Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.040/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/384427 / HL ZA 15-24)
arrest van 13 november 2018
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. A.G.P. van der Baan, kantoorhoudend te Haarlem,
tegen
Bergh Stoop & Sanders N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
BSS,
BSS,
advocaat: mr. A. van Hees, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 januari 2018 hier over. De in dat tussenarrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Een afschrift van het van de zitting opgemaakte proces-verbaal en de door partijen tijdens die zitting overgelegde spreekaantekeningen zijn toegevoegd aan het ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde procesdossier. BSS heeft verder bij akte van
18 september 2018 de producties 29 tot en met 31 overgelegd en bij akte van
19 september 2018 productie 32. De akte van [appellante] d.d. 27 september 2018 is geweigerd.
1.2
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op genoemde stukken.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.2.
BSS drijft een advocatenkantoor.
2.3.
[appellante] is enig bestuurder/aandeelhouder van MaDeLief B.V. (hierna MaDeLief). MaDeLief is enig bestuurder en aandeelhouder van TaMed B.V. (hierna: TaMed).
[appellante] was daarnaast enig bestuurder van Stichting MCL (hierna: de Stichting).
2.4
Tussen TaMed en de Stichting is een zogenoemde dienstverleningsovereenkomst gesloten op grond waarvan TaMed diensten heeft uitgevoerd voor de Stichting, onder meer bestaande uit het bijhouden van de administratie, het voeren van de debiteuren- en crediteurenadministratie en het verrichten van betalingen. Daartoe hield TaMed een op haar naam gestelde bankrekening aan, die uitsluitend werd gebruikt ten behoeve van de Stichting. Op 3 januari 2013 was een saldo op die bankrekening aanwezig van € 35.612,30.
2.5
BSS heeft vanaf december 2012 werkzaamheden ten behoeve van de Stichting en TaMed verricht. Die werkzaamheden hadden betrekking op vier procedures: een kort geding, een kort geding in appel, een bodemzaak en een procedure bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Al deze procedures hadden betrekking op een geschil met een medisch specialist (hierna ook: Noverraz). TaMed was uitsluitend procespartij in de kortgedingprocedure in eerste aanleg. De Stichting was procespartij in alle genoemde procedures.
2.6
BSS heeft de door haar verrichte werkzaamheden maandelijks gedeclareerd. De facturen werden gericht aan MTC Lelystad, een handelsnaam van TaMed.
2.7
Inzake de facturen zijn onder meer de volgende e-mails verzonden. In een e-mail van BSS gericht aan [appellante] van 2 september 2013 16:52 uur staat onder meer:
“Ik verwijs naar ons laatste onderhoud inzake de openstaande declaraties. In dat verband heb ik aangegeven bereid te zijn de nodige coulance te tonen vanwege het feit dat MC Lelystad in zwaar weer verkeert. Jij hebt aangegeven je te storen aan de stevige berichten die van de kant van onze boekhouding worden verzonden.
Ik begrijp je punt en ik heb onthouden dat MC Lelystad er alles aan wil doen om de opgelopen achterstanden zo snel mogelijk weg te werken. Daarbij passen enkele kanttekeningen die ik met je wil delen en waarover ik overleg zou willen voeren.
(…) Het neemt echter niet weg dat wij bij herhaling (zeer veel) tijd in dossiers investeren zonder concreet vooruitzicht op betaling. De vertrouwensband met hen brengt ons er in de meeste gevallen toe in goed vertrouwen de werkzaamheden voort te zetten zelfs wanneer het vermoeden bestaat dat ween voorfinanciering op enig moment noodgedwongen moet worden omgezet in een (waarschijnlijk) oninbare vordering.
(…)
Ik vind het buitengewoon pijnlijk je dit te moeten voorhouden maar deze zorg heeft mede betrekking op MC Lelystad. Het uitstaande bedrag is op dit moment ruim € 45.000 en gegeven de noodzakelijke werkzaamheden voor de komende maanden moet worden verwacht dat dit bedrag verder zal oplopen mede in het licht van de beperkte regelmaat waarbinnen betalingen binnenkomen. Ik realiseer me terdege dat ik heb aangegeven rekening te willen houden met de zware tijden waarin MC Lelystad zich bevindt maar mede naar aanleiding van overleg met compagnons vraag ik me af hoe het nu verder moet juist ook omdat er geen concrete afspraken gemaakt zijn en ik niet anders weet dan dat je bezig bent met het afstoten van een deel van de onderneming resp. dat je verwacht "tegen het einde van het jaar" de declaraties (of een deel daarvan) te kunnen betalen.
Gegeven het beloop van de uitstaande declaraties en mede in het licht van hetgeen nog moet gebeuren zou ik graag meer openheid van zaken willen hebben zodat wij in gezamenlijkheid kunnen bepalen hoe we verder moeten. Begrijp ik het goed dat je de openstaande bedragen alleen dan kunt voldoen wanneer de verkoop van de onderneming danwel delen daarvan zich realiseert? Kun je verder een concrete toezegging doen een maandelijks bedrag te reserveren voor de aflossing? Zou je alsnog bereid zijn met Noverraz tot een vergelijk te komen en hoe ziet dat er dan uit?
Vergeef me dat ik dergelijk duwerige vragen aan je stel maar door schade en schande zijn we wijzer geworden. Ik wil(o?) in dit stadium voorkomen dat we op enig moment in de verwijtsfeer terecht komen danwel in een situatie waar wij intern moeten vaststellen dat oninbaarheid op een eerder moment had kunnen worden voorzien. Het bovenstaande neemt zeker niet weg dat ik bereid ben met de bijzondere situatie waarin Mc Lelystad verkeert reklening te houden zoals je tot nog toe ook hebt mogen ervaren.”
In een e-mail van [appellante] aan BSS van 3 september 2013 12.08 uur staat onder meer vermeld:
Tijdens onze eerste afspraak waar [B] ook bij was heb ik duidelijk gemaakt dat ik een kleine onderneming ben die nu geconfronteerd werd met een juridische zaak aangespannen door Noverraz.
Daarbij heb ik ook aangegeven dat ik sta voor mijn afspraken, maar de tijd nodig heb om aan mijn financiële verplichtingen te kunnen voldoen. Toen werden de kosten geschat op ongeveer 15.000 euro
Ook is gevraagd om zoveel mogelijk kostenbesparend te werk te gaan en, indien mogelijk,ik zoveel mogelijk werk uit handen zou nemen. [B] en later heeft [C] deze zaak onder zich genomen.
Op een gegeven moment ben je deze zaak zelf gaan doen, wat betekend dat de kosten daardoor veel hoger zijn geworden.
Inmiddels is deze zaak geëscaleerd tot een grote zaak die voor beiden partijen niet te overzien was.
Ik heb je meerdere malen gesproken en aangegeven dat de kosten worden voldaan, maar dat daarvoor tijd nodig is.
Er is al meer dan 40.00 euro voldaan, voor een kleine onderneming een enorm bedrag.
Zelf heb ik altijd de gedachte gehad dat we een goede zaak hadden waar straks in ieder geval een geldbedrag uit moet komen.
Gezien onderstaande mail [hof: de hiervoor weergegeven mail van 2 september 2013
] heb ik mij daarin wellicht vergist.
] heb ik mij daarin wellicht vergist.
De kosten voor de procedure zijn al meer dan 2/3 van de vordering.
Een schikking met Noverraz kost naar mijn mening alleen maar geld.
Ik had gehoopt dat ik even in de schaduw van de wel op tijd betalende cliënten mocht staan. Nogmaals het is niet of maar wanneer ik dit kan voldoen.
Gisteren heb in deze mail ontvangen, wil je mij een paar dagen de tijd geven om na te denken over hoe nu verder te gaan.
Ik ben in gesprek met een gegadigde voor een gedeelte van de praktijk. Ik verwacht dat dit eind september 2013 gerealiseerd is. Dan beschik ik weer over meer financiële middelen"
2.8
Bij e-mail van 14 september 2013 is namens de Stichting aan BSS verzocht om alle door BSS verzonden facturen op naam van de Stichting te zetten. BSS heeft vanaf laatstgenoemde datum haar facturen op naam van de Stichting gesteld en aan de Stichting verzonden.
2.9
Een aantal facturen is onbetaald gebleven. Het gaat daarbij om de volgende facturen:
20130738
09-07-2013
EUR 1.102,91
23-07-2013
20130879
09-08-2013
EUR 7.284,20
23-08-2013
20131168
09-10-2013
EUR 5.976,94
23-10-2013
20131274
08-11-2013
EUR 4.261.52
22-11-2013
20131439
09-12-2013
EUR 5.101,52
23-12-2013
20131654
10-01-2014
EUR 8.731,58
24-01-2014
20131736
10-02-2014
EUR 16.238,26
24-02-2014
20140076
10-03-2014
EUR 836,17
24-03-2014
20140285
10-04-2014
EUR 2.316,55
24-04-2014
20140370
09-05-2014
EUR 6.029,36
23-05-2014
20140679
04-07-2014
EUR 1.823,17
18-07-2014
20140876
05-08-2014
EUR 755,95
19-08-2014
2.1
In een e-mail van BSS aan [appellante] van 5 december 2013 staat onder meer vermeld:
"Het is met de nodige schroom dat ik je schrijf over de openstaande posten in het dossier Noverraz.
Ik weet dat je op dit moment zakelijke en persoonlijk in zwaar weet zit en daarvoor heb ik alle sympathie. Dat neemt niet weg dat we tegelijkertijd moeten overleggen over de zakelijke kant van onze relatie. De achterstanden lopen nu zo ver op dat er op enig moment een punt gaat komen waarop wij niet langer het dossier kunnen blijven voorfinancieren. Inmiddels is een bedrag ad ruim € 41.000 onbetaald gebleven terwijl de werkzaamheden doorgaan in vertrouwen dat het goed gaat komen. Dat heb je eerder ook aangegeven en ik ben op die mededeling afgegaan. Het dossier is zeer omvangrijk, ook vanwege de combinatie kort geding (eerste instantie en tweede instantie), bodemprocedure en klachtprocedure bij het Tuchtcollege waar we op 20 december aanstaande een eerste zitting hebben. Indien jij wil overleggen over het bovenstaande sta ik daar uiteraard voor open maar ik zou wel willen aandringen op het maken van afspraken die ook kunnen worden nageleefd. Onze boekhouding heeft laten weten dat hun laatste berichten steevast onbeantwoord zijn gebleven. Ik verwijs naar onderstaande berichten. Dat vind ik vervelend omdat ik dan zelf energie moet steken in andere zaken dan het inhoudelijk goed afwikkelen van het dossier. Mag ik van je horen?"
2.11
In een e-mail van [appellante] aan BSS van 11 december 2013 staat onder meer vermeld:
"Zojuist heb ik een bedrag naar je overgemaakt. datgene wat ik nu maximaal kon overmaken.
Hoop dat je voldoende vertrouwen in mij hebt dat ik mijn verplichtingen (al is het in langere tijd) na zal komen."
2.12
Op 18 december 2013 heeft BSS aan de Stichting een betalingsvoorstel gedaan met betrekking tot de op dat moment openstaande facturen (van in totaal € 42.765,09). In een e-mail van [appellante] aan BSS van 22 december 2013 staat:
"Afgelopen vrijdag heef er een gesprek plaatsgevonden met [D] . Aan hem heb ik de huidige situatie uitgelegd. Uiteraard begrijp ik dat er behoorlijke posten nog openstaan. Aan [D] heb ik aangegeven mijn uiterste best te doen om regelmatig betalingen te doen. Het is voor mij niet mogelijk om dit in 10 termijnen te doen. Mijn voorstel is dit te verruimen naar 20 termijnen."
2.13
De Stichting is op 8 juli 2014 op eigen aangifte failliet verklaard. MaDeLief en TaMed zijn op 30 september 2015 failliet verklaard.
2.14
Na hiertoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft BSS meerdere beslagen ten laste van [appellante] en TaMed gelegd. De gelegde beslagen onder TaMed zijn als gevolg van het faillissement komen te vervallen.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
BSS heeft in eerste aanleg gevorderd - na wijziging van eis - veroordeling van [appellante] tot betaling aan haar van een bedrag van € 8.841,31 en een bedrag van € 51.616,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf het moment dat de vorderingen opeisbaar zijn geworden tot en met de dag van het vonnis en te voldoen binnen veertien dagen na betekening hiervan. Voorts heeft BSS betaling van [appellante] gevorderd van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.669,29, beslagkosten ad € 1.879,73 en proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. BSS heeft haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellante] (bestuurdersaansprakelijkheid).
3.2
[appellante] heeft aangevoerd dat er geen overeenkomst van opdracht is gesloten tussen TaMed en BSS, dat TaMed dan ook niet toerekenbaar tekort kan zijn geschoten in de verbintenis tot betaling van enige factuur en daarnaast dat alle facturen die betrekking hebben op TaMed zijn voldaan. Evenmin heeft er een rechtsgeldige overeenkomst bestaan tussen de Stichting en BSS, aldus [appellante] . Verder heeft zij gesteld dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens BSS, omdat zij BSS steeds heeft geïnformeerd over de financieel moeilijke situatie van de Stichting. De betalingsonmacht is het gevolg van de kosten van juridische bijstand die veel hoger uitvielen dan aanvankelijk voorgespiegeld.
3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld in de periode van 10 juni 2013 tot en met 22 december 2013 door verplichtingen aan te gaan namens TaMed en de Stichting, terwijl zij wist of redelijkerwijs kon weten dat die verplichtingen door TaMed en de Stichting niet zouden kunnen worden nagekomen en er geen verhaal mogelijk zou zijn, waardoor BSS schade zou lijden. Die schade is door de rechtbank vastgesteld op de onbetaald gebleven facturen van BSS in voornoemde periode, respectievelijk € 8.841,31 (TaMed) en € 22.505,68 (de Stichting). Verder zijn toegewezen de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
4.De vorderingen in hoger beroep
4.1
[appellante] heeft in het principaal hoger beroep gevorderd, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 30 maart 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen af te wijzen, althans te matigen, met opheffing van de door BSS gelegde beslagen en met veroordeling van BSS in de kosten van beide instanties.
4.2
BSS heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellante] naast de veroordelingen in het bestreden vonnis ook te veroordelen tot betaling van de door BSS na 22 december 2013 geleden schade van € 28.874,40 te vermeerderen met de proceskosten en de nakosten.
Voorts heeft BSS haar eis in hoger beroep vermeerderd in die zin (kort gezegd) dat zij met betrekking tot de door haar gevorderde bedragen en de reeds toegewezen bedragen de wettelijke rente vordert tot aan de dag van voldoening en niet tot aan de dag van het vonnis, zoals zij in eerste aanleg heeft gevorderd.
5.De wijziging van eis
5.1
[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de in rov. 4.2 weergegeven eiswijziging van BSS. Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu niet is toegelicht dat sprake is van strijd met een goede procesorde (doordat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel dat [appellante] in haar verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt), is het bezwaar ongegrond. Ter zake van de vordering van BSS zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en het incidenteel hoger beroep
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
In de kern gaat het geschil over de vraag of [appellante] als (middellijk) bestuurder van de Stichting en TaMed aansprakelijk is voor de schade die BSS stelt te hebben geleden doordat de Stichting en TaMed haar vordering uit hoofde van de door BSS verrichte werkzaamheden niet volledig heeft voldaan.
Grief I in het principaal appelricht zich tegen rov 4.6 van het bestreden vonnis waarin is geoordeeld dat er tussen BSS en Tamed tot 14 september 2013 een overeenkomst van opdracht heeft bestaan en na die datum tussen BSS en de Stichting.
Grief 2 in het principaal appelricht zich tegen de toewijzing van de vordering van BSS over de periode van 10 juni 2013 tot en met 22 december 2013.
Grief 1 in het incidenteel appelricht zich tegen de afwijzing van de vordering van BSS over de periode van 25 april 2013 tot 10 juni 2013 en de periode na 22 december 2013. Het hof zal eerst de twee laatstgenoemde grieven, die zien op de aansprakelijkheid van [appellante] als (middellijk) bestuurder van TaMed en de Stichting, (gezamenlijk) behandelen.
Grief I in het principaal appelricht zich tegen rov 4.6 van het bestreden vonnis waarin is geoordeeld dat er tussen BSS en Tamed tot 14 september 2013 een overeenkomst van opdracht heeft bestaan en na die datum tussen BSS en de Stichting.
Grief 2 in het principaal appelricht zich tegen de toewijzing van de vordering van BSS over de periode van 10 juni 2013 tot en met 22 december 2013.
Grief 1 in het incidenteel appelricht zich tegen de afwijzing van de vordering van BSS over de periode van 25 april 2013 tot 10 juni 2013 en de periode na 22 december 2013. Het hof zal eerst de twee laatstgenoemde grieven, die zien op de aansprakelijkheid van [appellante] als (middellijk) bestuurder van TaMed en de Stichting, (gezamenlijk) behandelen.
6.2
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat in beginsel alleen een vennootschap zelf aansprakelijk is voor (de gevolgen van) niet nakoming van haar verbintenissen. Voor de aansprakelijkheid van haar bestuurders geldt een hoge drempel, in die zin dat zij slechts dan aansprakelijk zijn wanneer hen ter zake van het niet nakomen van de verbintenis en het onverhaalbaar zijn van de daaruit voortvloeiende schade persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.).
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521), laatstelijk geduid in het hiervoor genoemde arrest van 5 september 2014, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
[appellante] is middellijk bestuurder van TaMed via MaDeLief. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.
6.3
BSS heeft de volgende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgens haar zou volgen dat [appellante] persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
( a) BSS heeft in nauwe samenspraak met [appellante] omvangrijke werkzaamheden verricht in verband met het geschil tussen de Stichting en TaMed enerzijds en een medisch specialist anderzijds. Dit geschil breide zich al snel uit: was er in december 2012 nog sprake van één geschil, in maart 2013 liepen er al twee procedures en op 14 mei 2013 vier procedures. Van meet af aan was duidelijk dat de medisch specialist een salarisaanspraak had en dat de procedures niet tot inkomsten voor de Stichting, respectievelijk TaMed zouden leiden. De Stichting en TaMed beschikten over één bankrekening waarop een bedrag van € 35.612,13 stond. Op 25 april 2013 was duidelijk dat er niet één procedure maar meerdere procedures gevoerd zouden worden en dat BSS al voor meer dan voornoemd bedrag had gedeclareerd. [appellante] had toen moeten begrijpen dat vanaf dat moment BSS geen zicht had op betaling voor haar werkzaamheden; door dit niet te melden en BSS steeds nieuwe werkzaamheden te laten verrichten heeft zij onrechtmatig jegens BSS gehandeld.
( b) Op 14 september 2013 heeft [appellante] BSS bewogen om TaMed als contractuele wederpartij van BSS te laten vervangen door de Stichting. De Stichting had sinds
januari 2013 geen baten meer, waardoor het onvermijdelijk was dat BSS geen betaling zou ontvangen voor haar werkzaamheden, maar ook dat er geen verhaal mogelijk zou zijn.
( c) [appellante] heeft steeds aangegeven dat er betaald zou worden. Door de vele mondelinge en schriftelijke toezeggingen van [appellante] wekte zij bij BSS het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij zou worden betaald. Ook door het treffen van een betalingsregeling en daarbij het voorstel te doen tot een aanpassing van 10 naar 20 termijnen wekte [appellante] het vertrouwen dat de verplichtingen zouden worden nagekomen.
( d) Door het zonder noodzaak aanvragen van het faillissement van de Stichting en later TaMed heeft zij bewerkstelligd dat BSS niet werd betaald. De Stichting beschikte over een post debiteuren van € 126.000,- en Tamed over een banksaldo van € 9.490,77 terwijl er naast de schuld aan BSS slechts sprake was van een bedrag van € 4.325,14 aan overige crediteuren. Door het aanvragen van het faillissement van TaMed is het beslag van BSS komen te vervallen. Dit duidt, aldus BSS, op betalingsonwil en frustratie van verhaal.
6.4
Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat de TaMed/de Stichting bij het aangaan van de overeenkomst over een bankrekening beschikte met daarop een bedrag van
€ 35.612,13 (hiervoor in 6.3 onder a) onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat [appellante] wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst met BSS niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Ook niet op het moment dat het saldo op de bankrekening was opgesoupeerd als gevolg van de betalingen van de facturen. Dat wil immers niet zeggen dat op dat moment het punt was bereikt waarop het onverantwoord was nog verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Het gaat er niet om met kennis achteraf het handelen van de bestuurder te beoordelen, maar wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan en voortgezet. Vaststaat dat de Stichting over een debiteurenportefeuille beschikte van meer dan € 100.000,-. Het incasseren van de vorderingen ging weliswaar moeizaam, maar dat hing samen met (de uitkomst van) het geschil met de medisch specialist, waar de door BSS gevoerde procedures nu juist op zagen. Daarnaast is onweersproken gebleven dat [appellante] doende was een nieuwe specialist aan te trekken om de werkzaamheden binnen de Stichting te continueren en weer inkomsten voor de Stichting te genereren. Dat er geen invulling is gekomen van de activiteiten van de Stichting kon destijds niet worden voorzien. Het verwijt onder (b) ligt in het verlengde hiervan. Vaststaat dat TaMed na het wijzen van het kort geding vonnis op 17 april 2013 geen partij meer was in de procedures die door BSS voor [appellante] waren geëntameerd. Het ligt voor de hand dat de facturen vanaf dat moment (uitsluitend) op naam werden gesteld van de Stichting. De stelling van BSS dat daarmee een insolvabele debiteur naar voren werd geschoven is hiervoor al verworpen: de Stichting had een debiteurenportefeuille, er kwamen betalingen binnen en [appellante] was doende een opvolger te vinden voor Noverraz om inkomsten te verwerven voor de Stichting, zodat ook het onder (b) gestelde geen persoonlijk ernstig verwijt van [appellante] oplevert.
6.5
Met betrekking tot het onder (c) gestelde heeft [appellante] aangevoerd, onder verwijzing naar onder meer de in rov. 2.7, 2.10, 2.11 en 2.12 weergegeven e-mails, dat zij steeds openheid van zaken heeft gegeven. Bij aanvang van de werkzaamheden door BSS was haar geschetst dat de kosten van rechtsbijstand ongeveer € 15.000,- zouden bedragen. [appellante] verkeerde daarbij in de veronderstelling dat uit de procedures de benodigde gelden zouden terugvloeien naar de Stichting. De steeds verder oplopende kosten vormden een probleem voor de (kleine) Stichting en ze heeft dit ook steeds aan BSS te kennen gegeven. Ze heeft steeds aangegeven dat zij schrok van de hoogte van de facturen. Voor BSS vormde dit geen aanleiding om haar werkzaamheden te staken of op een lager pitje te stellen, ondanks het verzoek van [appellante] daartoe. Zij heeft steeds de intentie gehad om de facturen te blijven voldoen. De door de Stichting ontvangen bedragen werden gebruikt om betalingen aan BSS te verrichten. Nadat Noverraz voor € 50.000,- aan dwangsommen was verbeurd heeft zij BSS verzocht deze met de facturen te verrekenen. Er zijn betalingen verricht in totaal tot een bedrag van € 60.000,-, maar de facturen bleven binnenstromen, aldus [appellante] .
6.6
Het hof overweegt het volgende. Het verwijt van BSS komt er in de kern op neer dat dat [appellante] door het doen van betalingstoezeggingen en het treffen van een betalingsregeling BSS op het verkeerde been heeft gezet en het vertrouwen heeft gewekt dat zij voor haar verder werkzaamheden betaald zou krijgen, waardoor zij voor [appellante] werkzaamheden is blijven verrichten. Het hof volgt BSS hierin niet. Op 19 maart 2013 was er al sprake van een betalingsachterstand aan BSS van € 19.673,69 (prod. 4 cva). Op 4 juli 2013 was dit opgelopen tot een bedrag van € 37.649,11. Uit de door BSS aan de Stichting gezonden e-mails blijkt dat zij wist van de moeizame situatie waarin de Stichting verkeerde. Ondanks dat er een forse betalingsachterstand was en er slechts mondjesmaat (deel)betalingen binnendruppelden, zoals volgt uit de door BSS overgelegde debiteurenkaart, bleef BSS haar werkzaamheden voortzetten. In de correspondentie leest het hof ook niet een harde betalingstoezegging van [appellante] . Integendeel, daaruit valt veeleer af te leiden dat het [appellante] moeite koste de facturen door de Stichting te laten voldoen. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat BSS werkzaamheden is blijven verrichten in het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij betaling tegemoet kon zien. Ook niet toen er een betalingsregeling werd afgesproken. Tegen de achtergrond van het voorgaande wist BSS dat betaling zeer moeizaam zou worden. Desondanks is ook na januari 2014 voor een bedrag van € 30.000,- aan werkzaamheden verricht. Dit afwegende heeft BSS zelf en niet als gevolg van enig handelen van [appellante] , het risico genomen dat haar werkzaamheden onbetaald zouden blijven. Gelet op het voorgaande kan dan ook niet worden geoordeeld dat [appellante] jegens BSS onrechtmatig heeft gehandeld.
6.7
Ten aanzien van het onder (d) gestelde heeft [appellante] aangegeven dat de Stichting weliswaar een debiteurenportefeuille had van € 126.000,- maar dat zij heeft moeten vaststellen dat na ruim een jaar er nauwelijks iets was geïncasseerd en de Stichting er evenmin in was geslaagd opvolging te vinden waardoor er gedurende lange tijd geen inkomsten werden gegenereerd. De verbeurde dwangsommen werden grotendeels verrekend met de betalingsaanspraken van Noverraz, waardoor de dwangsommen niet konden worden geïncasseerd. De Stichting moest daarnaast nog uit hoofde van het vonnis € 7.000,- voldoen. Er restte dan ook geen andere oplossing dat het faillissement aan te vragen.
6.8
Het hof overweegt dat de faillissementen van de Stichting en van Tamed zijn uitgesproken waarbij is getoetst of aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Van verzet door BSS of andere schuldeisers of belanghebbenden (artikel 10 Fw) is niet gebleken. Uit het door BSS gestelde kan niet volgen dat de faillissementen onnodig waren. De Stichting had weliswaar een debiteurenportefeuille, maar na ruim bijna anderhalf jaar was er slechts een klein gedeelte geïncasseerd, verdere inkomsten waren niet te verwachten en er was een forse post advocatenkosten die niet kon worden voldaan. Met betrekking tot het saldo op de rekening van Tamed/de Stichting, volgens BSS een bedrag van € 9.490,77, gaat BSS ervan uit dat dit aan haar toekwam, waarbij zij er echter aan voorbijgaat dat een faillissement eerst wordt uitgesproken als er meerdere schuldeisers zijn. In het licht van een en ander heeft BSS het gestelde misbruik van faillissementsrecht en de bedoeling van [appellante] om met het aanvragen van het faillissement het verhaal van de vorderingen van BSS te frustreren niet voldoende onderbouwd.
6.9
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellante] zich als bestuurder van de Stichting en als middellijk bestuurder - via MaDeLief B.V.- van Tamed ten opzichte van BSS niet zodanig onzorgvuldig gedragen dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De door BSS gestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor besproken, bieden daarvoor onvoldoende grondslag, zowel wanneer die ieder voor zich als in onderling verband en samenhang worden beschouwd. Grief II in het principaal appel slaagt en grief I in het incidenteel faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Nu grief II in het principaal appel slaagt kan in het midden blijven voor welke vennootschap [appellante] is opgetreden. Grief I in het principaal appel zal dan ook verder onbesproken blijven.
6.1
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat BSS het gestelde onrechtmatig handelen van [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd. Het in algemene termen vervatte bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd.
Slotsom
6.11
Het vonnis van 30 maart 2016, zoals is hersteld bij vonnis van 20 april 2016, zal worden vernietigd. De vorderingen van BSS zullen alsnog worden afgewezen. BSS zal worden gelast de onder [appellante] gelegde beslagen op te heffen; tegen die vorderingen als zodanig heeft BSS geen verweer gevoerd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BSS in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 868,- aan verschotten en op € 2.682,-
(3 punten/tarief IV) aan salaris advocaat conform het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 812,08 aan verschotten en op € 3.918,- (2 punten /tarief IV) en in het incidenteel hoger beroep op € 1.391,- (1 punt/tarief III) aan salaris advocaat. De comparitie is eenmaal gerekend in het principaal appel. De reactie op de vermeerdering van eis zal daarbij echter voor rekening van [appellante] worden gelaten, nu die vermeerdering is toegestaan.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland van 30 maart 2016, hersteld bij vonnis van 20 april 2016, en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen af;
gelast BSS de ten laste van [appellante] gelegde beslagen op te heffen;
veroordeelt BSS in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 868,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 812,08, voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 1.391,- voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. M. Willemse en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 13 november 2018.