ECLI:NL:GHARL:2018:9556

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.206.024/02
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5665269)

beschikking van 30 oktober 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Econocom Nederland B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,
verzoekster,

hierna: Econocom,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidIntralot Leasing Netherlands B.V.,gevestigd te Amsterdam,verweerster sub 1,hierna: Intralot Leasing,en2. de vennootschap naar buitenlands rechtIntralot S.A. Integrated Lottery Systems and Services,gevestigd te Athene (Griekenland),verweerster sub 2,hierna: Intralot S.A.,advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck.

Intralot Leasing en Intralot S.A. worden gezamenlijk aangeduid als Intralot c.s.

1.Het geding verloop van de procedure

1.1

Bij op 12 juli 2018 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met bijlagen heeft Econocom het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

1.2

De griffier heeft bij brief van 20 juli 2018 partijen opgeroepen om te verschijnen op de mondelinge behandeling van 19 september 2018.

1.3

Bij V8 formulier ingediend op 2 augustus 2018 door Econocom en bij fax van
21 augustus 2018 van Intralot c.s. hebben partijen het hof bericht dat zij afzien van een mondelinge behandeling. Bij brief van 23 augustus 2018 heeft het hof partijen bericht dat om die reden de mondelinge behandeling geen doorgang zal vinden en is Intralot c.s. in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 19 september 2018 een verweerschrift in te dienen.

1.4

Op 11 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen van Intralot c.s. binnengekomen.

1.5

Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.

2.De motivering van de beslissing

2.1

Tussen Econocom en Intralot c.s. is begin 2013 een sale- and lease back overeenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. Het onderwerp van de overeenkomst zijn negenduizend loterijmachines die worden ingezet ten behoeve van de staatsloterij van Ohio. De overeenkomst houdt in dat de machines door Intralot Operations Ltd. worden verkocht aan Econocom, waarna Intralot Leasing de machines van Econocom terug leaset. Intralot Leasing leaset de machines vervolgens aan Intralot Operations Ltd. die de machines op haar beurt weer leaset aan Intralot Inc. De overeenkomst betreft een zogeheten ‘Technology Refresh Option’-overeenkomst en bestaat uit verschillende documenten, waaronder TRO contractdocumentatie en het Addendum met nummer 130310 (hierna: het Addendum).

2.2

Intralot c.s. heeft vanaf 1 juli 2016 geen termijnbetalingen meer aan Econocom gedaan. Econocom heeft zich op het standpunt gesteld dat zij nog recht heeft op betaling van leasetermijnen. Intralot c.s. heeft aangevoerd dat Intralot Leasing aan al haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en dat Econocom niets meer van Intralot c.s. te vorderen heeft.

2.3

Op 23 december 2016 is Intralot c.s. een bodemprocedure begonnen. Intralot c.s. heeft – samengevat – in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Intralot Leasing aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst jegens Econocom is nagekomen, Econocom niets meer van Intralot c.s. te vorderen heeft uit hoofde van die overeenkomst, de overeenkomst per 1 juli 2016 is geëindigd, Intralot Leasing met ingang van 1 juli 2016 de eigendom heeft van de loterijmachines en dat de door Intralot S.A. gestelde Corporate Guarantee en de gestelde bankgarantie van Société Générale zijn vervallen, met veroordeling van Econocom in de proceskosten.

2.4

In reconventie heeft Econocom – samengevat – gevorderd Intralot c.s. hoofdelijk bij vonnis te veroordelen tot betaling van zes huurtermijnen van € 790.000,- exclusief BTW (in totaal € 4.740.000,- exclusief BTW) vermeerderd met (overeengekomen) rente, Intralot S.A. te bevelen haar verplichtingen onder de bankgarantie te doen nakomen en de stop payment order te doen intrekken op straffe van een dwangsom en Intralot S.A. te verbieden Econocom op enige wijze te beletten dat Société Générale tot betaling van de bankgarantie overgaat, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Intralot c.s. in de proceskosten.

2.5

De rechtbank heeft de vordering van Intralot c.s. in conventie toegewezen en de vordering van Econocom in reconventie afgewezen met veroordeling van Econocom in de proceskosten. Econocom is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. De zaak is bij dit hof aanhangig met kenmerk 200.242.811 en staat op de rol van 9 januari 2019 voor memorie van grieven.
2.6 Econocom wil door middel van het horen van getuigen onder meer haar stelling onderbouwen dat er een realisatieperiode overeengekomen is, althans dat zij mocht verwachten dat de realisatieperiode onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. Econocom wenst in dat verband degenen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst en de eerder gesloten overeenkomsten te horen om de partijbedoeling toe te lichten. Het verzoek ziet op het doen laten horen van de vijf volgende getuigen:
1. mevrouw [getuige 1] , wonende te [woonplaats 1] );
2. de heer [getuige 2] , wonende te [woonplaats 2] ;
3. de heer [getuige 3] , wonende te [woonplaats 3] );
4. de heer [getuige 4] , wonende te [woonplaats 4] ;
5. de heer [getuige 5] , wonende te [woonplaats 5] .

2.7

Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt belanghebbenden bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (zie Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).

2.8

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op een zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil horen (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (Vgl. onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
2.9 Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).

2.1

Duidelijk is waarover Econocom getuigen wil horen. Voor zover Intralot c.s. heeft betoogd dat Econocom geen belang heeft bij het horen van de getuigen nu de getuigen reeds schriftelijke verklaringen hebben afgelegd en aanwezig zijn geweest bij een viertal zittingen in het geschil tussen partijen, gaat dat betoog niet op. Econocom heeft onder meer aangevoerd dat de schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 5] tegenstrijdigheden vertonen zoals over de datum van het ondertekenen van het Addendum, de bedoeling van Econocom en Intralot c.s. met het Addendum en de mate waarin de TRO documentatie besproken is en onderhandeld is geweest. Daarnaast heeft Econocom aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan de bewoordingen van [getuige 4] in diens e-mail van 15 maart 2013. Het hof oordeelt dat Econocom reeds daarom een rechtens te respecteren belang heeft om de getuigen te willen doen horen.

2.11

Het verweer van Intralot c.s., dat een bodemprocedure aanhangig is en het aan het hof in de bodemprocedure is om over de noodzaak van bewijslevering zich uit te laten, gaat evenmin op. Zoals uit artikel 186 lid 2 Rv volgt kan het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ook worden bevolen tijdens een reeds aanhangig geding. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er mede toe dat de verzoekende partij in de aanhangige procedure inzicht verkrijgt in een eigen rechtspositie, in het bijzonder hier het te voeren debat in hoger beroep. Ook het verweer van Intralot c.s. dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, omdat het verzoek de bodemprocedure doorkruist en de bodemzaak ernstig wordt belemmerd, mede vanwege het feit dat twee getuigen woonachtig zijn in [plaats] , faalt om die reden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er immers toe de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zal hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of deze (in hoger beroep) voort te zetten, zoals hier. Het bezwaar van Intralot c.s. tegen de (mogelijke) vertraging en doorkruising van de bodemprocedure die een voorlopig getuigenverhoor met zich brengt, weegt niet op tegen het hiervoor vastgestelde belang van Econocom bij toewijzing van het verzoek en leidt niet tot het oordeel dat toewijzing van het verzoek in strijd is met de goede procesorde.

2.12

Daarbij merkt het hof voorts op dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de vordering van Econocom niet ter toetsing voor ligt. Niet gezegd kan worden dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat het hoger beroep geen kans van slagen heeft. Aan het betoog van Intralot c.s. dat het verzoek om getuigen te horen Econocom niet zal helpen in de bodemprocedure, gaat het hof dan ook voorbij. Van andere zwaarwegende belangen die aan toewijzing van het verzoek in de weg staan, is verder niet gebleken.

2.13

Gelet op het voorgaande acht het hof het verzoek van Econocom toewijsbaar.

3.3. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

beveelt een voorlopig getuigenverhoor;

bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden voor het horen van – in ieder geval – de getuigen zoals genoemd in rechtsoverweging 2.6;
bepaalt dat het verhoor van de getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.S. Gratama, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen datum en tijdstip;

bepaalt dat Econocom het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de periode november 2018 tot en met maart 2019 zal opgeven aan het hof
vóór 13 november 2018, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat Econocom overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, F.J.P. Lock en S.C.P. Giesen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018.