ECLI:NL:GHARL:2018:8476

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.321/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/286849 / HZ ZA 15-296)

arrest van 18 september 2018

in de zaak van

de naamloze vennootschap

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

rechtsopvolgster van Centraal Beheer Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te [kantoorplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Centraal Beheer of Achmea,

advocaat: mr. A.J. Schoonen,

tegen:

de naamloze vennootschap

Reaal Verzekeringen N.V.,

rechtsopvolgster van AXA Schade N.V.,

gevestigd te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Reaal,

advocaat: mr. P.R. van der Vorst.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 30 september 2015, 25 november 2015 en 23 december 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen. Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald dat van het op 25 november 2015 gewezen tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 21 januari 2016,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met productie),

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de pleitnotities voor het schriftelijk pleidooi van 28 maart 2018.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in het vonnis van 25 november 2015 onder 2.1 tot en met 2.14 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze feiten zijn geen grieven of anderszins bezwaren gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, gaat het om het volgende.

3.2

Op 28 juni 1989 werd de heer [naam patiënt] (hierna: [naam patiënt] ) in verband met buikpijnklachten door de huisarts verwezen naar [internist] (hierna: [internist] ), als internist werkzaam in het Algemeen Christelijk Bosch Medicentrum Alexander Groot Ziekengasthuis te 's-Hertogenbosch (hierna: het ziekenhuis). In het bloed van [naam patiënt] werd toen een verhoogd creatininegehalte gevonden (116 µmol/L).

3.3

Creatinine is een afvalproduct van de stofwisseling van de spieren en wordt via de urine uitgescheiden. Als de nieren goed werken, komt het creatinine in de urine terecht en zal de creatininewaarde in het bloed laag zijn. Als er sprake is van een gestoorde nierfunctie, zal het creatinine minder goed uitgescheiden worden in de urine en zal het creatininegehalte in het bloed hoger zijn. De hoeveelheid creatinine in het bloed kan derhalve een indicatie zijn dat de nierfunctie gestoord is. Een creatininegehalte tussen 65 en 115 µmol/L is normaal.

3.4

In juli 1989 is de behandeling van [naam patiënt] met het medicijn Pentasa gestart.

3.5

Op 22 augustus 1989 was het creatininegehalte bij [naam patiënt] 107 µmol/L en op 28 augustus 1989 was dat 88 µmol/L. De behandeling met Pentasa werd gecontinueerd.

3.6

De laboratoriumuitslag van het bloedonderzoek op 8 maart 1990 vermeldde een creatininegehalte bij [naam patiënt] van 336 µmol/L. [internist] heeft de verhoogde creatininewaarde toen niet opgemerkt.

3.7

In mei 1990 is bij [naam patiënt] het gebruik van het medicijn Pentasa afgebouwd.

3.8

In juli 1991 is [naam patiënt] met ernstige klachten met een vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen. Het creatininegehalte bij [naam patiënt] bleek 660 µmol/L.

3.9

In augustus 1992 is bij [naam patiënt] een nierbiopsie uitgevoerd. Hierbij is aan het licht gekomen dat één nier van [naam patiënt] ernstig beschadigd was. Er was sprake van een chronische nierontsteking met enkele verstopte nierfilters (tubulo-interstitiële nefritis).

3.1

Op 23 juni 1998 is bij [naam patiënt] een niertransplantatie uitgevoerd.

3.11

Bij eindvonnis van de (toen nog genaamde) arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch van 18 mei 2001 (productie 2 van Reaal) is voor recht verklaard dat het ziekenhuis en [internist] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [naam patiënt] en aansprakelijk zijn voor de schade die [naam patiënt] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.12

AXA Schade N.V. (hierna: AXA), die tot 1 april 1990 de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis was, heeft aan [naam patiënt] op 15 juni 2001 een voorschot op de schadevergoeding betaald van (ƒ 25.000,-) € 11.345,- en op 24 oktober 2005 een voorschot van € 100.000,-.

3.13

Tussen AXA en [naam patiënt] is in april 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 7 van Reaal), waarna AXA aan [naam patiënt] op 11 mei 2006 een slotuitkering van € 213.655,- heeft gedaan. [naam patiënt] heeft daarbij (in artikel 6) al zijn rechten jegens derden aan AXA gecedeerd.

3.14

Reaal heeft, als rechtsopvolgster van AXA, bij brief van 6 mei 2011 (productie 8 van Reaal) aan Centraal Beheer, die met ingang van 1 april 1990 de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis was geworden, ondubbelzinnig medegedeeld dat zij haar rechten op vergoeding van schade voorbehield en dat Centraal Beheer de brief diende te beschouwen als een stuiting in de zin van artikel 3:317 BW.

3.15

Reaal heeft bij brief van 26 juni 2012 (productie 9-A van Reaal) Centraal Beheer gesommeerd tot betaling van de hiervoor vermelde slotuitkering van € 213.655,-, vermeerderd met wettelijke rente. Centraal Beheer heeft niet aan deze sommatie voldaan. In de nadien tussen Reaal en Centraal Beheer gevoerde correspondentie heeft Centraal Beheer volhard in haar standpunt dat de schade aan de nier van [naam patiënt] vóór 1 april 1990 is veroorzaakt en is ontstaan en dat om die reden de schade niet onder de polis van Centraal Beheer is gedekt.

4.Het geschil

4.1

Reaal heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht zal verklaren dat Centraal Beheer uit hoofde van artikel 7:961 lid 3 BW ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 305.103,40 dat Reaal aan [naam patiënt] heeft vergoed, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2015;

b. Centraal Beheer zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 305.103,40, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over bedoeld bedrag vanaf 1 juni 2015, dan wel vanaf een andere datum die de rechtbank juist acht;

c. Centraal Beheer zal veroordelen in de proceskosten van deze procedure en de eventuele verdere kosten alsmede in de nakosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, indien de proceskosten binnen die termijn niet zijn betaald.

4.2

Reaal heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de schade van [naam patiënt] is ontstaan na 1 april 1990. De polis van Reaal biedt geen dekking voor schades die zijn ontstaan na 1 april 1990, tenzij er geen andere polissen voorhanden zijn die dekking bieden. De polis van Centraal Beheer biedt onverkort dekking voor schades die zijn ontstaan na 1 april 1990, ongeacht wanneer die schades zijn veroorzaakt. De schade van [naam patiënt] is ontstaan tijdens de looptijd van de door het ziekenhuis met Centraal Beheer gesloten aansprakelijkheidsverzekering en is daardoor gedekt onder de polis van Centraal Beheer. Nu er aldus een andere polis is die dekking biedt, biedt de polis van Reaal geen dekking. Centraal Beheer dient het bedrag dat Reaal aan [naam patiënt] heeft voldaan integraal aan Reaal te vergoeden. De hoogte van het door Reaal van Centraal Beheer gevorderde bedrag bestaat uit de door haar aan [naam patiënt] gedane betaling van € 213.655, - (zie onder 3.13) vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 mei 2006 tot en met 1 juni 2015, en bedraagt dan € 305.103,40.

4.3

Centraal Beheer heeft verweer gevoerd en zich daarbij op het volgende standpunt gesteld. De vordering van Reaal is verjaard. Op de regresvordering van Reaal is art. 3:310 BW van toepassing. Voor Reaal is het regresrecht ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [naam patiënt] heeft gedaan. Dat was op 15 juni 2001. Op die dag was Reaal in staat een rechtsvordering in te stellen jegens Centraal Beheer. Op 2 april 2003 is er namens Reaal een stuitingshandeling verricht. Na deze datum zijn er geen andere stuitingshandelingen verricht. Het vorderingsrecht in zake de betaling op 15 juni 2001 is verjaard en die verjaring treft dan de gehele regresvordering van Reaal. Met de betalingen op 24 oktober 2005 en op 11 mei 2006 zijn er geen nieuwe, afzonderlijke vorderingsrechten voor Reaal ontstaan. De verjaring van de volledige vordering is op 3 april 2008 voltooid. Verder is de verjaring van de regresvordering van Reaal te wijten aan de door Reaal ingeschakelde externe letselschaderegelaar, Hulsbergen. Dit heeft geleid tot een geschil tussen Reaal en de aansprakelijkheidsverzekeraar van Hulsbergen dat is beëindigd in een mediationtraject door betaling van € 100.000,-. Het geschil had niet alleen betrekking op de betalingen van 15 juni 2001 en 24 oktober 2005, maar ook op de betaling van 11 mei 2006. Reaal kan dan nu niet nogmaals het bedrag van Centraal Beheer claimen. Mocht de vordering niet zijn verjaard dan kan Reaal ook geen regres op Centraal Beheer nemen, omdat Centraal Beheer niet gehouden is om dekking te verlenen voor schade die is ontstaan/veroorzaakt vóór 1 april 1990, zijnde de ingangsdatum van de door het ziekenhuis met Centraal Beheer gesloten aansprakelijkheidsverzekering en de door Reaal gevorderde schade voor 1 april 1990 is ontstaan.

4.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 november 2015 het beroep op verjaring verworpen, een deskundigenbericht bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Reaal heeft de vordering met de brief van 6 mei 2011 tijdig gestuit. De rechtsvordering tot betaling van het bedrag van € 213.655,- is vervolgens tijdig in rechte ingesteld. Voor het antwoord op de vraag of Reaal gehouden is om dekking te verlenen onder de polis acht de rechtbank beslissend of de nier van [naam patiënt] op 8 maart 1990 al blijvend beschadigd was, in die zin dat stopzetting van de behandeling met Pentasa en eventueel behandeling met Prednison [naam patiënt] niet meer had kunnen baten. De rechtbank acht het inwinnen van een deskundigenbericht daartoe noodzakelijk en heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon/personen die volgens hen voor benoeming tot deskundige in aanmerking komt/komen en over de aan de deskundige te stellen vragen.

4.5

Centraal Beheer vordert in het principaal hoger beroep bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 november 2015 en afwijzing van de vorderingen van Reaal met veroordeling van Reaal in de proceskosten (zowel in appel als in eerste aanleg).

4.6

Reaal vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:

- ongegrond verklaring van de grieven van Centraal Beheer;

- bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 november 2015 voor wat betreft de verwerping van het verjaringsverweer (onder 5.4 tot en met 5.7), vernietiging van dit vonnis voor het overige en opnieuw rechtdoende:

A. voor recht te verklaren dat Centraal Beheer ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 305.103,40; te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2015; en

B. Centraal Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 305.103,40, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijk rente over bedoeld bedrag vanaf 1 juni 2015, dan wel vanaf een andere datum die het hof juist acht.

- veroordeling van Centraal Beheer in de proceskosten (zowel in appel als in eerste aanleg), inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:

5.1

Centraal Beheer heeft tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Reaal niet is verjaard. In de toelichting op de grieven betoogt Centraal Beheer dat de rechtsvordering op 15 juni 2001 is ontstaan en dat op dat moment de verjaringstermijn voor de volledige vordering is gaan lopen. Met grief 4 voert Centraal Beheer aan dat het instellen van de rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens haar is. Met grief 5 en 6 komt Centraal Beheer op tegen de beoordeling door de rechtbank van de vraag op welke polis de aansprakelijkheid van het ziekenhuis gedekt is. Daarbij is het ‘ontstaansmoment’ van de schade van belang. Tegen wat de rechtbank daarover heeft overwogen richten zich niet alleen de grieven van Centraal Beheer maar richt zich ook de grief in het incidenteel appel van Reaal. Reaal heeft weliswaar aan het door haar ingestelde hoger beroep de voorwaarde verbonden dat de behandeling van haar grief pas nodig is wanneer de “discussie niet zou worden ontsloten door de grief van Centraal Beheer” maar nu Reaal en Centraal Beheer een verschillend standpunt innemen ten aanzien van het ontstaansmoment van de schade en zij over en weer op elkaars stellingen gemotiveerde standpunten hebben ingenomen omvat de rechtsstrijd in hoger beroep tevens het door Reaal ingestelde hoger beroep. Grief 7 in het principaal hoger beroep ten slotte heeft geen zelfstandige betekenis.

Verjaring

5.2

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). De vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW kan echter niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416).

5.3

Een regresvordering kan beschouwd worden als een rechtsvordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Uit het arrest ASR/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784) volgt dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldenaar voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat en dat dan ook de verjaringstermijn een aanvang neemt. Dit geldt ook voor deze regresvordering omdat, zoals Centraal Beheer niet heeft betwist, sprake is van een excedent-polis van Reaal.

5.4

Het hof volgt Centraal Beheer niet in haar stelling dat met de deelbetaling/voorschotbetaling op 15 juni 2001 door Reaal aan [naam patiënt] de regresvordering jegens Centraal Beheer is ontstaan die mede de betaling van 11 mei 2006 omvat en dat daarmee de verjaringstermijn van de gehele vordering op 15 juni 2001 een aanvang heeft genomen. In april 2006 heeft Reaal met [naam patiënt] een schikking bereikt. Deze schikking is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst waarin Reaal zich heeft verplicht tot betaling van € 325.000,-. Reaal had als voorschot al twee keer een bedrag aan [naam patiënt] overgemaakt van in totaal € 111.345,-. Het resterende bedrag van € 213.655,- heeft Reaal op 11 mei 2006 aan [naam patiënt] voldaan. Op dat moment is de regresvordering op Centraal Beheer voor dat bedrag ontstaan en heeft de verjaringstermijn voor dat bedrag een aanvang genomen.

5.5

Tussen partijen is niet in geschil dat namens Reaal aan Centraal Beheer ten aanzien van het resterende bedrag van € 213.655,- (de slotuitkering) op 6 mei 2011 een stuitingsbrief is gestuurd. De verjaringstermijn is op dat moment weer opnieuw gaan lopen. Reaal heeft Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 gesommeerd te betalen en bij dagvaarding van 6 juli 2015 in rechte betrokken. De vordering was op dat moment dus nog niet verjaard. Het bovenstaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen.

5.6

Grief 4 betoogt dat na de afronding van het mediationtraject (hiervoor weergegeven onder 4.3) het instellen van een vordering van Reaal op Centraal Beheer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Centraal Beheer heeft Reaal jegens Hulsbergen het standpunt ingenomen dat haar volledige vordering op Centraal Beheer was verjaard en betreft de schikking met Hulsbergen dus ook de slotuitkering van € 213.655,-. Daarnaast voert Centraal Beheer aan dat ook het tijdsverloop en het jarenlang “stilzitten” maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Reaal zich jegens Centraal Beheer op haar vorderingsrecht beroept.

5.7

De grief faalt. Tussen partijen is niet in geschil dat Hulsbergen de voorschotbetalingen als genoemd onder 3.12 heeft laten verjaren en dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Hulsbergen een bedrag van € 100.000,- aan Reaal heeft vergoed. Het hof ziet niet in waarom het Reaal niet vrij zou staan om voor het resterende bedrag dat Reaal niet vergoed heeft gekregen een vordering jegens Centraal Beheer in te stellen. Ook het tijdsverloop en het “stilzitten” acht het hof, zonder bijkomende bijzondere omstandigheden die echter niet zijn gesteld of gebleken, geen reden om aan te nemen dat Reaal de haar toekomende bevoegdheden geheel heeft verspeeld en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vordering jegens Centraal Beheer in te stellen. Daarbij komt dat Centraal Beheer bij brief van 16 januari 2002 (productie 1 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel) namens Reaal op de hoogte is gesteld van het feit dat Reaal in de procedure met [naam patiënt] in hoger beroep is gegaan van het vonnis van de rechtbank en dat zij mogelijk tracht met [naam patiënt] tot een schikking te komen. Bovendien wordt Centraal Beheer erop gewezen dat ze erop bedacht moet zijn dat er nog een vordering van Reaal volgt.

Ontstaansmoment van de schade

5.8

De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk is. Ook het verweer van Reaal in principaal appel en haar stellingen in voorwaardelijk incidenteel richten zich tegen dat oordeel. In de kern komen de grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel erop neer dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft van de polisvoorwaarden in de verzekeringsovereenkomst tussen Centraal Beheer en het ziekenhuis.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de schade is ontstaan voordat Centraal Beheer de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar werd van het ziekenhuis (1 april 1990) en over de vraag of de betreffende schade werd gedekt door die verzekering. Zij leggen daarmee dit geschilpunt in volle omvang aan het hof voor.

5.9

Welke uitleg gegeven moet worden aan polisvoorwaarden dient te worden beoordeeld aan de hand van de in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) neergelegde standaard, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de polisvoorwaarden maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen verzekeraar en verzekeringnemer niet onderhandeld pleegt te worden, is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij — op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is — binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten en omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan liggen (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).

5.1

In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of de schade van [naam patiënt] , bestaande uit een beschadigde nier door het gebruik van Pentasa waardoor hij een niertransplantatie moest ondergaan, onder de dekking valt van de verzekering van Centraal Beheer (ingangsdatum 1 april 1990). Het hof gaat daarbij uit van de volgende feiten en omstandigheden. In juli 1989 is de behandeling van [naam patiënt] met het medicijn Pentasa gestart, zijn bloedwaardes waren toen normaal. Op 8 maart 1990 had [naam patiënt] een verhoogde bloedwaarde van 336 µmol/L. Deze bloedwaarde is door de internist over het hoofd gezien. In juli 1990 is [naam patiënt] met ernstige klachten vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen en in het ziekenhuis opgenomen. Het creatininegehalte in zijn bloed bleek 660 µmol/L te zijn. In augustus 1992 is vastgesteld dat één nier van [naam patiënt] ernstig beschadigd was en is de diagnose tubulo-interstitiële nefritis gesteld.

5.11

De relevante polisvoorwaarden (Voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering voor Zorginstellingen AVZ 4 Rubriek II, instellingsaansprakelijkheid) van Centraal Beheer luiden als volgt:

“12.1 Schade

a. Schade aan personen:

letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood

ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband

houdende gevolgen.

(…)

13.1

Verzekerd risico

De verzekering dekt de aansprakelijkheid - op grond van

onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming - van de

verzekerde voor schade aan personen en schade aan zaken,

alsmede de aansprakelijkheid voor vermogensschade

tegenover patiënten/bewoners.

13.2

Inloop

De dekking geldt voor schade ontstaan tijdens de duur van de

verzekering ongeacht wanneer het schadeveroorzakende feit

heeft plaatsgevonden.”

5.12

Centraal Beheer voert onder verwijzing naar de tekst van haar polisvoorwaarden onder 12.1, 13.1 en 13.2 het volgende aan. Niet beslissend is de vraag of de nier van [naam patiënt] op 8 maart 1990 al blijvend beschadigd was. Feit is dat de aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Centraal Beheer alleen dekking verleent voor schade ontstaan na 1 april 1990. Partijen zijn het er over eens dat de gezondheid van [naam patiënt] al voor 1 april 1990 was aangetast, aldus Centraal Beheer. Centraal Beheer wijst hierbij op de sterk afwijkende bloedwaardes van [naam patiënt] op 8 maart 1990. De internist heeft hierop niet adequaat gereageerd hoewel hij daartoe wel gehouden was. De juridische relevante oorzaak van de schade is dus gelegen in de toerekenbare tekortkoming van de internist. Dus de schade was al ontstaan voor de ingangsdatum van de verzekering afgesloten bij Centraal Beheer, waarmee er geen dekking bestaat op deze verzekering. Het ontstaan van de schade, de aantasting van de gezondheid, is beslissend en niet het moment waarop de schade zich manifesteert, aldus nog steeds Centraal Beheer.

5.13

Voor zover Centraal Beheer beoogt te stellen dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist niet reageerde op de afwijkende bloedwaardes van [naam patiënt] op 8 maart 1990, verwerpt het hof deze stelling. Geenszins staat vast dat op dat moment al sprake was van enige schade aan de zijde van [naam patiënt] . In zoverre falen de grieven van Centraal Beheer.

5.14

Reaal heeft het volgende gesteld. Het moment waarop de schade zich heeft gemanifesteerd is beslissend voor de vraag onder welke verzekering de schade verzekerd is. Verzekeraars die in de jaren '80 en '90 op basis van het systeem van
loss occurrenceverzekerden, hadden primair de bedoeling (alleen) schade te dekken die zich openbaarde tijdens de looptijd van de dekking. De dekking werd echter opgerekt doordat ook sluipende schadeprocessen onder de dekking werden geschaard, ook al openbaarde de schade zich na afloop van de looptijd van de polis. Omdat de onder dat systeem geboden uitloopdekking werd opgerekt, is men vervolgens overgestapt op een ander systeem. Zulks doet echter niet af aan de bedoeling van verzekeraars (onder wie Centraal Beheer en Reaal) om dekking te bieden voor schade die zich openbaart tijdens de looptijd van de polis. Dat is het moment waarop de diagnose wordt gesteld (vallende binnen de looptijd van de polis van Centraal Beheer), waarmee de schade temporeel gezien onder de polis van Centraal Beheer valt. Gelet op de aard van de polis, een aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van een ziekenhuis, ligt het bovendien in de rede om aan te knopen bij het manifestatiemoment. Bij medische kunstfouten manifesteert de "schade" zich meestal niét direct. Pas op het moment van diagnose weet de benadeelde immers dat hij schade lijdt als gevolg waarvan hij de verzekerde aansprakelijk kan stellen. Het moment waarop de ziekte wordt gediagnosticeerd dan wel het moment waarop het slachtoffer zich "ziek" voelt, is, aldus nog steeds Reaal, kortom het moment waarop de "schade" in de zin van een
loss occurrence-polis ontstaat. Dat was in dit geval het moment waarop [naam patiënt] met een vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland werd gevlogen met ernstige klachten (juli 1991) waarna in augustus 1992 bleek dat zijn nier voor 75% was gescleroseerd (zie onder 1.7 en 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch van 17 november 2000, productie 1 bij inleidende dagvaarding), beide momenten vallen binnen de verzekerde periode bij Centraal Beheer.

5.15

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de polisvoorwaarden is beslissend of de schade is ontstaan tijdens de duur van de verzekering. Schade is in de polis van Centraal Beheer gedefinieerd als “letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband houdende gevolgen”.

De vraag is dan wanneer sprake is van “aantasting van de gezondheid” zoals bedoeld in deze polisvoorwaarde, die ook wel aangeduid wordt als een “
loss-occurrence” verzekering.

Reaal heeft gemotiveerd gesteld (vanaf 5.6 in haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel) dat ook verzekeraars, onder wie Centraal Beheer, zich indertijd realiseerden dat als ontstaansmoment (mede) aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de schade zich openbaart/manifesteert. Dat betekent in het onderhavige geval de datum waarop [naam patiënt] “ziek” werd als gevolg van de medische kunstfout.

Het hof overweegt dat in deze zaak niet is gebleken dat de gezondheidsschade zich heeft gemanifesteerd/geopenbaard vóór juli 1991, toen [naam patiënt] met het vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland werd gevlogen met ernstige klachten. Het (mede) aanknopen bij het moment waarop de schade/gezondheidsklachten zich openbaren/manifesteren acht het hof ook, gelet op de redelijke verwachtingen die verzekeringnemer mag ontlenen aan de dekkingsomvang van de verzekering, in een zaak als deze, waar sprake is van een sluipend ziekteproces dat heeft geleid tot schade aan de nieren en uiteindelijk tot daaruit voortvloeiende gezondheidsklachten, gerechtvaardigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in deze zaak voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan aangeknoopt worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd.

Daarbij kan in het midden worden gelaten of aangeknoopt moet worden bij het moment dat de gezondheidsklachten zich openbaarden of het moment waarop de diagnose werd gesteld. Vast staat dat de eerste gezondheidsklachten dateren van juli 1991, en toen was de verzekeringsovereenkomst met Centraal Beheer reeds ingegaan.

5.16

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven 5 en 6 van Centraal Beheer in principaal appel falen en dat de voorwaardelijk incidentele grief van Reaal slaagt. De betreffende schade van [naam patiënt] valt onder de dekking van de polis van Centraal Beheer. Zoals hiervoor al is overwogen heeft Centraal Beheer niet betwist dat sprake is van een excedent-polis van Reaal zodat Reaal volledig regres kan nemen op Centraal Beheer. De volledige vordering van Reaal kan worden toegewezen, zodat Centraal Beheer het schadebedrag aan Reaal dient te voldoen.

Hoogte vordering

5.17

Zoals reeds overwogen vordert Reaal de slotuitkering van € 213.655,- en een bedrag van € 91.448,40 aan wettelijke rente vanaf 11 mei 2006 tot en met 2 juni 2015. Centraal Beheer betwist dat de regresvordering van Reaal vanaf 11 mei 2006 rentedragend is geworden nu zij niet in gebreke is gesteld.

5.18

Het hof komt tot het volgende oordeel. Onbetwist staat tussen partijen vast dat Reaal Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 voor het eerst heeft gesommeerd het bedrag van € 213.655,- (voor 1 augustus 2012) te betalen. Doordat Centraal Beheer niet op 1 augustus 2012 heeft betaald is zij per die datum in verzuim. Het hof zal dan ook de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012 toewijzen. Het meer of anders gevorderde op dit onderdeel wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

5.19

Grief 7 in principaal appel bouwt voort op de voorgaande grieven. Nu deze falen, faalt ook deze grief.

6.De slotsom

6.1

Het hof zal de verdere berechting van de zaak aan zich trekken nu alle punten die partijen in eerste instantie verdeeld hielden, ook in dit hoger beroep zijn aangevoerd, over en weer zijn bestreden en behandeld.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Centraal Beheer in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Reaal zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 87,42

- griffierecht € 3.864,00

totaal verschotten €
3.951,42

- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,00).

De kosten voor de procedure in principaal appel in hoger beroep aan de zijde van Reaal zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,00

- salaris advocaat € 7.838,00 (2 punten x tarief € 3.919,00).

In het voorwaardelijk incidenteel appel zijn door Reaal, naast de reeds in principaal appel in aanmerking genomen kosten, geen relevante kosten gemaakt, zodat het hof die kosten zal begroten op nihil.

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. In het dictum zal het hof de namen van procespartijen Achmea en Reaal vermelden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank te Gelderland, locatie Zutphen van 25 november 2015 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Achmea uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 213.655,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2012;

veroordeelt Achmea tot betaling van € 213.655,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2012;

veroordeelt Achmea in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Reaal wat betreft de eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 3.951,42 voor verschotten en op € 4.000,00 voor salaris advocaat en wat betreft het hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.213,00 voor griffierecht en op € 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Achmea in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Achmea niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.