als de industrie, immers gedegen onderbouwd met publicaties van onder meer het Centraal Bureau voor de Statistiek. Dat deze ontwikkelingen zich ook specifiek voor DetaWerk hebben voorgedaan, blijkt genoegzaam uit het als productie 5 door [geïntimeerde1] overgelegde overzicht van de loonkosten in verhouding tot de omzetontwikkeling in de periode 2005 tot en met 2009. De curator heeft de gegevens die uit dat overzicht blijken niet betwist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde1] aldus aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.14

Ad (b) De curator heeft betoogd dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij tijdig inspeelt op verslechterende omstandigheden. De curator heeft [geïntimeerde1] in hoger beroep de volgende verwijten gemaakt. [geïntimeerde1] heeft nagelaten liquiditeitskrapte als gevolg van de crisis te voorkomen. Niet duidelijk is of [geïntimeerde1] geprobeerd heeft kosten terug te dringen. [geïntimeerde1] heeft een risicovolle organisatiestructuur laten voortbestaan door niet te reserveren voor toekomstige verplichtingen. [geïntimeerde1] had een zodanige opslag bij de gemeenten moeten bedingen dat DetaWerk altijd uit de kosten zou komen, ongeacht of het zou lukken mensen te plaatsen of niet.

4.15

Gelet op deze verwijten, is het aan [geïntimeerde1] tevens feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. [geïntimeerde1] heeft in dit verband (mva onder 40 e.v.) het volgende aangevoerd. De curator heeft niet concreet aangegeven wat [geïntimeerde1] had moeten doen of nalaten om te voorkomen dat de financiële crisis tot een faillissement zou leiden.
Het verwijt van de curator dat DetaWerk de gelden van de gemeenten had moeten reserveren, druist in tegen de afspraken die DetaWerk met de gemeenten had. Essentieel onderdeel van die afspraken was immers dat DetaWerk met dit geld moeilijk bemiddelbare personen moest omscholen en begeleiden. Dat DetaWerk het geld voor dat overeengekomen doel besteedde, kan geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Door de crisis, die niemand kon voorzien, stortte de uitzendbranche binnen een paar maanden in. Er is wel getracht het tij te keren. Zo is DetaWerk in gesprek getreden met een recyclebedrijf over 35 arbeidsplaatsen, heeft zij Eis Wiegers, voormalig manager bij PostNL, verzocht een onderzoek te doen naar de mogelijkheden het tij te keren, maar er bleken op korte termijn geen realistische mogelijkheden om de effecten van de crisis tegen te gaan. DetaWerk heeft een afbetalingsregeling getroffen met de fiscus. De meeste personeelslasten hadden betrekking op de mensen die DetaWerk in opdracht van de gemeenten moest plaatsen; zij kon hen niet tussentijds ontslaan. De vier vaste personeelsleden waren onmisbaar voor het begeleiden van de uit te zenden personen. Bovendien zou bij hun ontslag een vergoeding moeten worden betaald. Als laatste redmiddel heeft [geïntimeerde1] de Rabobank om herfinanciering gevraagd. Hoewel de bank toezegde met een onderbouwde reactie te komen, heeft zij vrijwel onmiddellijk de financiering opgezegd en het positieve saldo van de rekening-courant afgeboekt. Als gevolg daarvan ontstond onmiddellijk een liquiditeitstekort, waardoor [geïntimeerde1] het faillissement van DetaWerk moest aanvragen.

4.16

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde1] hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij getracht heeft het tij te keren en dat hij erin geslaagd is aannemelijk te maken dat het feit dat het hem niet is gelukt de gevolgen van de financiële crisis af te wenden geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Dat betekent dat het, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, vervolgens op de weg van de curator ligt om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

4.17

De curator heeft in de memorie van grieven (onder 38) aangevoerd dat er tegenover de door [geïntimeerde1] genoemde van buiten komende oorzaak, een aantal interne oorzaken voor het faillissement zijn aan te wijzen, te weten:
- saldocompensatie door de Rabobank;
- dividenduitkering van € 27.825,- op 1 december 2008;
- betalingen ten behoeve van derden;
- inherent risicovolle ondernemingsstructuur: het ene gat met het andere vullen;
- het in 2008 uitkeren van een managementvergoeding van in totaal € 109.850,- excl. btw.

4.18

Voor zover de curator heeft betoogd dat de rechtbank op grond van deze omstandigheden had moeten oordelen dat [geïntimeerde1] niet is geslaagd in het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, omdat [geïntimeerde1] zou moeten bewijzen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet de, althans een belangrijke oorzaak van het faillissement was, faalt dat betoog, nu het berust op een onjuiste lezing van het Blue Tomato arrest. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.11 is overwogen.
De
grieven 2 en 3falen dan ook.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede belangrijke oorzaak faillissement?

4.19

Ad (c).Van
kennelijkonbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is sprake als de bestuurder heeft gehandeld op een wijze zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996 ECLI:NL:HR:1996: ZC2096 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2011:AB2053, Panmo). Daarbij moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en het besef van die benadeling moet op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. Verder moet aannemelijk zijn dat dat handelen of nalaten een belangrijke
oorzaakis van het faillissement.

4.2

De curator heeft betoogd dat de in r.o. 4.17 genoemde zaken tot het faillissement van DetaWerk hebben geleid.
De curator heeft [geïntimeerde1] verweten een inherent risicovolle ondernemingsstructuur te hebben laten bestaan door de van de gemeenten ontvangen gelden niet te reserveren voor de uitbetaling van salarissen aan degenen voor wie DetaWerk bemiddelde, maar daarvan uitgaven te doen.
Daarmee miskent de curator dat de overeenkomst die DetaWerk met de gemeenten had nu juist inhield dat deze gelden zouden worden aangewend om mensen te scholen zodat zij zo spoedig mogelijk aan een baan konden worden geholpen en dat dit ondernemingsmodel ook succesvol is gebleken in de jaren voor de crisis. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde1] daarmee heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld en evenmin dat bij hem het besef aanwezig moet zijn geweest dat hij daarmee schuldeisers dupeerde of dat dit handelen tot het faillissement heeft geleid.
Datzelfde geldt voor het verwijt van de curator dat er verspreid over het jaar 2008 een managementvergoeding is uitgekeerd. Niet in geschil is dat [geïntimeerde1] managementtaken heeft verricht en het toekennen van een vergoeding voor dergelijke werkzaamheden valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet als kennelijkonbehoorlijk bestuur die tot het faillissement heeft geleid aan te merken.
De derde door de curator genoemde omstandigheid, namelijk dat de Rabobank het positieve saldo dat DetaWerk nog had, heeft gecompenseerd, valt [geïntimeerde1] niet te verwijten, nu hij zich juist in een poging om de gevolgen van de financiële crisis voor de DetaWerk-groep af te wenden tot de bank had gewend om herfinanciering te verkrijgen. Die saldocompensatie hield dan ook direct verband met de financiële crisis waardoor DetaWerk net als de rest van de uitzendbranche was getroffen en was geen gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde1] .
Dat [geïntimeerde1] crediteuren heeft benadeeld doordat DetaWerk betalingen ten behoeve van derden heeft gedaan, heeft de curator, in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde1] die heeft betoogd dat ter zake verrekeningen tussen de verschillende vennootschappen hebben plaatsgevonden, onvoldoende onderbouwd.
Hoewel bij de uitkering van een dividend van € 27.825,- in december 2008 mogelijk wel vraagtekens kunnen worden geplaatst, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat de uitkering van dat bedrag een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

4.21

Nu de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde1] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van DetaWerk, komen zijn vorderingen voor zover die zijn gebaseerd op art. 2:248 BW niet voor toewijzing in aanmerking. Aan het bewijsaanbod van de curator gaat het hof voorbij, nu de curator volstaat met het uiten van vermoedens (mvg 20 en 21) en geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.
Ook
grief 4faalt.

Art. 2:9 BW

4.22

De curator, die ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg
art. 6:162 BW als grondslag voor zijn vordering heeft laten vallen, heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde1] aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van
art. 2:9 BW. In dat kader heeft hij geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan hiervoor in het kader van art. 2:248 lid 1 BW zijn besproken.

4.23

Voor de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder: de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurde beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de het verweten beslissingen of gedragingen alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Die norm is nauw verwant aan die van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art 2:248 BW.
Artikel 2:9 BW kent echter een ander schadebegrip dan 2:248 BW. Waar het bij art.2:248 BW gaat om het boedeltekort, wordt de schade in het kader van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 2:9 BW vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk financiële positie van de rechtspersoon en de financiële positie die de rechtspersoon zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur niet zou hebben plaatsgevonden.

4.24

De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep onderkend dat hij ten aanzien van de grondslag van art. 2:9 BW weinig heeft gesteld en heeft zijn vordering op dat punt verminderd tot een bedrag van € 200.000,-.
Nu de curator in het geheel niet onderbouwd heeft gesteld dat en in hoeverre de gedragingen van [geïntimeerde1] tot gevolg hebben gehad dat de financiële positie van DetaWerk afwijkt van de financiële positie die DetaWerk in de hypothetische situatie zonder die gedragingen zou hebben gehad, laat staan dat deze positie met € 200.000,- zou zijn verslechterd, is de vordering van de curator ook op die grondslag niet toewijsbaar.
Grief 5faalt.

4.25

Grief 6heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.628,-

- salaris advocaat
€ 4.804,-(2 punten x tarief VI)

Totaal € 6.432,-

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 20 augustus 2014, 15 juni 2016 en 4 januari 2017;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.628,- voor verschotten en op € 4.804,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordeling in de proceskosten en nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M. Willemse en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2019.